臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第922號
上 訴 人
即 被 告 鍾廣卿
選任辯護人 宋國城律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字
第784 號中華民國99年7 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署99年度偵字第5806號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鍾廣卿前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以96年度簡 字第6786號判決處有期徒刑6 月確定，而於97年9 月12日因 徒刑執行完畢出監。詎猶仍不知悔改，竟基於意圖為自己不 法所有之竊盜犯意，於99年2 月8 日上午11時40分許，手持 客觀上足以危害他人生命、身體可供兇器使用之斜口鉗1 支 、鐵條5 支，前往高雄縣美濃鎮○○里○○街（山區○○道 路）旁之電線桿（編號：茶頂分56左26號），以鐵條插入電 線桿孔洞後再以腳踩攀爬之方式爬上電線桿後，並用斜口鉗 將該電線桿上屬於莊榮芳所有連接至莊榮芳位於高雄縣美濃 鎮○○里○○街2 之1 號住處長約960 公分黑色電線剪斷， 待其掉落至地面後，再以斜口鉗剪成每段約30公分共計32段 而得手，隨即放置於其所騎乘車牌號碼OWG-479 號重型機車 置物箱內，欲駛離現場時，為巡邏員警當場查獲，並扣得前 揭電線32段、鐵條5 支及斜口鉗1 支等物，始查悉上情。二、案經莊榮芳訴由高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符前4 條之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第 159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引各項證
據資料均為傳聞證據，然檢察官、被告鍾廣卿、被告之辯護 人於本院準備程序及審理中均同意做為本案證據( 見本院卷 第91頁、111 頁反面），本院審酌上開證據作成時之情狀， 並無違法或不當等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，依上開規定，自具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鍾廣卿對於其於上開時間、地點為警方人員所查獲 ，且當場扣得前揭電線32段、鐵條5 支及斜口鉗1 支等物乙 情，均不爭執，惟矢口否認有何竊盜犯行，於原審及本院辯 稱：我是旗山分局刑事組小隊長劉鴻章的線民，我當天去現 場是協助警方要抓小偷；又所查扣之電線及鐵條均是我的， 電線是要做抓老鼠陷阱用的，我沒有偷電線，在偵查中是依 照警察局的筆錄，我有跟檢察官說，但檢察官不相信我等語 。
二、惟查：
（一）被告鍾廣卿於99年2 月8 日上午11時45分許，在高雄縣美 濃鎮○○里○○街（山區○○道路）旁之電線桿（編號： 茶頂分56左26號），因行跡可疑，為警盤查，當場在其所 騎乘之OW G-479號機車之腳踏板上扣得鐵條5 支，復在其 機車置物箱內扣得電線32段及斜口鉗1 支等物之事實，為 被告於警詢、偵查暨原審審理時坦承在卷（見警卷第3 頁 、偵卷第6 頁、原審卷二第29頁反面），核與證人即當場 查獲本件之高雄縣政府警察局旗山分局龍肚派出所警員吳 進光（現已調至六龜分局）證述情節相符（見原審二卷第 31 至33 頁），並有卷附之高雄縣政府警察局旗山分局搜 索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單【具領人 ：莊榮芳】、現場蒐證照片8 張等在卷可供憑參（見警卷 第7至10 、14、18至20頁），堪認屬實。（二）被告鍾廣卿於警詢係供述：於今日11時40分許在美濃鎮○ ○里○○街（山區○○道路）茶頂分56左26電線桿，竊取 電線1 條長960 公分（32小截）。只有我1 人竊取，我用 鐵條5 支插入電線桿洞內用腳踏鐵條爬上電線桿，用斜口 鉗剪斷電線，再把電線剪成32小截（每截30公分）。我竊 得電線是要帶回家然後賣錢花用等語（見警卷第3 頁）； 於偵查中亦有供述：我有竊取莊榮芳所有之電線960 公分 ，我是在今日上午11點多去竊取的。我是用鐵條爬上電線 桿將電線拉下來。（提示警卷斜口鉗和鐵條照片）斜口鉗 是我自己帶去的。我竊取電線是要拿去變賣等語（見偵卷 第6 頁）。業已坦承有於上開時、地，以鐵條爬上電線桿 ，並用其所有斜口鉗將電線剪斷電線拉下來方式予以竊取
該電線等情。
（三）證人即警員吳進光於原審審理時證稱：本案是我於現場所 查獲的，當天我是執10-12 點巡邏勤務，我跟另外一位同 事開巡邏車經過事發地點，當天看到被告把電線剪成一小 節一小節放在機車腳踏板上。我看到的時候，被告人在地 面上，被告人距離電線桿約七、八公尺已經把電線剪成一 小節一小節，並且將上開電線放置在他的機車踏板上面， 他的機車就停在附近距離電線桿約七、八公尺。當時他的 鉗子放在機車的旁邊。（你們經過的時候是發現有何異狀 ？）被告本身就有竊盜前科，而且是當地人我們都認識他 ，且被告看到我們巡邏車有一點要逃逸的動作，讓我們覺 得很懷疑，所以才下車盤查他。當時我們有問被告說這些 電線是哪裡來的？被告當場有承認是在現場的電線桿剪下 來的，是沒有人要的。我們盤查被告後，並且看到現場的 電線確實已經被被告剪掉了，我們先帶被告回去再聯絡被 害人，被害人說那是連接他家的電線。在查獲的第一時間 ，被告確有承認該電線是他所剪的（在查獲現場，你確定 被告是將剪成一小節的電線放在腳踏板上？）對，是放在 腳踏板上。（現場尚有扣案五支鐵條【提示警卷第18頁】 ，被告當時有無說鐵條做何使用？又係現場原有之物，或 是他帶去現場？）被告當時有說他就是用上開鐵條插進電 線桿的縫之後，爬上電線桿的。（被告在警詢是否曾經提 過他去現場是因為他擔任警方的線民，要去現場抓其他竊 盜的嫌犯？）沒有，完全沒有提。（所以在你們問被告的 時候，被告是坦承是他去現場偷竊的嗎？）被告是坦承是 他剪的沒有錯，但是他強調那些電線是沒有人要的。（系 爭現場的電線看起來像是沒有人要的東西？）不會。因為 電線看起來像是在使用當中，還有通電。當時電線已經剪 成一節一節放在機車踏板上，鐵條、鉗子都放在機車旁邊 ，我印象中應該並不是從置物箱取出來的。但時間久了， 已經有點模糊了。（提示警卷第18-20 頁照片，並命證人 仔細回想後再行回答）經看過照片後及我仔細回想後，我 剛剛陳述有誤，應該是查獲當時鐵條放在機車踏板上，系 爭的電線剪成一節一節的是放在機車置物箱裡面，鉗子也 是放在置物箱，我當時查獲的地點就如同簡圖上機車所載 的位置等語綦詳（見原審卷二第31至33頁）。於本院審理 時亦具結證述：於99年2 月8 日是我親自現場逮捕被告， 32段的電線，是我當場扣押，全部黑色的，茶頂分56左26 電線桿上面是電力公司的電線沒有斷掉，是下面接在電力 公司電線桿私接電線斷掉。是被告自己說爬上電線桿剪電
線，被告剪的是只有黑色的，發現被告剪電線是放在機車 置物箱裡面，我們開巡邏車慢慢開，從中華路、龍山街口 ，到你們茶頂山現場大概時間半小時。我們有請電力公司 來看，電力公司說不是他們的，是告訴人說那是他私接的 電線，是從茶頂分56左26延伸到茶頂分56左27到沒有高壓 電的電線桿。沒有高壓電的電線桿只是裝設一個桶子，有 接電線的是茶頂分56左26、27電線桿。茶頂分56左26、27 電線桿電線的長度應該不只960 公分，之前有人剪過電線 ，被告是就所存留的，尚未剪光的電線再去剪下960 公分 。現茶頂分56左26、27已經沒有存留的私人電線，應該是 剪光了等語（見本院卷第112 至114 頁）。亦明確證述被 告鍾廣卿於上開時、地確有承認該電線是其所剪而竊取之 事實，核與被告鍾廣卿上開供述如何竊取電線之供述大致 相合。
（四）證人莊榮芳於原審審理中證述：我在高雄縣美濃鎮○○街 2 之1 號之住處的電線，是從台電公司的電線桿那裡自費 請水電行接線接到我的住家，總長約有三十米左右，花了 壹萬多元的材料費，確實在上開時間有遭人竊盜，連同屋 內的電錶也遭到破壞，裡面的配線，也都完全遭到破壞， 整條電線就被偷走了。我當時平時是住在杉林鄉，偶爾才 回到茶頂街，當天回去的時候就發現都被偷了。事發當天 我人在台南，是警方打電話聯絡我說家裡遭竊，並且有逮 捕到竊賊，我才從台南趕回來，在下午四、五點才製作筆 錄。（本案所扣案的電線，警方當時有無提示給你看？提 示警卷第18頁照片）有。當天電線已經被剪成一節一節了 ，而且警方當日交還給我了，我放在杉林鄉了。（當天竊 賊所竊取的確實是你的所有物嗎？）是。等語明確（見原 審卷二第30頁）；證人莊榮芳於本院審理時亦具結證述： 我住處的門牌為茶頂山2-1 號，我不認識被告，住家電線 是我向台電申請的，原始我申請的是茶頂分56左26，上面 有電筒，當時56左27號電線桿還沒有裝，茶頂分56左27是 這一、兩年電力公司才裝的，也是我申請的。茶頂分56左 27 ， 旁邊那支沒有高壓電線，是我私人的電線。我的電 線是從茶頂分56左26那裡拉過來之電線，我領回是5.5 的 電線，是從茶頂分56左26電線桿電筒拉出來舊的電線等語 （見本院卷第114 、115 頁）。亦明確證述上開電線確其 所失竊而非被告所有之物等情無訛。
（五）又證人吳進光於原審及本院亦同時具結證述：（被告有無 當場表示他是去那裡要放陷阱抓獵物，例如老鼠？）沒有 ，現場完全沒有提到這個，而且我們查獲時，他也沒有攜
帶任何捕鼠的夾子跟設備。現場沒有看到老鼠夾，現場有 電線、斜口鉗等扣案物品，被告也沒有說要指老鼠夾給我 們看等語（見原審卷二第32頁、本院卷第116 頁），是被 告鍾廣卿辯稱電線是要做抓老鼠陷阱用的云云，核與事實 不符，尚難採信。
（六）又查被告根本不是警方線民，且本案事發當天，被告前往 現場亦與警方偵辦其他刑案無關，亦有本院與高雄縣政府 警察局旗山分局刑事組小隊長劉弘彰之公務電話紀錄在卷 可按（見原審卷二第43頁）。
（七）再被告於原審時另辯稱：我當天是因為闖紅燈遭另名員警 在現場開立紅單告發，故證人吳進光不在現場，不知事發 經過云云（見原審卷二第32頁）；然上情證人吳進光於原 審審理時具結證稱：當天警方本來在路旁執行交通稽查也 就是告發交通，被告有闖紅燈，不停，就跑掉了，後來我 們巡邏時看到被告剛好在事發現場而查獲被告竊盜這件案 子，當時距離被告闖紅燈約半小時左右，事實上被告闖紅 燈跟本案竊盜沒有關係，而且闖紅燈與竊盜地點也不一樣 ，被告闖紅燈是在中華路、龍山街口，竊盜地點是在茶頂 街，二處距離約四、五公里遠等語明確（見原審卷二第32 頁）；於本院審理時亦具結證述：在中華路、龍山街口有 人闖紅燈，我們有記下車號，之後我們看到他竊盜，看到 車號才知道那是被告等語（見本院卷第112 頁）。足證被 告闖紅燈與本件竊盜根本無關，且證人吳進光確為查獲本 案之員警無訛。故被告前揭所辯，均不可採。
（八）審酌被告鍾廣卿上開坦承竊取電線之情，核與證人吳進光 上開證稱：查獲當時，被告確有坦承上開電線係伊自現場 的電線桿剪下來的等情相符，如前所述。雖證人吳進光就 有關於查獲當時電線、鐵條及斜口鉗等物所放位置，因時 間已久記憶模糊，先供證：當時電線已經剪成一節一節放 在機車踏板上，鐵條、鉗子都放在機車旁邊云云，惟嗣後 即予以證述該部分供證有誤，應係查獲當時鐵條放在機車 踏板上，系爭的電線剪成一節一節的是放在機車置物箱裡 面，鉗子也是放在置物箱等語，是該部分既已更正，自不 影響證人吳進光證詞之確實真正性。
（九）再被告所竊取之電線，並非台灣電力股份有限公司鳳山區 營業處之電線，業據該處99年10月12日以D 鳳山字第0991 0001251 號函覆稱：茶頂分56左26該處電纜線未曾遭人剪 斷紀錄等情可按（見本院卷第47頁），亦核與證人吳進光 於本院證述：我們有請電力公司來看，電力公司說不是他 們的，是告訴人說那是他接的電線等語相合（見本院卷第
114 頁）。益徵被告所竊取之電線非屬台灣電力股份有限 公司鳳山區營業處之電纜線，而係屬證人莊榮芳所有之電 線無訛。
三、綜合上開事證，相互印證、補強，則被告有於上開時、地， 有以鐵條插入電線桿孔洞後再以腳踩攀爬之方式爬上電線桿 後，並用斜口鉗將該電線桿上屬於莊榮芳所有連接至莊榮芳 位於高雄縣美濃鎮○○里○○街2 之1 號住處長約960 公分 電線剪斷，待其掉落至地面後，再以斜口鉗剪成每段約30公 分共計32段而得手等情，事證已甚明確；所辯上情，乃事後 卸責之詞，不足採信，應依法予以論科。又本件事證已甚明 確，被告辯護人請求勘驗現場，以證明被告絕無可能以扣案 之鐵條5 支攀爬電線桿，以斜口鉗剪斷電線云云，自無必要 。另其聲請向台電公司函詢有關告訴人美濃鎮龍里茶頂分茶 頂分56左27起，有否向台電公司聲請牽引住家用電等情，然 本件扣案之電線並非台電鳳山區營業處之電纜線，而係屬證 人莊榮芳向台電公司所申用而遭人剪斷失竊之電線，業據證 人莊榮芳證述甚詳，並經證人吳進光證述：電力公司說不是 他們的，被害人說那是連接他家的電線等語可按，且有上開 99年10月12日以D 鳳山字第09910001251 號函可證，業如前 述，是此部分亦臻明確，亦無再函詢之必要，併此敘明。四、至被告之辯護人於本院時提出上面印有「大亞1649、64400 、IV5. 5MM」文字，而屬於被告所有電線1 條，欲證明本件 失竊之電線為被告所有，固有該電線可按（見本院卷第59頁 ) ；然查證人莊榮芳所遭失竊之電線，其上亦有印有「1649 、IV5. 5MM、大亞VT」文字（見警卷第8 頁）；上開二種電 線外觀上有相似之處，但據證人莊榮芳於本院審理時證述： 這些電線外面都可以買到等語以觀（見本院卷第116 頁）； 是證人莊榮芳遭剪斷失竊之電線既與上揭所提出之電線，均 可在巿面上出售電線商店予以購得，是亦難以上開提出之電 線與證人莊榮芳失竊，有其相似之處，即遽認證人莊榮芳所 失竊之電線，屬被告所有，進而認為被告無上揭竊取電線之 犯行。
五、另被告之辯護人於本院時提出光碟一片，經勘驗結果，僅係 ①自茶頂山入口處到達「茶頂分56左26」電線桿附近。②「 茶頂分56左26」電線桿之位置。③延伸拍攝電線通往「茶頂 分56左27」電線桿之位置等情而已，有勘驗筆錄可按（見本 院卷第91、92頁) ，上情亦不足認定被告無本件竊取電線之 犯行。
六、又依證人吳進光於本院審理時亦證述：「（提示99年11月16 日辯護人庭呈照片之編號三的第一張照片是否當場的電線？
）不是紅、白、黑三種顏色的電線，被告剪的是只有黑色的 」等語（見本院卷第113 頁），並有照片附卷可按（見警卷 第18頁) ；是被告當天僅係竊取證人莊榮芳所有上揭黑色電 線無訛。是被告之辯護人聲請勘驗照片之紅、白、黑電線， 是否與被告提出之電線同一，亦無必要。其他有關被告使用 之手機0000000000號與旗山分局刑事組小隊長劉弘彰之手機 0000000000號之99年2 月8 日通聯紀錄，則因已逾保存期限 6 個月，無法提供，有台灣大哥大股份有限公司99年10月04 日法大字第099137626 號函可按( 見本院卷第44頁），無從 採為有利被告之認定，亦併此敘明。
七、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂之兇器，其種類並無 限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具 有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性 之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高 法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本件被告鍾廣卿 攜往現場而為警查扣之鐵條5 支及斜口鉗1 支，均係金屬製 造，質地堅硬之物，客觀上足以對人之生命、身體及安全構 成威脅，自屬具有危險性之兇器，有卷附之高雄縣政府警察 局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管 單【具領人：莊榮芳】、現場蒐證照片8 張等在卷可供憑參 （見警卷第7-10、14、18-20 頁）。是核被告鍾廣卿所為， 係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。被告有 事實欄所述刑之宣告及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1 項規定加重其刑。
八、原審因而適用刑法第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、 第38條第1 項第2 款之規定，並審酌被告前有竊盜、施用毒 品等前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份 在卷可參，又年青力壯、四肢健全，竟不思以己之力，賺取 生活所需，竟貪圖小利，竊取被害人上開之物，又攜帶兇器 而犯之，對於附近住戶人身安全均構成威脅，復審酌被告先 於警、偵中坦承犯行，後於審理中否認犯罪，並飾詞矯辯， 意圖脫罪，了無悔意，犯後態度不佳，及上開所竊電線價值 新臺幣1 千元，價值不高，業經證人莊榮芳於警詢時證述在 卷（見警卷第5 頁），暨被告犯罪之動機、目的、手段等一 切情狀，量處有期徒刑10月；並以扣案之鐵條5 支及斜口鉗 1 支，均為被告所有，且係供其犯罪所用之物，業據被告於 警、偵及原審審理時分別陳述在卷，爰依刑法第38條第1 項
第2 款規定併予宣告沒收；經核認事用法，尚無不合，量刑 亦屬允當，被告上訴意旨，否認犯罪，乃執上情指摘原判決 不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
書 記 官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。