貪污治罪條例
臺灣高等法院 高雄分院(刑事),上訴字,98年度,1506號
KSHM,98,上訴,1506,20110126,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1506號
上　訴　人
即　被　告　林耕名
選任辯護人　謝秋蘭律師
　　　　　　蔡錫欽律師
　　　　　　李建宏律師
上　訴　人
即　被　告　古榮華
選任辯護人　徐豐益律師
上　訴　人
即　被　告　陳國輝
選任辯護人　楊申田律師
選任辯護人　吳淑靜律師
上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院97
年度訴字第1234號中華民國98年7 月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第7976號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林耕名、古榮華、陳國輝共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，各處有期徒刑玖年，均褫奪公權伍年。 事 實
一、林耕名自民國87年至95年間為屏東縣枋山鄉鄉長，當時古榮 華先後為該鄉公所民政課、建設課課長（已離職），陳國輝 為該鄉公所建設課技士（已離職），鄭光明為該鄉公所秘書 （於93年1 月3 日死亡），均為依據法令從事公務之人員， 亦為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務 員。緣枋山鄉公所前於80年間，以經內政部同意之「臺灣省 均衡地方發展方案─枋山鄉楓港地區農村地區遊憩設施暨農 地利用計畫」（下稱舊計畫），獲行政院無償撥用屏東縣枋 山鄉○○段793 地號等67筆國有土地，及臺灣省政府有償撥 用枋山鄉○○○段15、20地號2 筆國省共有土地，並經屏東 縣政府同意編定為「特定目的事業用地」，應按其特定目的 事業用地計畫（即舊計畫）使用作遊憩設施用地。詎上開土 地完成撥用及獲補助工程（旅遊管理中心、農產品展示中心 、海水游泳池）完工後，竟因故荒廢多年。迄87年7 月3 日 ，經枋山鄉鄉民代表會決議敦促，枋山鄉公所重新規劃前述 舊計畫，並藉以向內政部鄉鎮創業自立基金申請貸款，至89 年2 月底正式提出「內政部鄉鎮創業自立基金貸款計畫申請 書」，並將計畫名稱修正為「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事



業計畫」（下稱新計畫），擬在上開已完成撥用，且可作遊 憩設施用地之土地一部（枋山鄉○○○段199 、201 、202 、204 、205 、207 、208 、209 、210 、212 、213 地號 等濱海部分），興建渡假旅館等11項遊憩設施，及整修原有 設施，依公共造產自營方式經營管理，預估年營收新臺幣（ 下同）2735萬2000元（含渡假旅館年收入1248萬元），擬分 期清償貸款，而申請貸款9000萬元（即工程費、設計及管理 費）；經屏東縣政府簽具審查意見後核轉內政部；於89 年 12月19日經內政部公共造產基金及鄉鎮創業自立基金（嗣合 併為公共造產基金，下稱公共造產基金）管理委員會89 年 度第3 次委員會會議決議（林耕名、古榮華列席），同意如 數貸借，枋山鄉公所得於備妥貸款借據、建築執照及開工報 告書，經費開支明細表等資料後，報屏東縣政府轉送內政部 審核辦理撥款。隨後，林耕名率陳國輝、古榮華等枋山鄉公 所人員，邀集樹德科技大學室內設計系助理教授盧圓華、國 立屏東科技大學土木工程系副教授丁澈士、森林系教授劉吉 川等人，於90年2 月20日開會討論新計畫之工作流程，與會 學者均建議以「統包」方式招標，亦即將本工程採購中之設 計與施工等併於同一採購契約辦理招標，結論應呈報屏東縣 政府核准統包，枋山鄉公所因而於90年2 月23日函請屏東縣 政府核准統包，屏東縣政府則於90年3 月14日回文核准；一 般採統包方式辦理採購，其甄選廠商之程序涉及審查廠商提 出之設計、圖說、計畫之優劣，故以最有利標方式決標為宜 ，惟承辦人陳國輝疏於法令，漏未依政府採購法第56條第3 項規定報經屏東縣政府核准採最有利標決標，即著手草擬以 統包招標及採最有利標決標之招標須知等文件。二、又陳國輝對於主管之事務，明知內政部營建署所發布94年10 月27日廢止前之營造業管理規則第16條第1 項規定：營造業 應按其登記等級依下列承攬限額辦理，丙等營造業承攬2250 萬元以下之工程，乙等營造業承攬7500萬元以下之工程，甲 等營造業金額不受限制等情，而本工程統包金額為8650萬元 ，僅甲等營造業有資格承攬，至拓基營造工程有限公司（下 稱拓基營造公司）為乙等營造業，不具承攬資格，竟基於圖 利拓基營造公司違法承攬本工程之犯意，故意違背上開法令 ，將統包投標資格放寬為「乙級（含）以上營造廠廠商」。 前揭招標須知等文稿，雖經林耕名、古榮華等邀集學者盧圓 華、丁澈士等人於90年3 月23日開會審查，然參與之學者丁 澈士等人均僅針對個人之專業提出建議，評選投標廠商予以 評比，而未及審查上述投標資格，提出意見，致林耕名、古 榮華2 人亦疏於注意上述投標資格違法。枋山鄉公所遂以陳



國輝違法放寬之投標資格，於90年4 月25日公告本工程統包 招標，使拓基營造公司因而得以提出服務建議書參與投標， 繼於90年5 月16日下午1 時30分經評選總分最高分得標；同 案委託技術服務（施工監造）部分，則於同日上午10時30分 由隆盛工程顧問有限公司（下稱隆盛顧問公司）另經議價以 統包金額2.45％之最低價得標（降以200 萬元決標），枋山 鄉公所隨後於90年5 月25日分別與拓基營造公司、隆盛顧問 公司簽約。
三、林耕名於90年7 月25日經枋山鄉公所90年7 月26日山鄉民字 第4246號函稿之批核流程，及鄭光明當面報告，瞭解本工程 確無法取得按新計畫撥款所需之渡假旅館建造執照（蓋本工 程用地之屬於特定目的事業用地，須依撥用土地時之舊計畫 使用，然執行新計畫所應興建之渡假旅館，並不在舊計畫容 許使用之範圍內），且明知公共造產基金貸款作業要點第15 點規範意旨─貸款應依核准計畫執行，亦明知同要點第12點 、第11點規定，據實陳報建築執照及開工報告書等資料乃辦 理撥款之要件，因此枋山鄉公所對於無法取得建築執照之情 事變更，自應向內政部據實陳報不能依核准計畫開工而執行 貸款；若未取得符合原申請貸款名義建物之建築執照，內政 部就不會撥款。詎林耕名亟欲取得貸款以支付拓基營造公司 ，竟利用其職務上為機關首長之機會，意圖為第三人拓基營 造公司不法之所有，決計詐取貸款，先在該函稿上批示承辦 人不具建築執照即函報屏東縣政府轉送內政部審核辦理撥款 ，企圖蒙混過關而未果（經內政部回函要求補正建築執照等 ）。鄭光明、古榮華、陳國輝則分別利用其職務上為首長輔 佐、承辦課長、承辦技士之機會，均基於犯意聯絡予以配合 執行，陳國輝且為達成違法放寬招標資格圖利拓基營造公司 之目的，自90年11月間起，由陳國輝提議，經古榮華、鄭光 明、林耕名核可，接續請拓基營造公司以協力廠商顏祿豐建 築師事務所名義變更本工程建物名稱、重新設計工程項目（ 含圖說及預算），另向屏東縣政府建設局申請建造執照，經 幾番駁回，終於91年4 月18日獲准核發符合舊計畫使用之「 農產品展售中心」之建造執照，據以開工興建該「農產品展 售中心」。林耕名、鄭光明、古榮華、陳國輝均明知實際取 得者為「農產品展售中心」之建造執照，且該基地不得作「 渡假旅館」之使用，仍為遂行向內政部詐得上開9000萬元之 犯意聯絡，由陳國輝以隱匿該建物用途為「農產品展售中心 」之建造執照影本（刻意漏印建造執照內頁表㈠）及虛偽備 註為「飯店」之施工照片8 張（與「農產品中心整修中」照 片1 張並列，以示區別）等資料為附件，製作屏東縣枋山鄉



公所91年6 月13日山鄉建字第0910004347號函稿，經古榮華 、鄭光明、林耕名核可，函報屏東縣政府轉送內政部審核辦 理撥款，兼以上述欺罔及違背告知義務之隱瞞行為，使內政 部承辦人吳茂勝審核上開資料時難以察覺渠等無法依核准計 畫執行貸款，而陷於錯誤，誤以為枋山鄉公所仍依原申請貸 款計畫要在原地號上興建「渡假旅館」，並已取得「渡假旅 館」之建造執照，且能經營「渡假旅館」以償還貸款。不知 情之吳茂勝為求慎重，之前尚會同屏東縣政府及枋山鄉公所 相關業務承辦人一同前往施工現場勘察以確認開工，但在場 陪同且知悉內情之古榮華等人，仍未向吳茂勝據實告知貸款 無法依核准計畫執行，積極利用其錯誤，致內政部誤以為渠 等係按核定計畫取得建築執照及開工，而於91年8 月30日發 文為同意撥款之意思表示，於91年9 月3 日撥款9000萬元交 付與枋山鄉公所，供林耕名等人運用，而詐得上開9000萬元 ，俟本工程於92年1 月28日完工驗收後，便將統包款8650萬 元如數支付拓基營造公司得逞。本工程建物雖有「農產品展 售中心」之建造執照及使用執照，依然不能充當渡假旅館， 該遊憩區顯無營業價值，枋山鄉公所亦始終拒未依原計畫自 營該遊憩區，欲委外經營時又發現其他法令限制（部分用地 為保安林須解編，及委外經營之土地須辦理有償價購）而未 果，荒廢至今未止，嚴重浪費公帑，且造成枋山鄉公所必須 清償本件貸款本息之財政損失。陳國輝亦因而直接圖利拓基 營造公司8650萬元之不法利益。
四、案經屏東縣政府政風室移送、法務部調查局南部地區機動工 作組報告屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、有關證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事 訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明 文。又參諸上開第159 條之1 第2 項之立法理由，係以實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，為兼顧理論與實務，始明定被告以外之人於偵查中向檢 察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。換 言之，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則 上具有證據能力，例外在顯有不可信之情況，始否定其證 據能力，與同法第159 條之2 、第159 條之3 之規定，必 須由檢察官舉證具有較可信之特別情況相異。查共同被告



古榮華於偵查中所為之具結證述，固屬於傳聞證據，惟業 經供前具結，各有結文1 紙附卷可稽（見偵一卷第132 頁 ），而被告林耕名、陳國輝均未請原審及本院求予以聲請 詰問，應認亦已捨棄對被告古榮華之對質詰問權，是上開 共同被告古榮華於偵查中之證述，均屬業經合法調查之證 據，依刑事訴訟法第155 條第2 項之規定，得作為本案判 斷之依據（最高法院98年度台上字第6282號、6716號判決 參照）。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第 159 條之5 定有明文。本判決所引用各項證據資料（詳後 引證據）之證據能力，檢察官、被告3 人及其辯護人就本 判決所引用各項證據均表示不爭執或有證據能力（見本院 一卷第211 、244 、本院二卷196 頁），而未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並 無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適 當，自有證據能力，而得採為認定事實之證據。 ㈢被告陳國輝之辯護人主張證人無證據能力之鄭增慶、陳英 良、邱偉銘、鄭朝元、卓清安等人之調查局調查證述，因 均未列為下開本判決予以採用，爰不一一論其證據能力， 附此敘明。
二、實體部分：
㈠訊據被告林耕名、古榮華、陳國輝固然對於事實欄所載之 客觀事實均不爭執，惟均否認有何利用職務機會詐取財物 或對主管事務圖利之犯意，並各辯解如下：
⒈被告林耕名於原審辯稱：鄭光明向我解釋無法取得建築 執照，但我向內政部爭取這筆貸款很辛苦、不容易，鄭 光明就建議說可以先把這筆錢申請下來後，如果內政部 要求一定要把什麼程序辦好，再來補程序上的缺失，我 覺得很有道理，所以就贊成並且在公文上簽意見還有簽 名等語。另於本院則辯稱：當初是秘書提供資料給我的 建議，我問為何要這樣，他說已經發包後就要給付工程 款，但是我們沒有工程款，所以我們可以先幫請款，因 為我們是以統包的方式發包，所以可以先請款後再補照



，我並非知道沒有建造就聲請款項。後來這個建造請不 出來，拓基公司向鄉公所表明我們沒有辦法提供建照， 但是這部分我並沒有看到，所以我不知道沒有建照，當 時所有公文是秘書在處理幫我裁定的，我都沒有看過。 在偵查中因為我想睡覺精神分散，所以檢察官持決算書 問我是否是我簽章的，我當時看有我的名字就以為是我 簽的，後來因為我的眼睛已經模糊了，所以誤認是我簽 的等語。辯護人於原審及本院為其辯護稱：本工程是分 層負責，大部分是由鄭光明決行，況內政部應該知道建 築執照的情形，並沒有被騙，所以沒有詐欺的問題。又 90年7 月25日我們當時沒有附建照的原因，是因為我們 是以統包方式發包，當時尚未動工，這是時空的差異問 題，不能以事後建照沒有下來就認為被告在事前就明知 建照沒有辦法下來，卻幫助廠商詐領工程款。況內政部 人員於撥款前有去現場勘查，雖他們依建築執照審核時 ，建物名稱是農產品展售中心，但他們有實地到現場確 認完工後之建築物亦為住宿、旅館建築，與當初申請核 貸項目相符，我們當時確實有附建造執照內頁表㈠，內 政部沒有被騙等語。
⒉被告古榮華於原審及本院辯稱：吳茂勝到開工現場勘察 時，我有口頭向吳茂勝報告實際上蓋的是農產品展售中 心，建築執照的來龍去脈吳茂勝知道，之前我們要聲請 遊憩區的事情，我有向縣政府有關單位的人員請示，他 們告訴我可以，我才辦理本案。包括內政部的長官也是 ，我也有請示。我認為行政過失我是有，但是我沒有要 騙上級人員。又建築執照請款當時應該有下來，才可以 請款，當時是先以旅館聲請建照卻沒核准下來，所以才 改以農產品展示中心聲請。為何旅館建照聲請沒有核准 的原因，我不知道等語。辯護人為其辯護稱：枋山鄉全 公所都想要努力完成大目標，就是爭取到經費，遇到法 律問題就是集思廣益想辦法克服，被告古榮華用心爭取 ，碰到問題時就會向縣政府的人員請教，並無犯罪的意 圖，內政部審核人員對於被告古榮華等人以變通的方式 取得建築執照而繼續推動本件繁榮地方的計畫，應該是 知情而且獲得他們的允許，才會繼續推動等語。 ⒊被告陳國輝於原審及本院辯稱：我認為本工程為統包， 僅主體工程款逾7500萬元才須具甲等營造商資格始能承 攬，而本工程之主體工程部分並不會超過7500萬元，其 他設計、藝術景觀、污水處理等等工程一定會超過1150 萬元，是依據民政課申請貸款的計畫書裡面的預算分配



才有這樣的想法；我是代辦工程，所以與內政部的往來 與我無關，內政部的人來看開工是找民政課的人，當天 我沒有陪同，我也不知道內政部知不知道建築執照的問 題。又工程是以統包的共同投標辦法，金額是分別計算 ，以工程營造承包部分，我認為主體施工部分沒有超過 7500萬元，所以是乙等營造商資格就可以。當初要請款 、施工照片，我就跟廠商要，當初是以飯店的格局施工 ，廠商就是作飯店的格局，施工照片只是證明有沒有動 工，名稱、規定我也不是很清楚，這部分我也沒特別去 注意，所以有照片我就送上去，這部分我承認是行政疏 失，就我承辦工程的角度來說，當初沒有辦法申請建造 ，廠商已經設計好，再去請建造，沒有辦法申請下來， 站在公所的角度，我簽說恢復到農產品展售中心，如果 不能作，要解約，我們要賠償，我不知道那不能變更， 所以我簽呈上面簽是否恢復農產品展售中心，利用飯店 的格局去做設計，後來我簽上去，也沒有說不能變更， 我不知道他們如何協調，以我作工程的角度，這部分我 沒有故意，我是代辦工程，古榮華已經調到建設課，我 這邊只是代行請款，所以後來請款才由我發文，我認為 沒有詐領的必要等語。辯護人為其辯護稱：在被告陳國 輝的認知裡面，只要針對營造公司土木、建築的部分來 認定，認為這個部分扣除設計規劃的部分並沒有超過 7500萬元，所以就採用乙級，這部分確實沒有法令的依 據，有關於土木工程方面的委員丁澈士，如果憑他的專 業，他應該知道，不能用乙級營造廠，當時他並沒有提 出這樣的意見，加上陳國輝沒有受過專業訓練，他認為 土木建築的部分，並沒有超過7500萬元，放寬投標資格 ，係對法令解釋之不相同，主觀上沒有圖利廠商；關於 公共造產基金部分，從用地取得到向內政部申請貸款， 當時被告陳國輝是在建設課擔任技士，不是民政課，被 告陳國輝並沒有參與，這是民政課的主辦業務，關於有 無涉及向內政部詐取財物，與被告陳國輝無關，申請相 關經費的部分，是由陳國輝代辦，陳國輝當時知悉事實 上所蓋的不是飯店，而用飯店的情況告訴內政部，這八 張相片當作附件，重點是有開工的事實，並不是說明我 所蓋的是飯店還是農產品展售中心，不可能僅憑陳國輝 所附的八張相片，就認定他們確實所蓋的是飯店的事實 。又如當初申請機關忘記檢附建造執照內頁表㈠，內政 部及縣府是否於審核時應要求公所補齊，確認無誤後才 能撥款，但今內政部及縣府並無明確要求公所補齊，本



件實為上級單位未確實審核之行政疏失，把責任推給枋 山鄉公所，認為鄉公所欺騙，實有可議等語。
㈡經查：
⒈前提事實部分：
⑴被告3 人對於下列人員於案發時為依據法令從事公務 之公務員身分，均不爭執，並有88年11月30日枋山鄉 民代表會通過制定、88年12月7 日枋山鄉公所公布之 屏東縣枋山鄉公所組織自治條例（見原審一卷第42 3 ～424 頁）可資參照，分述如下：
①被告林耕名案發時為枋山鄉鄉長，乃依屏東縣枋山 鄉公所組織自治條例第3 條規定，服務於地方自治 團體即枋山鄉，而具有同條所定綜理鄉政，指揮、 監督所屬員工及機關之職務權限之公務員。亦即依 據上開法令，從事該等權限公務之人員。
②被告古榮華案發時先後為枋山鄉公所民政課、建設 課課長，乃依屏東縣枋山鄉公所組織自治條例第6 條前段規定，服務於地方自治團體即枋山鄉，而具 有同條例第5 條第1 項第1 款所定掌理一般行政、 自治、調解、地政、環保、禮俗宗教、公共造產、 教育文化、民防等事項，及同條項第3 款所定掌理 土木工程、都市計畫、公共建設交通、觀光、水利 、簡易自來水、營建管理、違章建築查報、市場管 理、公用事業、小型排水設施、簡易工商登記及二 樓以下建築管理、農林漁牧生產、農業推廣、糧食 、農產運銷及農情調查等事項，承鄉長之命，辦理 各該管業務之職務權限之公務員。亦即依據上開法 令，從事該等權限公務之人員。
③被告陳國輝案發時為枋山鄉公所建設課技士，乃依 屏東縣枋山鄉公所組織自治條例第6 條後段規定， 服務於地方自治團體即枋山鄉，而具有同條例第5 條第1 項第3 款所定掌理土木工程、都市計畫、公 共建設交通、觀光、水利、簡易自來水、營建管理 、違章建築查報、市場管理、公用事業、小型排水 設施、簡易工商登記及二樓以下建築管理、農林漁 牧生產、農業推廣、糧食、農產運銷及農情調查等 事項之職務權限之公務員。亦即依據上開法令，從 事該等權限公務之人員。
④鄭光明案發時為枋山鄉公所秘書，乃依屏東縣枋山 鄉公所組織自治條例第4 條規定，服務於地方自治 團體即枋山鄉，而具有同條所定承鄉長之命，處理



鄉政，掌理法制、機要、動員、協調、核稿等事項 ，及同條例第5 條第2 項所定文書、檔案、新聞、 庶務、印信、法制、研考、國家賠償、便民服務及 不屬各單位事項，由秘書承鄉長之命，指定人員辦 理，並指揮監督之之職務權限之公務員。亦即依據 上開法令，從事該等權限公務之人員。惟鄭光明已 於93年1 月3 日死亡，有其戶籍謄本1 紙（見原審 一卷第493 頁）附卷可按，合先敘明。
⑵本工程用地，依建造執照首頁（見原審97年度訴字第 1234號刑事一般卷宗㈣【下稱原審四卷】第38頁）所 載，建築地點為「枋山鄉○○○段189 、190 、192 、195 、199 、201 、202 、204 、205 、207 、20 9 、210 、212 等共28筆」，經核屏東縣政府提供上 開土地登記謄本28紙（見原審四卷第4 ～31頁），實 際上使用土地為枋山鄉○○○段189 、190 、192 、 19 5、199 、201 、202 、204 、205 、207 、209 、210 、212 、213 、215 、217 、218 、219 、22 0 、221 、222 、223 、225 、226 、227 、228 、 22 9、230 地號共28筆土地，其「使用地類別」均係 80年4 月17日變更編定為特定目的事業用地（僅192 地號係80年5 月1 日補辦）。乃枋山鄉公所前提出「 臺灣省均衡地方發展方案─枋山鄉楓港地區農村地區 遊憩設施暨農地利用計畫」（即舊計畫），經內政部 80年3 月1 日台內營字第898465號函（見原審97年 度訴字第1234號刑事一般卷宗㈢【下稱原審三卷】第 2 ～3 頁）同意該舊計畫，該函附件「枋山鄉楓港地 區農村地區遊憩設施暨農地利用計畫書」內含「變更 用地土地清冊」1 份（見原審三卷第50～59頁，嗣另 補正部分見原審四卷第223 ～224 頁）。經屏東縣政 府80年3 月27日屏府地用字第37426 號函（見原審一 卷第50～53頁）同意變更編定為特定目的事業用地， 併說明應補正部分。再經行政院80年6 月28日院台財 產二字第80011392【字號模糊】號函（見臺灣屏東地 方法院檢察署96年度他字第1756號偵查卷宗㈡【下稱 他二卷】第38～41頁）准予依該舊計畫無償撥用國有 土地67筆，含枋山鄉○○○段199 、201 、202 、20 4 、205 、207 、208 、209 、210 、212 、213 地 號等11筆以上土地（該函附核准撥用公地清冊缺頁未 查獲）。並經臺灣省政府財政廳80年7 月【模糊】日 八十財五字第12852 號函（見他二卷第32～33頁）同



意依該舊計畫有償撥用枋山鄉○○○段15、20 地 號 2 筆國省共有土地及說明計價方式。枋山鄉公所即於 同年8 月間繳交上開2 筆房地價款，有臺灣省政府收 入繳款書各1 紙（見他二卷第36～37頁）附卷可稽。 依該舊計畫編定之特定目的事業用地，應按其特定目 的事業用地計畫（即舊計畫）使用作遊憩設施用地， 有臺灣省屏東縣政府87年10月27日87屏府地用字第18 7563號函（見他二卷第30～31頁）、臺灣省屏東縣政 府88年1 月22日88屏府建觀字第11185 號函（見他二 卷第85頁）、行政院環保署88年6 月11日環署綜字 第38 079號函（見原審一卷第65～66頁）各1 份附卷 可佐，均闡明上開之旨意。
⑶嗣後，依「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫」（ 即新計畫）記載：枋山鄉公所前因均衡地方發展方案 已完成獲補助工程有旅遊管理中心、農產品展示中心 、海水游泳池，但因補助經費有限及鄉財源短絀，致 無法興建完成辦理營運，遊憩區內設施因而荒廢，甚 為可惜，為能早日完成營運擬向內政部申貸創業自立 基金等語（見原審97年度訴字第1234號刑事一般卷宗 ㈤【下稱原審五卷】第41～43頁），可見上開土地完 成撥用及部分設施完工後，無法營運，已荒廢多年。 迄87年間，經枋山鄉鄉民代表會決議敦促重新規劃前 述舊計畫、向公共造產基金貸款、依公共造產自營方 式經營管理等語，有屏東縣枋山鄉鄉民代表會87年7 月3 日山鄉代字第331 號函1 紙（見他二卷第25頁） 在卷可憑。枋山鄉公所幾經補正，終於89年2 月底正 式提出「內政部鄉鎮創業自立基金貸款計畫申請書」 即「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫」，經屏東 縣政府簽具審查意見後核轉內政部，有屏東縣枋山鄉 公所89年2 月29日函稿1 紙（見濱海遊憩設施相關公 文案卷㈠【下稱公文一卷】第2 頁）、貸款計畫申請 書（核定本）1 份（見原審五卷第38～98頁）、屏東 縣政府89年3 月31日89屏府民事字第50519 號函及屏 東縣公共造產事業審查意見表各1 紙（見臺灣屏東地 方法院檢察署96年度他字第1756號偵查卷宗㈠【下稱 他一卷】第211 ～212 頁）附卷可考。揆諸該新計畫 略以：在已奉准撥用完成之枋山鄉○○○段199 、20 1 、202 、204 、205 、207 、208 、209 、210 、 212 、213 地號等11筆國有土地，興建渡假旅館等11 項遊憩設施，及整修原有設施，依公共造產自營方式



經營管理，預估年營收2735萬2000元（含渡假旅館年 收入1248萬元，見他一卷第239 頁），擬分期清償貸 款，而申請貸款9000萬元（即工程費、設計及管理費 ），有上開貸款計畫申請書可資參照（見原審五卷第 42 ～47 、49、51頁）。然後於89年12月19日經內政 部公共造產基金及鄉鎮創業自立基金（據證人即內政 部當時承辦人張有忠於原審審理中結證稱：嗣合併為 公共造產基金等語明確，見原審一卷第401 頁背面） 管理委員會89年度第3 次委員會會議決議（被告林耕 名、古榮華代表枋山鄉公所列席），同意如數貸借， 枋山鄉公所得於備妥貸款借據、建築執照及開工報告 書等資料後，報屏東縣政府轉送內政部審核辦理撥款 ，有內政部公共造產基金及鄉鎮創業自立基金管理委 員會89年度第3 次委員會會議臨時提案（見他一卷第 238 ～240 頁）、屏東縣政府90年1 月10日九十屏府 民行字第5683號函送內政部公共造產基金及鄉鎮創業 自立基金管理委員會89年12月19日89年度第3 次委員 會會議記錄（見公文一卷第9 ～12頁）、內政部公共 造產基金及鄉鎮創業自立基金管理委員會89年度第3 次委員會會議與會人員簽到簿（見他一卷第246 ～24 8 頁）、內政部90年1 月20日台九十內中民字第9081 207 號函（見公文一卷第5 ～6 頁）、屏東縣政府90 年2 月2 日九十屏府民行字第15106 號函（見公文一 卷第7 頁）各1 紙在卷可憑。
⑷上揭申請貸款案經內政部同意後，被告林耕名率被告 陳國輝、古榮華等枋山鄉公所人員，邀集樹德科技大 學室內設計系助理教授盧圓華、國立屏東科技大學土 木工程系副教授丁澈士、森林系教授劉吉川等人，於 90年2 月20日開會討論新計畫之工作流程，與會學者 均建議以「統包」方式招標，亦即將本工程採購中之 設計與施工等併於同一採購契約辦理招標，會中結論 應呈報屏東縣政府核准統包，有屏東縣枋山鄉90 年2 月20日「楓港地區遊憩設施興建計畫莿桐腳段重新規 劃興建工程」工作流程會議記錄表1 份附卷可稽（見 公文一卷第19～21頁）。會後枋山鄉公所遂發文報請 屏東縣政府核准本工程採統包辦理招標（公文承辦人 即被告陳國輝），有屏東縣枋山鄉公所90年2 月23日 九○山鄉建字第1043號函1 份（見法務部調查局南部 地區機動工作組屏東縣枋山鄉長林耕名等涉嫌不法案 卷㈠【下稱調一卷】第206 ～207 頁）附卷可查。經



屏東縣政府內層層簽核後，於90年3 月14日函覆核准 ，有屏東縣政府民政局簽呈（見調一卷第208 頁）、 屏東縣政府90年3 月14日89屏府民行字第37863 號函 （見公文一卷第24頁）各1 紙在卷可證。惟承辦人即 被告陳國輝疏於法令，漏未依政府採購法第56條第3 項規定報經屏東縣政府核准採最有利標決標，即著手 草擬以統包招標及採最有利標決標之招標須知等文件 （參照本判決不另為無罪諭知部分之說明）。
⒉被告陳國輝違法放寬投標資格部分：
⑴按內政部營建署所發布94年10月27日廢止前之營造業 管理規則第16條第1 項規定：營造業應按其登記等級 依下列承攬限額辦理，丙等營造業承攬2250萬元以下 之工程，乙等營造業承攬7500萬元以下之工程，甲等 營造業金額不受限制。同規則第1 條揭示：本規則依 建築法第15條第2 項之規定訂定之。可見前揭規定係 法律授權之法規命令，自屬法令無疑。而前揭規定之 承攬限額，如係承攬政府機關工程者，應以完工驗收 證明造價為準，有內政部營建署97年9 月9 日營署中 建字第0973580519號函1 份（見原審一卷第428 ～42 9 頁）在卷可稽。
⑵依「枋山鄉創辦濱海遊憩區自治事業計畫興建工程統 包工程招標須知及附件」（見「工程契約」原本1 冊 【下稱契約】第32～49頁），其第45點記載：本統包 工程決標金額為8650萬元，本工程相關費均含括在「 決標金額」內等語。參照上開內政部營建署函釋，本 工程之承攬限額，自應以完工驗收應給付之決標金額 8650萬元為準，顯然超過7500萬元，依前揭規定，僅 甲等營造業有資格承攬。惟上開招標須知第4 點竟然 記載：廠商資格主承包商為乙級（含）以上營造廠廠 商等語。亦即違背上述承攬限額之法令，將承攬資格 放寬為乙等營造業，因而容許不具資格之乙等營造業 廠商得以投標、承攬本工程。
⑶被告陳國輝於原審供承：對於主管之事務，草擬上開 招標須知及其草擬招標須知時，已明知當時營造業管 理規則有營造業分級與承攬限額之規定等語（見原審 一卷第467 頁背面），惟仍辯稱：我當時不認為有違 反前揭規定云云，嗣改稱：我當時不確定自己所為是 否合法，但怕限制甲等營造業才能投標會變成綁標云 云，前後所辯已非一致。經查：
①被告陳國輝於原審辯稱當時不認為有違法，乃認為



本工程為統包，其中營造工程之主體工程部分並不 會超過7500萬元，其他設計、藝術景觀、污水處理 等等工程一定會超過1150萬元，是依據民政課申請 貸款的計畫書裡面的預算分配才有這樣的想法云云 （見原審一卷第258 頁背面）。然經原審提示貸款 計畫申請書，訊問其所謂依據，其供稱：我看該申 請書之「預定工作進度與經費分配表」（見原審五 卷第45頁），認為其中「渡假旅館及相關服務設施 」才是主體工程，其餘項目（辦理設計規劃發包、 旅遊服務及管理中心、美化綠化及公園景觀區、停 車場、公共設施給水系統排水系統管制站、野餐烤 肉露營區、乘車觀賞自行車專用道景觀道路、室內 娛樂卡拉OK及咖啡館、大賣場及農產品展示販售中 心、原有設施整修）都不是主體工程云云（見原審 一卷第467 頁背面）。惟所謂統包，指將工程或財 物採購中之設計與施工、供應、安裝或一定期間之 維修等併於同一採購契約辦理招標，政府採購法第 24 條 第2 項定有明文，並無「主體工程」與否之 謂。被告陳國輝亦坦言所謂「主體工程」係其個人 想法，並無任何法令可參（見原審一卷第467 頁背