臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第200號
上 訴 人
即 被 告 吳炎明
上 訴 人
即 被 告 盧政帆
上 訴 人
即 被 告 李慶隆
上 3人共同
選任辯護人 許惠珠律師
上 訴 人
即 被 告 吳佳茂
上 訴 人
即 被 告 鐘文宏
上 2人共同
選任辯護人 洪世崇律師
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴
字第877 號民國97年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東
地方法院檢察署96年度偵字第3533、4811號），提起上訴，判決
後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳炎明、吳佳茂殺人未遂及李慶隆、盧政帆部分，均撤銷。
吳炎明、吳佳茂共同殺人未遂，各處有期徒刑伍年陸月。又共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，各處有期徒刑叄年捌月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。各應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。李慶隆、盧政帆幫助殺人未遂，各處有期徒刑叄年陸月。又共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，各處有期徒刑叄年捌月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。各應執行有期徒刑陸年捌月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、吳炎明、吳佳茂（綽號「茂仔」）、李慶隆及盧政帆（綽號 「大胖仔」、「帆仔」）均明知可發射子彈具有殺傷力之改 造槍枝及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物 ，未經許可不得持有，詎渠等4 人竟共同基於持有具殺傷力
之改造槍枝及子彈之犯意聯絡，自民國96年2 月23日凌晨4 時至6 時許之前之某時起，未經許可，持有附表所示之改造 槍枝2 枝及子彈6 顆（含附表編號3 所示之子彈4 顆），並 將之置放在李慶隆所有之車牌號碼3829-TF 現代牌黑色休旅 車內。96年2 月22日晚間8 時許起，吳炎明本與其員工吳佳 茂、李慶隆、盧政帆及數名姓名年籍不詳之「小弟」，在屏 東縣里港鄉○○村○○路38號之1 前之空地飲酒聊天並聚賭 ，然於96年2 月23日凌晨4 時至6 時許，吳炎明與前來賭博 之陳致安（綽號「永慶」），因飲酒後口氣不佳及賭金下注 問題發生爭執，雙方乃發生肢體衝突，吳炎明、陳致安各自 攜來之人馬相互對峙叫罵，吳炎明、吳佳茂因認吳炎明遭陳 致安當眾毆打有失顏面，竟萌共同殺人之犯意聯絡，由吳炎 明示意李慶隆、盧政帆將上開休旅車駛來，並將車內之槍、 彈持交給伊。盧政帆、李慶隆遂基於幫助殺人之犯意，由李 慶隆駕駛該車並搭載盧政帆駛至處於空地之吳炎明身旁，盧 政帆並將原置於車上，內裝有子彈之如附表編號1 所示之改 造槍枝，自右方車窗遞交予吳炎明，吳炎明接獲該槍枝後， 旋即持槍轉身朝正站立於吳炎明身旁之陳致安腹部射擊1 槍 （陳致安腹部為子彈貫穿，體內未遺留彈頭）。陳致安中槍 後負傷往大馬路方向奔跑欲逃離現場，惟吳佳茂仍心有未甘 ，明知腹部係屬人體要害部位，亦明知陳致安之腹部已受有 槍傷，生命垂危，竟為加重其傷勢，基於致陳致安於死之決 意，仍持其自前開休旅車中取出，內裝有子彈之如附表編號 2 所示之改造槍枝，緊追陳致安至巷口大馬路旁，並以該手 槍之槍托先敲擊陳致安頭部1 下，復持槍近距離朝陳致安腿 部射擊1 槍，致陳致安右腿中彈倒地（陳致安右腿為子彈貫 穿，體內未留彈頭）。陳致安因此受有腹部槍傷、迴腸破裂 、膀胱破裂、右客靜脈破裂、內出血腹膜炎、休克、右膝槍 傷，及頭部撕裂傷、疑顱內出血等傷害。吳炎明及吳佳茂見 陳致安身受重傷，迅即搭乘上開休旅車離去。陳致安嗣經友 人緊急送醫搶救多天後，始倖免於難，而未生死亡之結果。二、案經陳致安訴由屏東縣警察局里港分局報請臺灣屏東地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（被告鐘文宏上訴駁回部分）：
一、按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上 訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被 告不得為自己之不利益而提起上訴，是否不利益，應就訴訟 之整體而為觀察（最高法院99年度台上字第6373號判決意旨 參照）。
二、經查：
㈠原判決認上訴人即被告鐘文宏（下稱被告鐘文宏）所為，係 犯刑法第164 條第2 項、第1 項之頂替罪，並就被告鐘文宏 被訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈 部分，敘明不另為無罪之諭知。被告鐘文宏提起上訴，依其 上訴理由之記載，主張其確有持有槍、彈傷人之犯行，故攜 槍自首望能獲取減刑，原判決認其有頂替犯行，係誤認事實 云云。係請求本院撤銷原審之判決，就頂替罪部分改判無罪 ，並就原審不另諭知無罪之持有槍、彈部分，改諭知有罪之 判決。
㈡檢察官起訴被告鐘文宏未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之改造槍枝及子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（法定刑為 3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金 ）、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪（法定刑為 5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金），而檢 察官起訴被告頂替部分，係犯刑法第164 條第2 項、第1 項 之頂替罪（法定刑為2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下 罰金），持有槍彈罪之法定刑顯然較頂替罪之法定刑為重， 被告鐘文宏對原審判決提起上訴，欲請求本院撤銷原審之判 決，就頂替罪部分改判無罪，並就原審不另諭知無罪之持有 槍、彈部分，改諭知有罪之判決，顯與被告不得為自己之不 利益提起上訴之原則有所違背，自非法之所許。 ㈢綜上所述，被告鐘文宏之上訴，為法律上所不應准許，自應 由本院依刑事訴訟法第367 條前段規定予以駁回。貳、證據能力方面：
一、證人陳致安、A2、A3、A4、吳伯翰、李登明於警詢之陳述無 證據能力：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟 法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。證人陳致 安、A2、A3、A4、吳伯翰、李登明於警詢所為之供述，既屬 被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159 條之 5 所列得為證據之情形，自應認渠等於警詢之陳述無證據能 力。
二、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告吳炎明、吳佳茂、李慶隆、盧政帆及 渠等之辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案 其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據 （見本院更㈠卷第70至72頁、第97至98 頁 ），依刑事訴訟 法第159 條之5 之規定，檢察官、被告吳炎明、吳佳茂、李 慶隆、盧政帆及渠等之辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有 證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明 顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
叄、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）吳炎明、吳佳茂、李慶隆、 盧政帆等4 人，固坦認被告吳炎明曾於上揭時、地，與告訴 人陳致安（下稱告訴人）發生肢體衝突，被告吳佳茂持槍射 擊告訴人右腿1 槍，而被告李慶隆駕駛上開休旅車與被告盧 政帆共同搭載被告吳炎明、吳佳茂離開現場等事實，被告吳 佳茂並坦承有未經許可持有槍彈之犯行。惟被告吳炎明矢口 否認有殺人未遂及未經許可持有槍彈之犯行；被告吳佳茂矢 口否認有殺人未遂之犯行；被告李慶隆、盧政帆矢口否認有 幫助殺人未遂及未經許可持有槍彈之犯行。被告吳炎明辯稱 ：當天伊與告訴人打架後，因為手受傷，所以請李慶隆及盧 政帆開車送伊離開現場，之後現場發生何事，伊並不知道云 云。被告吳佳茂辯稱：當天伊雖然有持槍射擊告訴人，然僅 係基於傷害之犯意而為之，並無置告訴人於死之意云云。被 告李慶隆、盧政帆均辯稱：當日僅由李慶隆駕車搭載吳佳茂 、李慶隆、盧政帆離開現場，渠等2 人並未提供槍枝予吳炎 明射擊告訴人云云。經查：
㈠被告吳炎明於上揭時、地，因賭博事宜與告訴人發生肢體衝 突後，被告吳炎明即示意被告李慶隆、盧政帆駛來李慶隆所 有之車牌號碼3829-TF 現代牌黑色休旅車，而於被告李慶隆 將該車輛駛至被告吳炎明身旁時，被告盧政帆即自該車輛右 方車窗遞交內已填裝子彈之黑色手槍1 枝予被告吳炎明，被
告吳炎明接獲該槍枝後，旋即持槍轉身朝正站立於其身旁之 告訴人腹部射擊1 槍，告訴人中槍後負傷往大馬路方向奔跑 ，惟被告吳佳茂竟緊追告訴人至巷口大馬路旁，並以內已裝 填子彈之銀白色手槍之槍托敲擊告訴人頭部，復以該槍枝近 距離朝告訴人右腿射擊1 槍，告訴人因此受有腹部槍傷、迴 腸破裂、膀胱破裂、右客靜脈破裂、內出血腹膜炎、休克、 右膝槍傷，及頭部撕裂傷、疑顱內出血之傷害等情，業據證 人即告訴人陳致安於偵查中證稱：當天我和幾位朋友一起過 去，在那邊打天九牌，後來我和吳炎明發生口角，我們兩人 互相叫罵，我追上去要打他，兩邊的人都一起衝出去，又被 拉開來，我們叫罵10分鐘左右，1 臺黑色休旅車就開過來， 休旅車開到我和吳炎明前面，吳炎明就去到休旅車右邊窗口 ，他就從窗口拿出1 把槍，就立刻上膛，大概只距離2 、3 公尺，就朝我肚子開了第1 槍，我中槍後用手扶著受傷部位 開始跑，快到馬路，他的小弟吳佳茂從後面追過來，他先用 槍托從我後腦敲了2 、3 下，我就倒地，吳佳茂又朝我右腿 開了1 槍，開完槍後，吳佳茂就離開了等語（見偵字第3533 號卷第164 至165 頁）；復於原審證稱：當天賭博後，我與 吳炎明發生口角，互罵，後來才跑出來外面吵，後來突然有 1 輛車開進來，他從副駕駛座拿槍出來，離我約1 、2 公尺 並拿槍射我，我就跑到旁邊靠牆，吳佳茂過來就朝我頭部敲 1 下，後來並朝我的腿部射了1 槍等語（見原審卷㈡第293 至300 頁）綦詳。核與下列證人證述情節大致相符： ⒈證人A2於偵查中證稱：96年2 月23日淩晨我有去屏東縣里港 鄉○○村○○路38之1 號，前面開始衝突時我不清楚，我到 的時候，看到1 部休旅車剛開到，車內有4 個人左右，我不 確定，但裡面有1 個人叫『帆仔』，好像坐在右後座，他從 右前座的門窗，把槍遞給吳炎明，吳炎明拿到槍之後，當時 陳致安距他約2 、3 公尺，吳炎明跟他面對面，就持槍往他 肚子部位開槍，他開了1 槍我們就閃開，最後我們要走的時 候，有看到陳致安倒在地上，被人載走等語（見他字第363 號卷第70至71頁）。
⒉證人A3於偵查中證稱：當時陳致安和吳炎明一邊喝酒一邊聊 天，後來因為口角發生衝突，彼此叫罵，兩個人就走到外面 繼續罵，就打起來了，沒多久就有1 臺休旅車開進來，吳炎 明就走到右後方乘客座，窗戶是開的，有人就把槍枝交給他 ，接過槍後，他就朝陳致安的腹部開了一槍，開完槍後吳炎 明就走了，吳炎明朝陳致安開槍的距離約不到2 公尺，後來 我從巷子追到路上時，陳致安已經跑比較遠，到路上去了， 而吳佳茂就站在巷子和路上的一個矮牆上，我就看到吳佳茂
拿槍往前開，當時陳致安倒在牆邊，我就看到吳佳茂在距陳 致安約不到1 公尺的地方朝陳致安腿部開槍，開完槍他就上 那部休旅車，吳炎明也是上那部休旅車等語（見他字第363 號卷第125 至127 頁）。
⒊證人A4於偵查中證稱：96年2 月23日淩晨淩晨3 、4 點時， 陳致安找我過去，當時他們在烤肉、喝酒，一些人在旁邊賭 博，現場大約有1 、20個人。我們本來在喝酒，後來陳致安 過去賭博，我聽到他跟吳炎明發生口角，不久之後有1 部黑 色休旅車過來停在民宅廣場，後來我看到吳炎明彎下身從車 內前方取出1 把槍，拿出槍之後就朝陳致安腹部開槍。他們 2 人距離不遠，大約相隔4 、5 公尺，開完槍之後陳致安往 馬路方向跑，吳炎明跟著出去，我們就跟著跑出去看，我看 到陳致安倒在彎角處的牆角，還看到吳佳茂拿槍柄敲他的頭 部，並朝他的右腿部開槍，最後我看到『茂仔』（即吳佳茂 ）坐上車等語（見他字第363 號卷第129 至130 頁）。 ⒋證人王天富於原審證稱：當天我在現場聊天，聽到他們在吵 架，後來李慶隆開了1 輛休旅車進來，吳炎明就走到副駕駛 座拿槍，然後吳炎明就朝陳致安開槍，吳炎明總共朝陳致安 開了2 槍，第1 槍擊中陳致安的腹部，第2 槍並沒有打中， 射擊是偏往天空的方向，盧政帆是從車後座將槍拿到前副駕 駛座給吳炎明的。當時凌晨5 、6 點左右，天剛亮，四週已 經都看得到了，當時前面兩邊的車窗並沒有關起來，車窗已 經降到最底部了，後面車窗有關起來，所以我看得到何人駕 駛車子等語（見原審卷㈡第308 至316 頁）。 ⒌證人吳堂洲於原審證稱：當時吳炎明跟陳致安起口角，追逐 到巷子口的時候，有1 臺車開進來，吳炎明就靠近車子，從 車子右前方拿了1 把槍出來，就朝陳致安的腹部開槍，陳致 安當時中槍後就跑出去旁邊空地上，我追出去之後，就看到 吳佳茂朝陳致安的頭部敲，他要走之前還朝腿部開1 槍。吳 炎明拿黑色手槍，吳佳茂是拿銀色手槍，陳致安站在吳炎明 的後面，陳致安跟吳炎明距離並不遠，後來吳佳茂及吳炎明 都上同1 部休旅車離開等語（見原審卷㈡第282 至292 頁） 。
⒍證人許群雄於原審證稱：陳致安及吳炎明在賭博後發生口角 ，他們在吵的時候我在旁邊喝酒，吵了一陣子，後來有1 部 黑色的休旅車開進來，吳炎明從車子的乘客裡拿1 把槍朝陳 致安開1 槍，後來陳致安抱著肚子跑走，倒在路邊的時候， 吳佳茂拿槍托敲打陳致安的頭，又朝陳致安的腿開了1 槍， 吳佳茂就走了。事情約發生在5 時30分左右，當時我人站在 擋風玻璃前面，吳炎明站在我的斜對面車門，陳致安站在車
頭，離約2 公尺等語（見原審卷㈡第301 至307 頁）。 ⒎此外，並有屏東基督教醫院96年2 月23日診斷證明書在卷可 稽（見警㈠卷第9 頁）。本院復審酌：
⑴被告吳炎明與告訴人2 人前係同學關係，且當日渠等2 人發 生肢體衝突後，係被告吳炎明遭告訴人毆打而致左手脫臼等 情，業據被告吳炎明供陳在卷（見警㈡卷第21至22頁），則 於此情況下，若謂打人成傷之告訴人，仍因與被告吳炎明爭 執之小事，即故意誣陷舊識即被告吳炎明於殺人未遂及非法 持有槍彈之重罪，而不欲追究真兇，實與常情不符。故證人 即告訴人陳致安上開證述情節，並非故入被告吳炎明於罪， 自堪認定。
⑵被告李慶隆、盧政帆等人固質疑證人A2、A3、A4、王天富、 吳堂洲、許群雄等人係告訴人之手下，故渠等所為之證述， 應係附和告訴人云云。惟查，證人A2、A3、A4、王天富、吳 堂洲、許群雄等人是否為告訴人之手下，遍觀全卷並無可資 佐證之證據，縱認渠等確為告訴人之手下，則於渠等明知具 結而為虛偽陳述，須擔負偽證罪7 年以下有期徒刑重罪之情 形下，是否仍願自陷於罪而為虛偽陳述，並非無疑。況且， 倘A2等證人係附和告訴人所言，則渠等就目睹被告吳炎明等 人行兇過程，自應詳為勾串，以期一致，然觀諸渠等前揭所 為證述內容，就明顯可能遭被告吳炎明等人質疑之處（例如 ：被告吳炎明取槍之過程為何？是從車子右前座或右後座取 槍？是被告吳炎明自行從車內取槍，或車內之人將槍交予被 告吳炎明？當日共開幾槍？等事項），仍稍有歧異，並非完 全相同，顯見前揭證人所述，確係渠等親自見聞，惟因渠等 各自見聞之位置、角度有所不同，加以各人就發生情事、外 在環境等各種事物之體驗能力及描述能力之不同，以致所述 有所出入，由此益見前揭證人並非附和告訴人，而故為虛偽 之證述，亦甚灼然。
⑶證人即同案被告鐘文宏雖一再自承，告訴人腹部之槍傷係伊 開槍射傷的云云。然此不惟與證人 A2、A3、A4、王天富、 吳堂洲、許群雄上開證述情節不符，亦與被告吳炎明於警詢 供稱：伊當時沒有看到鐘文宏在現場等語（見警㈡卷第31頁 ）；被告吳佳茂於警詢供稱：當天鐘文宏不在現場等語（見 警㈡卷第45頁）；被告盧政帆於原審供稱：當天在場沒有看 到鐘文宏等語（見原審卷㈠第28頁反面）；被告李慶隆於原 審供稱：當天一直到我開車離開之前，都沒有看到鐘文宏等 語（見原審卷㈠第79頁），明顯歧異，故鐘文宏當日是否有 在案發現場，實有可疑。參以鐘文宏就其為何開槍射擊陳致 安？發射幾槍？陳致安是否受傷等情，初於警詢供稱：因為
陳致安毆打我老闆吳炎明，所以我才持槍射擊陳致安。當時 我正要去公司找同事，經過公司附近正好看到老闆吳炎明與 陳致安正在相罵、互毆，陳致安他們人很多，我前去現場時 陳致安人馬欲打我，我見情況不對就跑去拿槍，我拿到槍再 回到現場之後，看見老闆吳炎明躺在地上，陳致安等人見到 我又想打我，所以我就持槍射擊陳致安。我不知道陳致安有 否中槍受傷，及傷及何部位。我開了2 發子彈，1 發在我拉 槍機時掉在地上不見了等語（見警㈡卷第74 頁 ）；嗣於偵 查中陳稱：我當天淩晨4 、5 點到達外面的空地，我看到吳 佳茂要去找他，就有人要來打我們，於是我就先逃跑去里嶺 路的1 個小吃部拿2 枝槍枝，再回到現場，我走進巷子時， 我就看到對方的人，就往對方開槍。我看到陳致安就對著陳 致安開槍，距離大約3 公尺，他有看到我對他開槍，因為他 正對著我。我就往陳致安身上開槍，只開1 槍，但是因為現 場人很多，我有對空鳴槍，嚇阻其他人等語（見偵字第3533 號卷第148 至149 頁）；而於原審則陳稱：我不知道那槍有 沒有打到人，開完槍我就跑了，之後我對空鳴槍卡彈」等語 （見聲羈字第236 號卷第6 至8 頁，原審卷㈠第140 頁）， 先後所述明顯不一。且若如鐘文宏所述，伊係面對面近距離 持槍射擊告訴人腹部，衡情豈有不知是否擊中告訴人，且致 告訴人受傷之理？再者，如又認鐘文宏陳稱：伊之前就認識 陳致安，陳致安都看不起伊，那天伊去找朋友，陳致安無緣 無故要打伊等語（見本院上訴卷第231 頁反面）為真，則揆 諸常理，告訴人應係甚為厭惡被告鐘文宏，則於告訴人明知 被告鐘文宏係開槍射擊伊之人之情形下，自無輕易放過鐘文 宏之理，乃其竟自本件案發後，不僅從未指認鐘文宏係開槍 射擊伊之人，甚至於在原審仍具結作證稱：伊認識鐘文宏， 當天伊沒有看到鐘文宏等有利於被告鐘文宏之陳述（見原審 卷㈡第299 頁）。由此，益徵本件案發之時，鐘文宏確不在 現場，且鐘文宏非持槍射擊陳致安之人，甚為明灼。 ⑷至被告李慶隆、盧政帆固舉證人許通富、廖中原到庭為證， 惟查：
①證人許通富證述：當時伊親眼看到「書包」（即鐘文宏）開 兩槍，第1 槍朝天空射擊，第2 槍朝陳致安的肚子射擊等語 （見本院上訴卷第215 頁），然經詢以其如何親眼見聞，證 人許通富初則陳稱：「（問：剛剛你說你看到打架、開槍， 你是聽到槍聲出來的嗎？）我當時正要出門，已經在客廳， 就聽到槍聲，我就打開窗戶看，我當時並沒有出來，我是等 到他們人都走了以後，我才出來的」等語（見本院上訴卷第 215 頁）；嗣則改稱：「（問：你剛剛回答辯護人說你聽到
兩聲槍聲，你是何時聽到的？）我是看到很多人在那裡時， 我就開窗戶看，然後就看到綽號『書包』開槍射擊陳致安， 就聽到兩聲槍聲，我看綽號『書包』的動作是開兩槍」等語 （見本院上訴卷第215 頁）。勾稽證人許通富所述，就其係 先聽聞槍聲再開窗探視戶外情形，抑係先開窗探視戶外始看 見開槍並聽到槍聲之情形，明顯有異，是證人許通富所言， 是否迴護被告李慶隆等人，誠然有疑，而難遽信。 ②至證人廖中原固證稱：伊當時是看見吳炎明被黑色休旅車載 走後，才聽到兩聲槍聲等語（見本院上訴卷第217 頁），然 經詢以當日何時至該處？至該處之目的為何？其則陳稱：伊 是凌晨兩點多過去該處拜年。經檢察官質疑凌晨兩點多至友 人住處拜年似不合常情，且與其之前所稱至該處是看別人賭 博等語不符，其復又陳稱：我是去拜年，是剛好去那裡看人 家賭博云云（見本院上訴卷第216 至218 頁）。揆諸證人廖 中原所陳於凌晨兩點多至友人家拜年，縱於年節期間，亦顯 與常情不符，且其就何以至友人家拜年會變成至該處看人賭 博，又無法交代明確。是其所證，實難認係真實，自不得據 為有利於被告李慶隆等人之認定。
⒏綜上，堪認證人即告訴人陳致安、證人A2、A3、A4、王天富 、吳堂洲、許群雄等人，前揭證述告訴人係遭被告吳炎明、 吳佳茂持槍射擊，及被告李慶隆、盧政帆係駕車至案發地點 ，將槍交予被告吳炎明，並於案發後駕車搭載被告吳炎明、 吳佳茂離開現場等情，核與事實相符，洵可採信。 ㈡由鐘文宏所提出如附表所示之改造槍枝2 枝，1 枝係黑色， 另1 枝則係銀白色，有該2 枝改造槍枝扣案可證。本院審酌 證人吳堂洲於原審明確證稱：吳炎明是拿黑色手槍，吳佳茂 是拿銀色手槍等語（見原審卷㈡第283 至284 頁），所述槍 枝顏色與本案扣押如附表所示2 枝改造槍枝之顏色相同；並 參酌鐘文宏本無持槍射擊陳致安之犯行，然其既為頂替被告 吳炎明等人，則為免為警自槍枝彈道及告訴人傷勢等相關跡 證，查悉被告鐘文宏頂替犯罪之行為，衡情被告吳炎明等人 必將持以射擊告訴人之槍枝，併同渠等所持有之子彈交予鐘 文宏用以投案等情以觀，堪認本件扣案之槍彈，即係被告吳 炎明、吳佳茂案發當日用以射擊陳致安之槍彈無訛。 ㈢案發當日被告吳炎明於遭告訴人毆打後，迅即示意被告李慶 隆、盧政帆駛來前開車牌號碼3829-TF 現代牌黑色休旅車， 而於被告李慶隆將該車輛駛至被告吳炎明身旁時，被告盧政 帆即自該車輛右前方車窗遞交內已填裝子彈之黑色手槍予被 告吳炎明，被告吳炎明接獲該槍枝後，旋即持槍轉身朝正站 立於其身旁之告訴人腹部射擊。嗣告訴人中槍後負傷往大馬
路方向奔跑，被告吳佳茂即緊追告訴人至巷口大馬路旁，並 以已裝填子彈之銀白色手槍之槍托敲擊告訴人頭部，並近距 離朝告訴人右腿射擊等情，業如前述，則被告吳炎明、吳佳 茂、李慶隆、盧政帆等人，顯然早於本件案發之前，即已持 有該2 枝手槍及子彈，且已將之置放於前開休旅車內，始能 於被告吳炎明一示意，被告李慶隆、盧政帆即迅速駕車過來 ，並交付槍枝予吳炎明，及由吳佳茂自車內取槍用以行兇， 是以，被告吳炎明、吳佳茂、李慶隆、盧政帆共同持有前開 槍彈之情，亦堪認定。
㈣另鐘文宏持以投案之子彈雖僅4 顆，有該4 顆子彈扣案足證 ，然被告吳炎明、吳佳茂既已射擊告訴人2 槍，有如上述， 則顯見被告吳炎明、吳佳茂、李慶隆、盧政帆所共同持有之 子彈，應為6 顆。至證人王天富雖陳稱被告吳炎明另發射1 槍偏往天空方向（見原審卷㈡第312 頁），惟案發現場經警 搜尋後，既未發現任何彈頭（此有屏東縣警察局里港分局96 年2 月23日現場勘查採證報告存卷足參，見偵字第3533號卷 第258 頁），則為被告吳炎明、吳佳茂、李慶隆、盧政帆等 人之利益計，自應認渠等所共同持有之子彈為6 顆（即射擊 陳致安之2 顆與鐘文宏持以投案之4 顆子彈之合計）。又被 告吳炎明、吳佳茂持以射擊告訴人之子彈2 顆，既可造成告 訴人受有如上所述之腹部槍傷、迴腸破裂、膀胱破裂、右客 靜脈破裂、右膝槍傷等傷害，則該2 顆子彈確具有殺傷力， 自可認定。
㈤扣案如附表所示之槍枝及子彈，經送鑑定結果，編號1 所示 之槍枝，係由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換 裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適 用子彈，認具殺傷力；編號2 所示之槍枝，亦係由仿BERETT A 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之 改造手槍，經操作檢視，僅可以單動方式扣動扳機擊發子彈 ，認具殺傷力；而編號3 所示之子彈，係口徑9MM 之制式子 彈，均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局96年4 月 13日刑鑑字第0960039320號槍彈鑑定書附卷可稽（見警㈡卷 第116 至119 頁），是堪認扣案之槍枝及子彈，均係具有殺 傷力之違禁物無訛。
㈥人體腹部內有甚多重要之臟器，若以具殺傷力之槍彈射擊， 可能造成死亡之結果，此為眾所皆知之事。被告吳炎明、吳 佳茂皆為具有一般智識程度之成年人，此自亦為其所能明知 ，乃被告吳炎明竟持槍近距離射擊告訴人腹部，而被告吳佳 茂於見告訴人腹部中彈，生命已瀕垂危，竟仍於告訴人負傷 逃離時，緊追其後，復持槍敲擊其頭部並射擊其腿部，以加
重其傷勢，則渠等2 人皆有殺害告訴人之犯意，昭然若揭。 且觀諸被告吳炎明、吳佳茂之所以持槍射擊告訴人，皆係導 因於告訴人毆打被告吳炎明，再參酌被告吳炎明、吳佳茂是 日所用槍枝來源，及渠等行為之緊密接續性，堪認渠等2 人 間，就殺害告訴人乙事，確有犯意之聯絡及行為之分擔無疑 。而被告李慶隆、盧政帆明知被告吳炎明、吳佳茂欲持槍射 擊告訴人，竟仍駕車交付槍彈，便利被告吳炎明、吳佳茂行 兇，則渠等2 人就被告吳炎明、吳佳茂殺害告訴人之犯行， 顯然予以相當之助力，而有幫助之犯意，亦可認定。 ㈦綜上所述，被告吳炎明、吳佳茂、李慶隆、盧政帆前揭所辯 ，均係事後圖卸之詞，不足採信，本件事證已臻明確，渠等 犯行均堪認定。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條業於100 年1 月5 日經總統以 華總一義字第09900358611 號令修正公布，於100 年1 月7 日施行，修正前第8 條規定為：「未經許可，製造、販賣或 運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲 者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元 以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者， 處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。意圖 供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許 可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。 第1 項至第3 項之未遂犯罰之。」修正後第8 條第1 項至第 5 項條文均未變更，僅增列第6 項規定：「犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」 。被告吳炎明、吳佳茂、盧政帆、李慶隆所犯槍砲彈藥刀械 管制條例第8 條第4項 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之槍枝罪，修正前後之條文既未變更，自應適用現行槍砲彈 藥刀械管制條例第8條 第4 項之規定，而無新舊法之比較適 用問題。
三、按未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係， 得否適用修正前刑法第55條牽連犯規定從一重處斷，端視其 開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈後，另起意犯 罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數 罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該 罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院95年度台上字第52 66號判決意旨參照）。本件被告吳炎明與告訴人因酒後口氣 不佳及賭金下注問題發生爭執及肢體衝突，被告吳炎明、吳
佳茂進而持槍射擊告訴人，此乃偶發之事件，與被告吳炎明 等人原即持有槍、彈之行為無涉，被告吳炎明等人亦非意圖 殺害告訴人而持有本件槍、彈，揆諸前揭最高法院判決意旨 ，被告吳炎明等人持有槍、彈之行為與其後殺人未遂之行為 間，即無裁判上一罪之關係，自應予以分論併罰。四、核被告吳炎明、吳佳茂所為，係犯刑法第271 條第1 項、第 2 項之殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之 未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12 條第4 項未經許可持有子彈罪。被告李慶隆、盧政帆所為， 係犯刑法第30條第1 項、第271 條第1 項、第2 項之幫助殺 人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可 持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項 之未經許可持有子彈罪。被告吳炎明以槍彈射擊告訴人腹部 後，被告吳佳茂接續持槍托毆擊告訴人頭部，再持槍射擊告 訴人右腿，彼等既係基於單一之殺人決意，於密接之時、地 接續為之，自應整體視為一行為，僅論以一殺人未遂罪。被 告吳炎明、吳佳茂已著手於殺人行為之實行，惟因告訴人經 他人送醫急救，始未發生死亡之結果，係屬障礙未遂（普通 未遂），並非中止未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既 遂犯之刑減輕之。被告李慶隆、盧政帆幫助被告吳炎明、吳 佳茂殺人未遂，爰依刑法第30條第2 項之規定，遞減其刑。 被告吳炎明、吳佳茂就前揭殺人未遂行為，有犯意之聯絡及 行為之分擔，應論以共同正犯。被告吳炎明、吳佳茂、李慶 隆、盧政帆就非法持有本案手槍2 枝及子彈6 顆之犯行部分 ，有犯意之聯絡及行為之分擔，亦應論以共同正犯。被告吳 炎明、吳佳茂、李慶隆、盧政帆均以1 行為同時持有前開手 槍2 枝及子彈6 顆，而觸犯數罪，為想像競合犯，依刑法第 55條之規定，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝罪處斷。被告吳炎明、吳佳茂所犯殺人未遂罪及未 經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；被告李慶隆、 盧政帆所犯幫助殺人未遂罪及未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪，均犯意各別，行為互殊，皆應予以分論併 罰。
五、原審認被告吳炎明、吳佳茂、盧政帆、李慶隆此部分犯罪事 證明確，而據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告吳炎明 、吳佳茂所犯之殺人未遂罪及未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之槍枝罪，被告李慶隆、盧政帆所犯之幫助殺人未遂 罪及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，均犯意 各別，行為互殊，皆應予以分論併罰，已如上述。乃原判決 認均屬想像競合犯，而各從一重之殺人未遂罪及幫助殺人未
遂罪處斷，尚有未恰。㈡本案之手槍2 枝及子彈6 顆，係被 告吳炎明、吳佳茂、李慶隆、盧政帆等人原即共同持有，原 判決認係渠等臨時持有，且未論以共同正犯，亦有未合。被 告吳炎明、吳佳茂、盧政帆、李慶隆上訴意旨否認此部分犯 罪，而指摘原判決此部分不當，固無理由，惟原判決此部分 既有前揭可議之處，即屬無可維持，即應由本院將原判決此 部分撤銷改判。
六、審酌被告吳炎明、吳佳茂、李慶隆、盧政帆4 人非法持有槍 彈，對社會治安潛藏相當程度之危險性；而被告吳炎明、吳 佳茂復因細故即持槍彈射擊告訴人，被告李慶隆、盧政帆竟 予以相當之助力，且造成告訴人受有如事實欄所示之傷害， 所為誠屬非是；渠等犯後均否認犯行（被告吳佳茂僅坦承持 有槍彈犯行），未見悔意，迄今尚未與告訴人達成和解，賠 償告訴人所受損害等一切情狀，爰分別量處如主文第2 、3 項所示之刑，並就被告吳炎明、吳佳茂、李慶隆、盧政帆部 分各定其應執行刑。另就罰金刑部分，斟酌被告吳炎明、吳 佳茂、盧政帆、李慶隆之犯罪情節及經濟狀況等情狀，認均 以新臺幣（下同）2,000 元折算1 日為適當，爰就被告吳炎 明、吳佳茂、盧政帆、李慶隆均諭知以2,000 元折算1 日之 易服勞役折算標準。本件扣案如附表所示之槍枝2 枝、子彈