臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上易字第1123號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林慶豐
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易
字第1808號中華民國99年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署99年度偵字第3603號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於重利、以不正方法由自動付款設備取得他人之物無罪部分均撤銷。
林慶豐犯重利罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回之所處之有期徒刑參月、參月，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 事 實
一、林慶豐於98年9 月10日，在高雄縣大社鄉○○路70號5 樓女 友廖美嵐住處內，乘洪政宏需錢孔急之際，借款新臺幣（下 同）2 萬元與洪政宏，約定每10日為1 期，每期利息2,000 元（月息30％，換算年息360 ％），並要求洪政宏交付其身 分證、健保卡、駕照、軍人證及機車行照供其影印留存及當 場簽發發票日分別為98年9 月10日、98年9 月11日，面額均 為1 萬元之本票2 紙為擔保後，林慶豐始交付2 萬元與洪政 宏。洪政宏並於98年9 月20日晚上8 時許，在高雄市楠梓火 車站附近、98年9 月30日某時許，在高雄縣大社鄉○○路2 號大安中醫診所附近；以及98年10月1 日某時許，在高雄市 楠梓火車站前，分別支付2,000 元與原本顯不相當之重利與 林慶豐。
二、林慶豐與洪政宏間有前開借貸重利關係，洪政宏陸續未能如 期償還借貸本息，林慶豐乃於98年10月29日晚上7 時許，撥 打電話向洪政宏催討債務，因洪政宏仍表示目前無力還錢， 須等98年11月5 日軍人發薪餉後，始能償還，林慶豐不耐， 竟基於恐嚇之犯意，向洪政宏恫稱：「若不交付提款卡及密 碼，要至你服務的營區鬧事，讓你兵當不下去」等語，以此 加害名譽之事恫嚇洪政宏，均使洪政宏心生畏懼，致生危害 於安全，洪政宏於98年10月30日上午12時許，在高雄仁美營 區門口，交付其所有中華郵政股份有限公司板橋文化路郵局 （下稱板橋文化路郵局）帳號00000000000000號帳戶之提款
卡及密碼予林慶豐供做貸款之擔保，林慶豐因而取得洪政宏 板橋文化路郵局帳戶之提款卡及密碼，詎林慶豐明知洪政宏 並未同意其領取上開帳戶內款項，竟意圖為自己不法之所有 ，基於以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意，於 98年11月5 日，在高雄縣大寮鄉○○路151 號輔英技術學院 內裝設之自動櫃員機前，持上開提款卡，以輸入上開密碼之 方式，盜領上開帳戶內之1 萬元，非法由自動付款設備取財 。
三、洪政宏98年11月5 日發薪餉後，欲清償向林慶豐借款之2 萬 元，2 人相約於98年11月6 日在高雄縣大社鄉○○路2 號「 大安中醫診所」碰面，洪政宏當場欲交付2 萬元與林慶豐， 然林慶豐表示2 萬元僅係利息，再基於恐嚇之犯意，向洪政 宏恫稱：「若不簽下切結書及面額10萬元之本票，即將此事 告訴其長官，讓其兵當不下去」等語，以此加害名譽之事恫 嚇洪政宏，使洪政宏心生畏懼，致生危害於其名譽。四、案經洪政宏訴由臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
《壹》證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法 旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基 於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞 辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本判決所 引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形， 亦因被告及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議， 依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審 酌各該傳聞證據並非違法取得，與待證事項具關聯性，證明 力亦非明顯過低等情，認以之作為證據係屬適當，具有證據 能力。
《貳》實體部分：
甲、恐嚇罪部分：
一、訊據上訴人即被告林慶豐固坦承曾拿取洪政宏前開板橋文化 路郵局之提款卡及密碼，及要求被害人簽發面額10萬元之本 票及切結書，然矢口否認有何恐嚇之犯行，辯稱：其並無恐 嚇被害人，提款卡及密碼係被害人自願交付，本票及切結書 亦係被害人自願簽發云云。
二、經查：
（一）被告與被害人間有2 萬元之借貸關係，被告曾打電話要求 被害人交付上揭板橋文化路郵局帳戶提款卡及密碼，被害 人於98年10月30日上午12時許，在高雄仁美營區門口，交 付上揭板橋文化路郵局帳戶之提款卡及密碼與被告；被告 與被害人於98年11月6 日，在大安中醫診所碰面，被告要 求被害人於切結書上簽名等情，業據被告於警詢、偵訊及 原審、本院審理時自陳在卷（警卷第4 頁至第6 頁；偵卷 第31頁至第33頁；原審卷二第26-27 頁、本院卷第30頁） ，核與被害人洪政宏於警詢、偵訊及原審、本院審理時之 供述；證人廖美嵐於本院審理時之證述大致相符（本院卷 第60-61 頁），復有切結書、本票在卷可稽（警卷第18-1 9 頁），此部分事實堪以認定。
（二）被害人洪政宏於警詢、偵訊及原審、本院審理時均證稱： 被告於98年10月29日打電話向其催討債務，其表示現在身 上沒錢，要11月5 日才會發薪餉，被告就表示要其將提款 卡及密碼交給伊保管，並恫稱：「若不交付提款卡及密碼 ，要至你服務的營區鬧事，讓你兵當不下去」等語，其害 怕事情爆發會連累到連上，所以才將提款卡及密碼交給被 告；嗣後因其想還清積欠被告之2 萬元借款，故與被告相 約98年11月6 日在高雄縣大社鄉○○路2 號「大安中醫診 所」見面，並交付被告2 萬元，但被告表示這只是利息， 並要其再簽立切結書及面額3 萬元之本票3 張、面額1 萬 元之本票1 張，且向其恫稱：「若不簽下切結書及面額10 萬元之本票，即將此事告訴其長官，讓其兵當不下去」， 其很害怕才簽立切結書及本票等語綦詳（偵卷第24-25 頁 ；原審卷二第17-20 頁、本院卷第51-52 頁），自始供述 一致；證人即被害人之連長湯宏偉於偵訊時亦證稱：98年 10月或11月間，被告曾至仁武之拷潭營區找其談被害人借 款之事，被告表示被害人向伊借款，但打電話給被害人， 被害人都不接電話，並提出被害人所簽之切結書及本票， 並表示如果被害人不還錢，要叫其友人之父找立委來營區 鬧，要讓被害人兵當不下去等語明確（偵卷第49-50 頁） 。被告既曾向證人湯宏偉表示如果被害人不還錢，要叫其 友人之父找立委來營區鬧，要讓被害人兵當不下去，足認
被告應曾向被害人恫稱「若不交付提款卡及密碼，要至你 服務的營區鬧事，讓你兵當不下去」、「若不簽下切結書 及面額10萬元之本票，即將此事告訴其長官，讓其兵當不 下去」等語，若被告從未向被害人恫稱前開話語，豈會無 端向證人湯宏偉表示上開話語。再者，若依被告所稱其借 款與被害人均未收取任何利息，按理被害人自應感謝被告 ，豈會無端誣陷其對伊恐嚇上揭言詞，足認被告曾以上開 言詞恐嚇被害人。被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。被 告恐嚇犯行堪予認定，應依法論科。
乙、重利、非法由自動付款設備取財部分：
一、訊據被告林慶豐否認有何重利、非法由自動付款設備取財犯 行，辯稱是洪政宏自願交付提款卡，且是基於朋友關係借貸 ，被害人並非輕率、無經驗云云。
二、經查：
（一）被告於98年9 月10日，在高雄縣大社鄉○○路70號5 樓女 友廖美嵐住處內，借款2 萬元與被害人，約定每10日為1 期，每期利息2,000 元，並要求被害人交付其身分證、健 保卡、駕照、軍人證及機車行照供被告影印留存，及當場 簽發發票日分別為98年9 月10日、98年9 月11日，面額均 為1 萬元之本票2 紙作為擔保；被告於98年11月5 日，在 高雄縣大寮鄉○○路151 號輔英技術學院內裝設之自動櫃 員機前，持被害人板橋文化路郵局帳戶之提款卡，領取該 帳戶內之1 萬元等情，業據證人即被害人洪政宏於警詢、 偵訊、原審、本院審理時證述明確（警卷第8 頁至第9 頁 、第10頁至第12頁；偵卷第24頁至第25頁；原審卷二第17 頁至第20頁、本院卷第50-52 頁），復有前開板橋文化路 郵局帳戶存摺附卷可參（偵卷第37頁），上開事實堪以認 定。
（二）按刑法344 條之重利罪，必貸與人與借用人約定利率超過 法定限制，致取得利益與原本顯不相當，但立約時如無乘 債務人急迫輕率或無經驗之情形，尚不構成本條之重利罪 （司法院院解字第3029號解釋參照）。所謂「乘人急迫」 係指利用他人在經濟上急需資金之困境或壓力狀況；「乘 人輕率、無經驗」係指利用他人對於借貸金錢或物品一事 欠缺足夠理解而草率行事。被害人於原審審理時證稱：其 因9 月份要至臺中玩，才會向被告借錢等語（原審卷二第 17頁），而刑法第344 條重利罪係謂乘他人急迫、輕率或 無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重 利者而言，其中所指「急迫、輕率、無經驗」三者屬於擇 一關係，有其一則構成要件該當，並不需要三者皆備。查
被告向被害人收取之利息為月息30% ，顯已與借貸原本並 不相當，更與一般社會借貸行情有違，被害人洪政宏竟僅 因要去台中遊玩而向被告借款，益徵其輕率或社會經驗不 足至明。況洪政宏若非出於輕率或社會經驗不足，一般人 在此情形下，豈會願意負擔如此鉅額又極端不合理利息之 理？客觀上難認被害人非因輕率或無經驗而向被告借款， 而主觀上被告亦係因貪圖重利因而借予被害人上開金額， 被告係乘洪政宏之輕率無經驗貸與金錢，而取得與原本顯 不相當之重利，足可認定。
（三）再查，證人洪政宏於偵查、原審中均證稱：98年11月5 日 被告打電話跟伊說，要用伊的提款卡領1 萬元走，伊說不 行，但被告還是沒有經過伊同意將錢領走，當時戶頭裡約 有2 萬6 仟元，被告只領1 萬元等語明確（偵卷第8 、25 頁、原審卷第18-20 頁），堪認被告確實未經被害人同意 ，以提款卡領取被害人該帳戶內之金額等情無訛。又證人 洪瑋駿雖於原審審理時證稱：其陪同被告至提款機領取1 萬元時，被告曾向其表示因被害人欠伊錢等語，然此僅能 證明被告主觀上認知被害人欠其金錢，並未能證明被害人 有同意被告自行從被害人帳戶提領金額，其證詞自不足為 有利被告之認定。被告雖辯稱: 自被害人之帳戶提領1 萬 元，係為取得被害人積欠其之債務，且未將帳戶內之金額 提領完畢，無為自己不法之所有之意圖云云。然被告主觀 上是否認知被害人對其有欠款，與客觀上被害人是否同意 被告自其帳戶提領金額係屬二事，縱認被告主觀上認知其 對被害人有債權，亦無權在未經被害人同意下，擅自從被 害人帳戶內提領金額，自力救助而自行實現債權，否則任 何債權人皆可在未經債務人同意下，任意提領被害人帳戶 內之金額以滿足自己之債權，不僅法律所規範之民事訴訟 及強制執行程序形同虛設，亦與刑法非法由自動付款設備 取財之法益保護意旨有違，被告所辯亦不足信，本件被告 事證明確，應依法論科。
丙、核被告所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪共2 罪、 第344 條重利罪、第339 條之2 第1 項違法由自動付款設備 取得他人之物罪。被告所犯上開4 罪間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
丁、原審認被告犯恐嚇犯行2 罪，事證明確，適用刑法第305 條 、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1， 並審酌被告 恐嚇之言詞，所生損害，犯後態度等一切情狀，量處被告恐 嚇罪2 罪，各處有期徒刑3 月，暨易科罰金，以新臺幣1 仟 元折算1 日之標準，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當
，應予維持。被告上訴否認有恐嚇犯行云云，為無理由，應 予駁回。至於原審就被告所犯重利、違法由自動付款設備取 得他人之物罪疏未查明，遽為被告此部分無罪之諭知，容有 違誤，檢察官上訴認此2 部分應改判有罪，而指摘原審判決 不當，為有理由，自應由本院將被告無罪部分予以撤銷改判 。爰審酌被告不思正途謀取財富、竟以貸放款項收取高利之 方式，乘借款人輕率需錢之際，貸與金錢以獲取重利，對社 會秩序影響非淺，更未經被害人之同意由自動付款機設備取 財自力救濟，被告犯後不知悔改等一切情況，依法分別量處 如主文第2 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及 與前開上訴駁回部分2 罪定其應執行之刑與易科罰金之折算 標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第305 條、第344 條、第339 條之2 第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
書記官 吳新貞
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第305 條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。中華民國刑法第344條
乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1千元以下罰金。
中華民國刑法第339條之2第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬元以下罰金。
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