臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1759號
上 訴 人
即 被 告 蔣添盛
選任辯護人 楊啟志律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98
年度訴字第881 號中華民國99年8 月10日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第4902號），提起上訴，
本院判決如下
主 文
原判決撤銷。
蔣添盛犯如附表主文欄所示之罪，共叁罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑，應執行有期徒刑柒年。扣案行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM 卡壹張）及新臺幣壹仟貳佰元均沒收；未扣案之新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、蔣添盛（涉施用毒品部分業經原審法院以98年度訴字第1139 號判決判處有期徒刑1 年7 月確定）前於民國96年間，因違 反毒品危害防制條例案件，經臺灣屏東地方法院以96年度簡 字第1412號判處有期徒刑6 月確定，於97年8 月11日執行完 畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得持有、販賣 ，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 以其所有之行動電話（內含門號0000000000ＳＩＭ卡）接聽 蘇志宏購買毒品之來電，約定交易地點、價金後，而為下列 之販賣第二級毒品甲基安非他命行為:
㈠、於98年5 月28日（端午節）15時36分4 秒至15時37分57秒， 蔣添盛以其所使用門號0000000000號之行動電話，接聽蘇志 宏以其母所使用手機門號0000000000號為購買甲基安非他命 之來電後，而於同日17時至18時許，在屏東縣東港鎮南平橋 上，以每包新臺幣（下同）1,000 元價格，販賣交付甲基安 非他命1 包予蘇志宏，然蘇志宏僅給付800 元，尚有200 元 欠款未付。
㈡、於98年6 月20日14時3 分25秒至14時35分55秒，蔣添盛以其 所使用門號0000000000號之行動電話，接聽蘇志宏所申辦手 機門號0000000000號為購買甲基安非他命之來電後，隨即在 屏東縣東港鎮南平防波堤處，以每包1,000 元價格，販賣交 付甲基安非他命1 包予蘇志宏，此次價金1,000 元蘇志宏則 先欠帳。
㈢、於98年6 月30日17時0 分28秒至55秒許，蔣添盛以其所使用
門號0000000000號之行動電話，接聽蘇志宏所申辦手機門號 0000000000號為購買甲基安非他命之來電後，隨即在屏東縣 東港鎮○○街66號（即東港水產學校附近），蘇志宏先償還 上開2 次購買甲基安非他命欠款1,200 元（即扣案之500 元 1 張、100 元7 張）予蔣添盛，蔣添盛即將上開款項收受後 放入上衣口袋內，並再以1,000 元價格，販賣甲基安非他1 包予蘇志宏，蘇志宏本次仍欠帳購買。適據報有一行動不便 之人在東港水產學校附近販毒，而駕車前往查緝之高雄市政 府警察局楠梓分局員警陳永士、洪新貴、蔣曜同等人發現蔣 添盛與蘇志宏2 人正在交易毒品買賣，陳永士即下車欲上前 逮捕渠2 人，蘇宏志見狀，乃騎乘車牌碼NE7-251 號重型機 車逃離現場，並同時將向蔣添盛所購買的該包甲基安非他命 丟在地上，但仍為警員洪新貴逮捕，至於蔣添盛則因斷腿， 行動不便，與其所騎乘之車牌號碼TWV-255 號輕型機車留在 原地而當場查獲，並扣得蘇志宏棄置在地之甲基安非他命1 包（檢驗前淨重0.189 公克、檢驗後淨重0.179 公克），蔣 添盛所持有之甲基安非他命4 包（驗前淨重分別為0.189 公 克、0.210 公克、0.188 公克、0.193 公克，檢驗後淨重0. 180 公克、0.200 公克、0.179 公克、0.183 公克）、蔣添 盛所有之販毒所得1, 200元、行動電話1 支（內含門號為00 00000000號ＳＩＭ卡）。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣屏東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。查本件證人蘇志宏於警詢之陳述，固 為被告以外之人於審判外之陳述，惟蘇志宏於警詢證述：伊 均係以其所使用手機向被告聯絡購買毒品甲基安非他命，第 一、二次2 次都是將800 元給蔣添盛，所以還欠1,200 元等 語（見警卷第11至13頁）；然其於原審審理時則證述：伊曾 使用過其母所申辦手機門號0000000000號向被告買毒品，這 支電話登記名義人是伊母親，及98年5 月28日、98年6 月中 旬這2 次的交易金額為1,000 元且均已付清等語（見原審一 卷第第134 頁背面、第135 頁）。證人蘇志宏人在原審審判 中就曾否使用其他手機門號向被告購買毒品、及是否已清償
所有購買甲基安非他命價金，與其於警詢陳述確係僅使用其 所有行動電話撥打與被告、及第一、二次之款項有部分尚未 給付之情，前後陳述自有明顯不符。本院審酌蘇志宏本件警 詢陳述，係在98年6 月30日被查獲當日及隔日警詢時所為， 其甫與被告同時地為警逮捕，不僅就本案事實記憶較為明晰 ，且較無機會與被告勾串，或遭受其它外來壓力，而得自由 依其見聞及記憶為陳述等外部情狀，認其警詢之陳述具有較 可信之特別情況。又證人蘇志宏至99年8 月12日始於原審審 判中到庭作證，距被查獲當時已逾1 年，其於原審關於被告 被訴事實之證詞，記憶是否正確，與事實是否相合，自有與 其警詢陳述相互對照審酌之必要，從而此等警詢陳述自為證 明本案犯罪事實存否所必要。是依前開說明，上開證人蘇志 宏於警詢所為陳述，合於刑事訴訟法第159 條之2 所定之情 形，應有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有 明文。檢察官、被告或辯護人主張該項陳述「顯有不可信之 情況」而認無證據能力者，自應就此情況為釋明。證人蘇志 宏、陳永士、洪新貴、蔣曜同等人於檢察官訊問時，所為之 陳述，既未經當事人或辯護人釋明有何顯不可信之情形。且 該等證人均經原審傳喚到庭具結作證，並經交互詰問，對被 告之反對詰問權之保障更無不週，自均具有證據能力。三、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開 傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引前述以外其它證據 ，其中傳聞證據部分，本件檢察官、被告及其辯護人，均已 於原審表示同意作為證據，而於本院準備程序亦均陳明不爭 執此等證據之證據能力，而於本院調查證據時，均明知此等 證據為傳聞證據，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌此等證據之取得並無違法或不當之情事，適當作為證據，
依上開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。貳、實體部分
一、訊據被告蔣添盛固供陳有於98年6 月29日，向綽號「阿山」 之人購買4,000 元之甲基安非他命，供其自身使用，惟矢口 否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇志宏之犯行，辯 稱：伊從未曾賣甲基安非他命給蘇志宏，98年5 月28日、98 年6 月中旬那2 次，伊根本沒有和蘇志宏見面，不知道蘇志 宏為何如此說，98年6 月30日當天是蘇志宏找伊2 人見面後 僅單純聊天，伊身上扣得之1,200 元是伊打麻將的錢，伊也 沒有交付甲基安非他命給蘇志宏云云。
二、惟查：
㈠、門號0000000000號行動電話為被告本人所有，該門號為其本 人所申辦並實際持用等情，業經被告於警詢供承明確，並有 該門號0000000000號申辦人資料在卷可按（原審一卷第38頁 ）；又證人蘇志宏曾使用手機門號0000000000號及00000000 00號，撥打被告使用之門號0000000000號行動電話與被告聯 絡，亦經蘇志宏於警詢、偵查及原審審理中證述在卷（警卷 第11、12頁，偵查卷第10頁，原審一卷第133 、134 頁）， 而被告與蘇志宏於98年5 月28日、6 月20日、6 月30日有以 上開行動電話門號通話等情並有卷附通聯紀錄在卷可憑（見 98年度偵字第4902號卷〈下稱通聯卷〉第33、190 、269-27 1 頁），上開事實應可認定。
㈡、證人蘇志宏於98年6月30日17時0分28秒至55秒許，以000000 0000號行動電話撥打被告持用之上開門號行動電話，向被告 表明要償還之前購買甲基安非他命之欠款，並要再向其購買 甲基安非他命，經被告同意後，兩人即至約定交易之地點即 屏東縣東港鎮○○街66號前（即東港水產學校附近）進行交 易，蘇志宏當場先交付1,200 元（即扣案之500 元1 張、10 0 元7 張）償還先前2 次購買毒品之欠款後，蔣添盛將上開 款項收受後放入上衣口袋內，並再以1,000 元價格，販賣交 付甲基安非他1 包予蘇志宏後，旋即為據報趕赴現場之警員 陳永士、洪新貴、蔣曜同等人據報前往查緝，而蘇志宏見狀 ，即騎乘車牌號碼NE7-251 號重型機車逃離現場，並將向被 告所購買之1 包甲基安非他命（檢驗前淨重0.189 公克、檢 驗後淨重0.180 公克）丟棄在地，被告則因腿斷，行動不便 ，與其所騎乘之車牌號碼TWN- 255號輕型機車留在原地，並 經警分別查獲證人所有之甲基安非他命1 包（檢驗前淨重淨 重0.189 公克、檢驗後淨重0.180 公克）、被告所有之甲基 安非他命4 包（驗前淨重分別為0.189 公克、0.210 公克、 0.188 公克、0.193 公克，檢驗後淨重0.180 公克、0.200
公克、0.179 公克、0.183 公克）及在被告上衣口袋扣得上 開1200元及當場扣得被告所有之上開行動電話1 支（內含門 號0000000000號ＳＩＭ卡）等情，業經證人蘇志宏於查獲後 之翌日即98年7 月1 日警訊及檢察官偵訊證述在卷（見警卷 第11頁背面、12頁正反面，偵查卷第10頁），核其前後所述 情節大致相符，且其與被告遭警當場查獲之情節及扣得上開 甲基安非他命及現金1200元等節，復與證人即參予查獲本案 之警員陳永士、洪新貴、蔣曜同於檢察官偵訊及原審審理中 結證各情互核亦大致相符（偵查卷第19-21 頁，原審一卷第 75頁反面、第76-81 頁），又扣案蘇志宏所有之棄置在地之 白色結晶1 包（檢驗前淨重0.189 公克、檢驗後淨重0.179 公克），及在被告身上所扣得白色結晶4 包（驗前淨重分別 為0.189 公克、0.210 公克、0.188 公克、0.193 公克，檢 驗後淨重0.180 公克、0.200 公克、0.179 公克、0.183 公 克），經送高雄市立凱旋醫院鑑定為第二級毒品甲基安非他 命無訛，此亦有上開醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2 紙在卷 可憑（見偵查卷第17頁、第33頁），參酌蘇志宏丟棄於現場 為警查扣之甲基安非他命與在被告身上查獲之4 包甲基安非 他命4 包之外包裝相同，有卷附扣案物相片可按（警卷第32 、33頁），並經證人陳永士陳明在卷（原審一卷第80頁）， 而核其重量亦幾近相同，扣案蘇志宏丟棄於地上之甲基安非 他命1 包，確係被告所交付，應堪認定。再者，關於此次蘇 志宏向被告購買毒品之過程，警員陳永士於偵查中證稱：「 我們是據報有一個斷腳的男子都會在東港水產學校那裏販毒 ，我就與洪新貴、蔣曜同開偵防車去現場查，…，到達現場 時，我有看到蘇志宏用左手向蔣添盛接毒品，蔣添盛用手把 錢塞進上衣的左口袋…」等語明白（偵查卷第19頁），而當 時駕駛偵防車載陳永士之警員蔣曜同於同次偵訊亦證稱：「 陳永士所言實在」、「我當時有看到蔣添盛拿錢要把它塞進 口袋內，還有包含他有斷腳的特徵，我們就認定他在販賣毒 品，我們就停車，由陳永士下車查緝。」等語（偵查卷第20 、21頁），又陳永士於原審審理中仍證稱：「我看到蘇志宏 向被告接過毒品後，被告將錢放進上衣口袋，我們一看就知 道那是毒品交易，我就下車徒步追蘇志宏，蘇志宏看到我追 他，就將毒品丟在地上，…」等語明確（原審一卷第80頁） ，蔣曜同於原審審理中亦仍證稱：「我有看到被告將錢放進 口袋的動作。」、「（當初有沒有看到被告拿錢放進口袋？ ）是。放進他上衣口袋。」等語不移（原審一卷第78、79頁 ），2 人於偵查及審理先後所證情節均無二致，且互核2 人 所證亦屬相合，彼等證詞自堪憑採。而被告於檢察官偵訊時
亦自承：當時伊身上現金共放4 處，其中上衣口袋內裝有1 千2 百元，有1 張500 元及7 張100 元等語明確（偵查卷第 30頁），並有當場扣得該1200元現金可資佐證，益足認證人 蘇志宏於警詢及偵查所述：伊當場先交付1,200 元償還先前 2 次購買毒品之欠款等情，堪可採信。綜上所述，被告確實 有於98年6 月30日，在屏東縣東港鎮○○街66號先行收取蘇 志宏先前兩次向其購買甲基安非他命所欠1200元後，販賣交 付上開甲基安非他命1 包予蘇志宏之事實足以認定。被告上 揭所辯洵無可採。
㈢、被告蔣添盛於98年5 月28日15時36分4 秒至15時37分57秒， 以其所使用門號0000000000號之行動電話，接聽證人蘇志宏 以手機門號0000000000號為購買甲基安非他命之來電後，於 同日17時至18時許，在屏東縣東港鎮南平橋上，並以1000元 之代價販賣交付甲基安非他命1 包予蘇志宏，蘇志宏當場支 付價金800 元，尚欠200 元等事實，業經證人蘇志宏於被查 獲翌日之警詢及檢察官偵訊時證述明白（警卷第12頁反面、 偵查卷第10頁），蘇志宏於原審審理中亦明確證稱：伊於98 年5 月28日下午確實以上開電話門號與被告聯絡購買甲基安 非他命，並在上開地點向被告購得1000元之甲基安非他命1 包（夾鏈袋裝）等情在卷（原審一卷第134 頁正反面），並 有上述2 行動電話門號於該時段之通聯紀錄附卷可資佐證（ 通聯卷第33頁），且衡諸蘇志宏與被告係普通朋友，沒有任 何仇怨或財物糾紛，業為被告自承在卷（警卷第5 頁、原審 二卷第5 頁反面），其亦無於警詢、偵查及審理一再虛詞構 陷被告之動機，蘇志宏此部分證言自屬可信。
㈣、證人蘇志宏自98年5 月28日（端午節）第1 次向被告購得10 00元之甲基安非他命1 包，至上揭同年6 月30日被查獲，前 後共向被告購買3 次甲基安非他命，此業經蘇志宏迭於警詢 、偵訊及原審審理中證述不移（警卷第12頁反面、偵查卷第 10頁、原審一卷第133 頁），參諸前揭蘇志宏於警詢及偵查 所證其於6 月30日被查獲時係先交付1200元予被告，償還先 前兩次購買甲基安非他命之欠款，及在被告上衣口袋扣得12 00元之事實，則被告於5 月28日第1 次販賣甲基安非他命予 蘇志宏以後，至6 月30日第3 次販賣之間，尚有販賣1 次甲 基安非他命予蘇志宏，應可認定。
㈤、證人蘇志宏於原審審理時對於上開事實欄一、㈠、㈡所示2 次向被告購買毒品之價金固證稱：第一、二次購買毒品的錢 均在當時都已經付清，每次付1,000 元云云（見原審一卷13 5 頁），與其於警詢證述該2 次都交付800 元予被告，所以 尚積欠被告1200元云云（警卷第12頁反面），及於檢察官偵
訊中證述：端午節及端午節過後1 至2 週向被告買的甲基安 非他命，端午節那次拿800 元給被告，端午節過後那次是欠 1,000 元買的，所以今天事先交給他1,200 元還給被告之前 欠他的錢云云（偵查卷第10頁）之歷次陳述固非完全一致。 惟按供述證據本具有特殊性，與物證或文書證據具有客觀性 及不變性不同；蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上 之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實 能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細 節及全貌；且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸 趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌 完全呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之 不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異；故供述證 據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴 謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形 發生；因此，證人相互間之陳述前後不符，或因記憶淡忘、 或事後迴護、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院 應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有 不符或矛盾，即應認證人之證言均為不可採信（最高法院九 92年度台上字第4387號判決、90年度台上字第6078號判決要 旨參照）。經查：證人蘇志宏於警詢、偵訊均證述前2 次購 買毒品尚積欠被告1,200 元之情已如前述，而觀之蘇志宏於 警詢時即先表示是積欠1,200 元（警卷12頁），再經警方詳 細詢問各次情況，亦供稱欠1, 200元，僅又補充陳述前2 次 是交付80 0元（警卷第13頁），然倘其於警詢所述該2 次已 交付800 元之陳述屬實，則應再交付被告之欠款即為400 元 ，則與其於警詢及偵查中所稱尚欠1200元及查獲當天扣得1, 200 元均顯不相符，其於警詢所稱該2 次向被告購買甲基安 非他命，均已交付800 元顯非事實；而蘇志宏於原審雖改證 稱：前2 次向被告購買甲基安非他命款項均在各該次交易時 付清1,000 元云云，然審諸蘇志宏係於99年8 月12日始於原 審審理時為上開證述，其陳述時間距案發之時已逾1 年，且 其於原審仍指稱被告共販賣予伊甲基安非他命3 次，尚無刻 意改口迴護被告之情形，亦未指稱其於警詢及檢察官偵訊時 有何故為不實陳述之情事，則其就前2 次交易有無付清買毒 價金一節，於原審所述與警、偵所述有上開不符之處，應係 記憶是否明晰正確之問題。蘇志宏於原審陳述時間距案發之 時既已逾1 年，而其於警詢及檢察官偵訊時之陳述均係在被 查獲之隔日為之，兩者相較，其於警詢及檢察官偵訊時所為 陳述，記憶自屬較為正確可採。從而，證人蘇志宏於偵訊所 述第一次以交付800 元尚欠200 元，第2 次1000元尚未給付
，共欠1200元，堪認屬實。
㈥、關於被告第2 次販賣之時間究係何日，證人蘇志宏於警詢證 述係在98年6 月26日第2 次向被告購買甲基安非他命，而於 偵訊則證稱係在農曆端午節過後1 至2 星期時，第2 次向被 告購買甲基安非他命，可知其確係有在農曆端午節過後曾第 2 次向被告購買甲基安非他命，然確切時間已記憶不清。惟 蘇志宏向被告購買3 次甲基安非他命，均事先以上開行動電 話撥打被告持用之0000000000號之行動電話，此業經蘇志宏 於原審證述在卷（原審一卷第131 頁反面、第132 、133 頁 ），觀之證人蘇志宏使用之上開行動電話門號自98年5 月28 日以後至被查獲當日，其間與被告持用之0000000000號行動 電話有聯絡通話之日期分別為6 月16日、20日、28日、29日 ，其於98年6 月26日與被告使用之0000000000號行動電話並 無通聯紀錄，此均有0000000000門號之通聯紀錄存卷可查（ 通聯卷第166 、189 、246 、250 、255 、259 頁），其於 警詢所稱係於98年6 月26日第2 次向被告購買毒品云云，應 係記憶有誤，尚非可採。依上開通聯卷所附被告通聯紀錄交 互比對分析，證人蘇志宏於98年6 月20日確實曾主動撥打電 話與被告，且時間較為接近證人所述之約端午節過後之2 週 左右，另通聯紀錄中因98年6 月16日，係被告主動撥打電話 與蘇志宏，與蘇志宏所稱係伊主動與被告聯絡買毒不符、而 98年6 月28日、29日距離農曆端午節已有1 個月，是被告應 係於98年6 月20日販賣毒品甲基安非他命予證人蘇志宏無訛 。
㈦、本案相關卷證固乏足供認定被告蔣添盛取得甲基安非他命之 時間、地點及價格等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一 定之公定價格，且上述毒品可任意分裝或增減其份量，是其 各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、 關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同 之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不 變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利 潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則 屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告） 坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍 認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡 諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡
其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之 意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查得被告販入 毒品之真正價格，及因各次販賣予證人蘇志宏而獲取實際利 潤之金額，但其有藉此營利之意圖既可堪認定，自難執此為 由而阻卻其應負販賣毒品之罪責。
㈧、綜上所述，被告前開所辯均係卸責之詞，無可採信，本件事 證已臻明確，被告蔣添盛上開販賣第二級毒品甲基安非他命 3次之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定列管之第二級毒品，核被告於事實欄一、㈠至㈢所為， 均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。 被告各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，業為販賣之 高度行為所吸收，均不另論罪。又按95年7 月1 日起施行之 修正刑法，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將 包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅 成立實質一罪之常業犯規定刪除，即係將本應各自獨立評價 之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌；惟為避免 流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認在 刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅 總括地論以一罪，然其範圍之認定，須與修法之意旨相契合 。而所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件行為，依 其本質、犯罪目的或社會常態觀之，常具有數個同種類之行 為反覆實行、繼續為之之特性，此等反覆實行之行為，於自 然意義上雖係數行為，但依社會通念，應僅為一總括之評價 ，是將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合 犯，而論以一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上 ，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必 要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主 觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平 原則，加以判斷。蓋毒品危害防制條例有關販賣毒品罪構成 要件之規定，尚無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必 有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行；況販賣毒品行為 既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的， 並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販 賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從 嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計 原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之 （最高法院97年度臺上字第5079號、97年度臺上字第4391號
判決意旨參照）。是被告3 次販賣第二級毒品之犯行，時間 均屬可分，地點亦不相同，乃犯意各別，行為互異，應予分 論併罰。另被告有上揭犯罪事實欄所述經有期徒刑執行完畢 之情形，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告 於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件均為有期徒 刑以上之罪，皆構成累犯，均應依刑法第47條第1 項規定予 以加重其刑（無期徒刑部分依刑法第65條第1 項不得加重） 。另被告藉販賣第二級毒品甲基安非他命圖利，所為罪質及 惡性雖然非輕，且犯罪後否認犯罪，未見有何悔改之心，然 念本罪法定本刑為7 年以上有期徒刑之罪，刑責甚重，而其 每次販售毒品之價款均僅1,000 元，足見其各次販賣甲基安 非他命數量甚微，非可與販賣毒品之中、大盤，或其他販毒 集團大規模販毒，可輕易獲得厚利之情形相提並論，兩者危 害社會程度顯有差異，故被告之犯行如逕予宣告最低本刑7 年以上之徒刑，猶嫌過重，失之過苛，其犯罪情狀在客觀上 足以引起一般同情，堪予憫恕，爰就被告所犯3 次販賣第二 級毒品罪，均依刑法第59條之規定酌減其刑，並先加重後減 輕之。
㈡、原判決認定被告犯罪事證明確，予以論科，並依刑法47條第 1 項累犯之規定加重其刑，及依第59條予以酌減其刑，固非 無見，惟無期徒刑不得加重，刑法第65條第1 項已有明定， 原判決依累犯之規定加重被告之法定刑，而未敘明毒品危害 防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之最重法定本刑無 期徒刑不得加重，復未說明被告同有上開加重及減輕事由， 應先加重後減輕之，均非無違失。又原判決第20頁雖謂被告 以其所有之手機供其用以聯絡販賣本件毒品，惟判決書之事 實欄並未載明扣案行動電話（內含門號0000000000ＳＩＭ卡 ）係何人所有，且理由欄亦僅敘及該門號為被告本人所申辦 ，有（申請）資料1 紙在卷可憑，然未敘明認定該手機為被 告所有之理由及證據，亦同有疏漏，此外扣案被告持有之甲 基安非他命，並無證據證明與本案被告犯行有何關聯，原判 決宣告沒收銷燬之，亦有未合（理由詳後述）。綜上，被告 上訴否認犯行，固無理由，惟原判決既有上開瑕疵，自應由 本院撤銷改判。
㈢、爰審酌被告明知甲基安非他命係第二級毒品，施用者容易上 癮而戒除不易，且毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心 健康可能產生之危害至鉅，政府三令五申禁絕毒品交易，被 告竟仍意圖營利，販賣第二級毒品，助長毒品之流通與氾濫 ，且被告未能坦承犯行，難認具有悔意，惟被告販賣毒品之 數量尚少，暨其教育程度僅國小畢業、腿部有所殘障、生活
狀況、品行、智識程度等一切情狀為綜合判斷，分別量處如 附表主文欄所示之刑，並定其執行刑。
㈣、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項 定有明定，此一規定係採相對義務沒收原則，僅須為被告所 有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物為已足，並不以當場 搜獲扣押為限；惟該條係就販賣毒品犯罪所得之「財物」沒 收之規定，尚不限於犯罪所得之利益。按販賣毒品所得之對 價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物 ，應均予沒收（最高法院65年6 月22日65年度第5 次刑庭庭 推總會議決議㈠意旨參照）。經查：⒈行動電話服務須以晶 片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電 話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作 為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該 門號開通上線時，該晶片卡之所有權即已移轉於消費者。查 扣案之行動電話1 支（內置門號0000000000號SIM 卡1 張） ，為被告本人所有，門號亦為被告本人所申辦，此業經被告 於警詢供承在卷（警卷第4 頁反面），並有該門號申辦資料 1 紙在卷可憑（原審一卷第38頁），是被告以其所有之上開 手機及ＳＩＭ卡供其用以聯絡本件3 次販賣第二級毒品事宜 ，應依毒品危害防制條例第19 條 第1 項前段之規定，於各 該犯行所處主刑後，併為沒收之諭知。⒉被告於事實欄一㈠ 至㈡販賣甲基安非他命之實收之價款即扣案現金1, 200元及 第一次販賣所收之未扣案價款800 元，均屬其犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之罪所得之財物，均應依毒品危害防制 條例第19條第1 項之規定沒收之，而該未扣案之800 元如全 部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。至本件扣案 被告被查獲時所持有之第二級毒品甲基安非他命4 包（驗前 淨重分別為0.189 公克、0.210 公克、0.188 公克、0.193 公克，驗後淨重0.180 公克、0.200 公克、0.179 公克、0. 183 公克）雖係第二級毒品，然其既與被告販賣予蘇志宏之 甲基安非他命各自獨立以夾鏈袋包裝，尚無證據證明與本件 販賣予蘇志宏之犯行有何關聯，自無庸於本案為沒收銷燬之 宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
書記官 周青玉
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────────────┐
│編號│對應之犯罪事實│ 主文 │
├──┼───────┼─────────────────────────┤
│ 1 │犯罪事實一 ㈠ │蔣添盛販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣│
│ │ │案之行動電話壹支（內含門號0000000000號 │
│ │ │SIM 卡壹張）、新臺幣貳佰元沒收；未扣案之新臺幣捌佰│
│ │ │元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼─────────────────────────┤
│ 2 │犯罪事實一 ㈡ │蔣添盛販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣│
│ │ │案之行動電話壹支（內含門號0000000000號 │
│ │ │SIM 卡壹張）及新臺幣壹仟元沒收之。 │
├──┼───────┼─────────────────────────┤
│ 3 │犯罪事實一 ㈢ │蔣添盛販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，扣│
│ │ │案之行動電話壹支（內含門號0000000000號 │
│ │ │SIM 卡壹張）沒收。 │
│ │ │ │
└──┴───────┴─────────────────────────┴