臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1298號
上 訴 人
即 被 告 黃敬元
選任辯護人 鄭旭廷律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院98年度訴字第1724號中華民國99年6 月9 日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21085 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃敬元明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得販賣、轉讓，竟意圖 營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國98年7 月 14日（起訴書誤繕為97年7 月14日）下午6 時20分前某時， 以行動電話門號0000000000為聯絡工具，撥打行動電話門號 0000000000與潘志宏聯絡並約定交易之時間地點，而於同日 下午6 時20分許，在高雄市○鎮區○○路333 巷口，以新臺 幣（下同）350 元之代價販賣並交付愷他命1 包（驗餘淨重 0.54公克）予潘志宏，此次購買毒品款項則因潘志宏賒欠未 付款，黃敬元尚未取得價金。嗣經掌握情資跟監並全程拍攝 黃敬元行動之員警當場查獲，並扣得交易之毒品愷他命1 小 包（驗餘淨重0.54公克）及黃敬元所有供聯絡販毒所用之門 號0000000000號行動電話1 支(含SIM卡)，而查獲上情。二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 亦得為證據，同法第159 條之5 亦有明文。查本判決以下引 用之供述證據暨其他相關具傳聞性質之證據資料，公訴人、 被告及辯護人於本院審判程序中對於前述供述證據暨其他相 關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據 。本院審酌該供述證據及證據資料作成時之情況，核無違法 取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開供述證據 暨其他相關具傳聞性之證據資料，自得做為證據，合先敘明 。
二、上開事實，業據被告黃敬元於原審及本院審理中坦承不諱， 核與證人潘志宏於警詢及偵查中證述之情節相符( 警卷第9 頁、偵卷第15頁）。復有愷他命1 包、被告所有門號000000 0000號行動電話1 支( 含SIM 卡) 扣案可稽，及被告所有門 號0000000000行動電話與潘志宏所持用之門號0000000000行 動電話於98年7 月14日之通聯紀錄1 份（證物卷第51、70頁 ）、警方跟監錄影及蒐證翻拍照片7 張附卷可憑（警卷第45 至48頁）。上開扣案之愷他命1 包經送高雄醫學大學附設中 和紀念醫院檢驗結果，確呈愷他命陽性反應（驗餘淨重0.54 公克），有該院98年8 月11日第9808-43 號檢驗報告存卷可 參。被告之自白核與事實相符，堪予採信。按我國查緝毒品 之販賣一向執法甚嚴，對於販賣第三級毒品者科以5 年以上 有期徒刑之刑責，不可謂不重，販賣毒品既經政府懸為禁令 、嚴加取締，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦判處重刑之 危險，平白無端販賣愷他命，是其販入之價格必較其出售之 價格為低，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之 認定。又販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無 公定價格，且容易分裝、稀釋以增減份量，而每次買賣之價 量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而 論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何， 是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣利得，但除別有 確切事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告與證人潘志宏均供 承本件係販賣，僅價金因賒欠而未交付，顯見被告具有營利 之意圖甚明。本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命犯 行，洵堪認定。
三、毒品危害防制條例第4 條於98年5 月20日修正公布，針對當 次公布之修正條文，未另訂施行日期，而法規之制定與法規 之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14 條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日 期。法規制定或前次修正基於特殊原因所特定之施行日期， 並不適用於日後修正或再次修正之條文；至原毒品危害防制 條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」 核其所稱「本條例」係指係92年7 月9 日修正公布之該條例 ，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文。是98年5 月20 日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央
法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起 至第3 日即98年5 月22日發生效力（司法院98年6 月29日院 台廳刑一字第0980014643號函亦同此見解）。本件犯行係於 98年7 月14日所為，依上開說明並無新舊法比較之問題，附 此敘明。
四、論罪科刑
㈠按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的 物已否交付為區分標準。核被告所為係犯毒品危害防制條例 第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，其於販賣前雖持有愷他 命之行為，因無證據證明被告所持有之愷他命純質淨重達20 公克以上，即無觸犯毒品危害防制條例第11條第5 項持有第 三級毒品犯行，不構成犯罪，自無高低度行為之問題，併此 敘明。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。所謂偵查中自白，係指依刑事訴訟法規定，在具犯 罪偵查、證據蒐集等職權之檢察官、司法警察官、司法警察 及其他有偵查職權之公務員訊問、調查中自白者而言（最高 法院87年度台上字第1257號判決要旨參照）。而被告於自白 後翻異否認，乃其防禦權之正當行使，尤非法之所禁（最高 法院89年度台上字第4513號判決要旨參照）。查被告於警詢 時已自白販賣愷他命予潘志宏等語，雖於偵查中及原審法院 準備程序時否認上情，惟依上開說明仍不影響被告於警詢之 自白；又被告於原審及本院審理時已自白犯行在案。依上開 說明，應認被告於偵查中及審理時，就前開販賣第三級毒品 均自白其犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑。
㈢被告主張其交付予潘志宏之毒品愷他命係購自案外人陳瀚宇 、邱冠仁，且陳瀚宇、邱冠仁所涉之毒品危害防制條例案件 亦已起訴，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除 其刑之適用云云。本院查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯同條例第4 條 第3 項販賣第三級毒品罪，「供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，必須被告先供出毒品 來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪 之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始足當之。 換言之，被告之「供出毒品來源」相關資訊，與犯罪調查 或偵查機關之發動調查或偵查並進而查獲，二者必須具有 因果關係，並非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源
者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典（最高法院99年 度台上字第2752號判決要旨參照）。本件高雄市警察局刑 事警察大隊於98年7 月15日偵訊被告販毒案件時，因被告 供稱所販賣之毒品愷他命曾向陳瀚宇購買2 次，該大隊擴 大偵辦陳瀚宇販毒案於98年8 月13日起至98年12月31日止 ，向本院聲請通訊監察，惟並未查獲陳瀚宇販賣毒品之不 法事證，有該隊99年2 月1 日高市警刑偵10字第09900028 79號函在卷可查（原審訴字卷第50頁）。又陳瀚宇販賣毒 品犯行，早於98年4 月17日因販賣甲基安非他命予案外人 邱建榮而遭警循線逮捕，而遭查獲，並查得陳瀚宇於98年 4 月至6 月間，販賣愷他命及搖頭丸予被告事實，而於98 年12月28日起訴，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年 度偵字第12358 號起訴書附卷可按（原審訴字卷第18至19 頁）。準此，有關陳瀚宇販毒案，於被告供出陳瀚宇前， 早經警察查獲，而於被告供出後，警方雖曾實施偵查作為 ，然並無另有所獲，依上開說明，此部分被告自無毒品危 害防制條例第17條第1 項之適用。
⒉又被告雖供出毒品上游邱冠仁，惟邱冠仁於99年1 月23日 經警搜索其住處查扣甲基安非他命及愷他命，檢察官偵查 後，起訴邱冠仁於99年1 月20日販賣第二級毒品甲基安非 他命予陳品榕、於99年1 月14日販賣第二級毒品MDMA及第 三級毒品愷他命予鍾宜勳等情，有臺灣高雄地方法院檢察 署99年度偵字第3631號起訴書在卷可憑( 本院卷第59至61 頁) 。該案並未因被告之供述而查獲邱冠仁販賣第三級毒 品愷他命予被告，故此部分被告亦無依毒品危害防制條例 第17條第2項規定減輕其刑之餘地。
㈣被告販賣第三級毒品之對象僅1 人，交易之毒品愷他命亦僅 0.54公克，且被告尚未得款，其犯罪情節雖非重大，但被告 已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，刑度業 已降低，被告之犯行即無情輕法重客觀上足以引起一般人同 情之情形，自無依刑法第59條規定減輕其刑之適用。五、被告犯罪事證明確，原審因而適用毒品危害防制條例第4 條 第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38 條第1 項第1 款規定，並審酌被告明知愷他命為第三級毒品 ，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性， 常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家 庭破裂，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能 面臨之困境，加以販賣，而販賣之對象為1 人，所查獲販賣 次數為1 次及其交易金額尚非龐大（尚未取得價金），僅是 少量小額販賣，且其犯後於偵查中及法院審理程序中坦認犯
行之犯後態度，惟本件係警方依線報跟監錄影蒐證，並當場 緝獲被告及證人潘志宏且起出毒品，本不易卸責，被告直至 原審審理最後始坦認犯行；又被告前已因犯販賣愷他命遭起 訴審判，於該案審判中再犯本件販賣愷他命之犯行（該案為 原審法院98年度訴字第333 號，於98年7 月22日判決，原審 法院訴字卷第26至31頁）等狀況暨考量被告犯罪之目的、動 機、手段等一切情狀，認檢察官所求處之有期徒刑6 年，尚 嫌過重，而被告希望可判有期徒刑2 年，則尚屬過輕，量處 有期徒刑4 年6 月。並敘明：㈠按毒品危害防制條例第18條 第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一 、二級毒品為限。而同條例第18 條 第1 項後段規定應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言； 倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法 使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條 例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政 程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪 所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不 包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒 品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意 圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓 第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適 用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（ 最高法院96年度台上字第89號、第884 號判決意旨參照）。 故本件扣案愷他命1 包（驗餘淨重0.54公克），含有第三級 毒品愷他命成分，已如上述，係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所列管查禁之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於 犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒 收之。㈡扣案之行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，業據其供陳在卷（原審訴字卷第11 1 頁反面），且係供被告與毒品買家即潘志宏聯繫毒品交易 事宜所用之物，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定宣告沒收。㈢按犯毒品危害防制條例第4 條之販 賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條 第1 項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得 者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以 財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決要旨 參照）。查被告及證人潘志宏均稱上開愷他命之價金350 元
，係賒欠尚未給付，已如前述，則依上開說明，即無從為沒 收、連帶沒收或以其財產抵償、連帶抵償之諭知。㈣扣案行 動電話門號0000000000，被告雖曾陳稱係「作為購買毒品愷 他命所用」（警卷第5 頁），惟潘志宏所持用之0000000000 門號98年7 月14日通聯紀錄中與被告通聯者為被告持用之門 號0000000000行動電話，並無被告持用之門號0000000000行 動電話（證物卷第69、70頁）；又本件並無證據足以認定被 告確有以該門號0000000000行動電話販入愷他命；又扣案之 500 元紙鈔2 張，並無證據證明與本件犯行相關，自無庸諭 知沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。 被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決量刑過重，為無理由， 應予駁回。
六、原判決關於販賣第三級毒品無罪部分，未經上訴，本院自不 予論述。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。