臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 99年度上訴字第111號
上 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 古建邦
被 告 張 璠
上二人共同
選任辯護人 鍾年展律師
被 告 巫達雄
被 告 鍾讓和
上二人共同
選任辯護人 曾泰源律師
被 告 張傳宗
選任辯護人 許坤立律師
被 告 楊建基
指定辯護人 蔡文欽律師
上列被告等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法院中
華民國99年3月26日、4月16日95年度訴字第296號第一審判決（
起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署94年度偵字第2234號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於巫達雄部分撤銷。
巫達雄共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務間接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權貳年。
其他上訴（即被告古建邦、楊建基、鍾讓和、張傳宗、張璠等人部分）駁回。
事 實
一、被告巫達雄於民國（下同）81年8月1日至85年8月1日止擔任 花蓮縣政府農業局漁業課課長（現已退休），綜理該課業務 之核定、審核；楊敏全（另經臺灣花蓮地方法院判處有期徒 刑7年6月、褫奪公權3年，尚未確定）於80年1月1日至84年8 月2日止係擔任上開農業局漁業課技士（現已退休），負責 漁業課輔導業務，其2人於上開期間內均係負責定置漁場證 照換發業務之主管或經辦人員；為共同依據法令從事公務之 人員（其2人同時亦符合依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之人員）。緣經濟部工業局（下簡稱 工業局）於77年間為推展西部水泥工業東移政策，經評估後 擇定花蓮縣秀林鄉和平村設置水泥專區，並規劃和平水泥工 業區工業專用港為運輸水泥暨燃副料之工業專用港（下簡稱 和平港），興建完成後交由和平工業區專用港實業股份有限 公司（下簡稱和平港公司）負責營運，並由和平港公司負擔 和平水泥專區及和平港之開發成本。和平水泥專區及和平港
係由工業局負責規劃、開發，並徵收、補償影響該和平港營 運附近海域定置漁場業者之定置漁業權；花蓮縣政府農業局 漁業課（下稱漁業課）負責協助工業局處理上述徵收、補償 定置漁業權事項。楊吉雄（另經臺灣花蓮地方法院判處有期 徒刑1年，減為有期徒刑6月，尚未確定）在花蓮縣和平地區 海域之和中漁場（下稱和中漁場），擁有自75年4月3日起至 81年4月2日止編號花農定漁字第0090號、0091號漁業權執照 2組（該2組漁業權執照均屬雙落網之漁業權執照），及擁有 自77年1月15日至83年1月14日止花農定漁字第0115號漁業權 執照1組（該組之漁業權執照係屬單落網之漁業權執照，該 執照登記日期為77年1月15日），嗣編號0090號、0091號2組 漁業權執照於核准期限屆滿前，楊吉雄於81年3月24日申請 花蓮縣政府就該2組漁業權執照為延展經營期限，經花蓮縣 政府於81年4月8日以81府農漁字第30604號函核准繼續經營2 年，並均於81年5月15日登記，同時將其中編號0091號漁業 權執照變更為花農定漁字第0214號，核定期間自81年5月11 日起至83年5月10日止，及將編號0090號漁業權執照變更為 花農定漁字第0215號，核定期間自81年4月3日起至83年4月2 日止，另楊吉雄擁有之0115號單落網漁業權執照，其登記日 期為77年1月15日，執照核准期間自77年1月15日起至83年1 月14日止，依臺灣省政府農林廳漁業局（下稱漁業局）於80 年8月15日以漁一字第27643號函臺東縣政府副本併送各縣市 政府（台中市、嘉義市除外），該函主旨為「關於漁業權存 續期間屆滿重行申請者，在貴府未依漁業法第17條規劃公告 受理申請前，以不妨礙未來之整體規劃為原則，准予在原領 漁業權執照加註繼續經營2年，復請查照。」，該函說明並 記載「依據行政院農業委員會80年8月10日農漁字第0134890 號函（副本計達）辦理，…」，故依省府漁業局上開函文主 旨及說明，各縣市政府（台中市、嘉義市除外）應准予在原 領漁業權執照加註繼續經營2年，楊吉雄上開0115號漁業權 執照即有上開函文之適用，因而該0115號漁業權執照核定期 間之末日83年1月14日到期後，尚得延續經營2年至85年1月 14日。乃楊吉雄於83年3月28日就其所有0090、0091、0115 號3組定置漁場，以「為配合政府對已完成公共水域之漁業 權漁業作整體規劃結果，擬依據漁業法第17條暨同法施行細 則第17條規定辦理，並檢附定置漁業申請書、事業計畫書及 漁業位置圖、平面圖各3份。」之事由，致花蓮縣政府，提 出定置漁業權經營申請書及其附件，在其所提出附件「事業 計畫書」，該計畫書其中「三、漁具種類及數量：雙層式落 網各2套（合計6套）」，花蓮縣政府受理該申請書後，即由
技士楊敏全於83年5月10日簽擬公文，內容為「一、楊吉雄 先生所有漁業權執照（花農定漁字第0090、0091、0015（註 ：應係0115之誤））有效期間屆滿申請更新及適逢本縣公共 水堿漁業權漁業整體規劃正值受理階段。二、所送資料經審 符合漁業法第18條規定。三、本案於公開閱覽期間無人提出 異議，得依漁業法第17條規定辦理，擬請准予換發新證照及 重新辦理漁業權登記，可否？謹請核示。」，該公文並送請 漁業課長巫達雄審核後予以蓋章，並經（花蓮縣政府）農業 局技正鍾讓和（經原審判決無罪，經檢察官提起上訴，本院 判決駁回檢察官之上訴，詳如後敘）會章後，送農業局局長 趙火明（已歿）批示：「請與工業局聯絡並審慎處理本案。 餘如擬。」，依花蓮縣政府於82年8月訂頒花蓮縣政府分層 負責明細表，其中「六、農業局」部分，關於漁業課「一、 漁業管理㈡各項漁業證照之核（備）發事項」之項目，其分 層負責劃分第4層主辦人員為「擬辦」，第3層課長、股長為 「核定」，故楊敏全為漁業證照之核（備）發之主辦人員， 巫達雄為漁業證照之核（備）發之核定者，同時依該分層負 責明細表之承辦單位「各局科室」、項「一、一般行政管理 」、目「㈩依據事實各項證明之核發」，分層負責劃分第4 層主辦人員為「擬辦」，第3層課長、股長為「核定」，故 楊敏全、巫達雄即應依上開項目規定「依據事實」為各項證 明之核發，而上開分層負責明細表所規定之項目「㈩依據事 實各項證明之核發」係花蓮縣政府就不特定人民所作對外發 生法律效果之職權命令，詎巫達雄及楊敏全均明知楊吉雄上 開0115號漁業權執照係屬「單落網」，而非「雙落網」，竟 基於犯意之聯絡，為間接圖利楊吉雄日後得以該組漁業權取 得不實之「雙落網」之補償價格，復明知受理定置漁業權執 照換發時，或定置漁業權種類由「單落網」變更為「雙落網 」之程序，應先至定置漁場現場勘查，並將勘查結果作成勘 查紀錄，業者需有經營事實且已確實將漁業權種類變更後， 才可同意發照，楊敏全乃於83年5月14日擬具公文給巫達雄 決行而行文給楊吉雄、游淵琛之簽稿主旨：「台端申請名下 所有漁業權執照更新乙案，本府茲訂於83年5月17、18日上 午10時正派員前往實地勘查，屆時請會同辦理後再行核發新 照，復請查照。」，該簽稿並經花蓮縣政府於83年5月14日 以83府農漁字第048606號函通知給楊吉雄、游淵琛2人，惟 83年5月17、18日上午10時，楊吉雄、游淵琛2人並未至現場 ，且楊敏全及巫達雄亦未至定置漁場勘查及未作成勘查記錄 ，即無從獲知楊吉雄執有之0115號漁業權執照已否由「單落 網」變更為「雙落網」，亦無任何網具（即網地）足資證明
該漁業權執照之「單落網」之網地確已變更為「雙落網」之 網地，即不得「未依事實」換發給楊吉雄第0115號漁業權執 照（原為「單落網」）變更為「雙落網」執照之證明，乃楊 敏全於83年6月9日在簽稿與巫達雄再轉呈農業局局長趙火明 決行，核發給楊吉雄漁業權執照（花農定漁字第0017、0018 、0019號）3張，均為「雙落網」之漁業權執照，同時依序 註銷楊吉雄原先之0215號、0214號（上2組漁業權執照均為 「雙落網」）及0115號（該組漁業權執照為「單落網」）漁 業權執照，換發給楊吉雄0017、0018、0019號漁業權執照之 登記日期均載為83年5月12日登記，核准期間均自83年5月12 日起至88年5月11日止計5年，嗣楊吉雄於86年2月13日向和 平港公司領取上開3組漁業權之損失補償新臺幣（下同）1億 3,304萬8,554元（該款係由經濟部工業區開發管理基金先行 墊借和平港公司支付），間接圖利楊吉雄所領取上開金額其 中關於新編號碼0019號「雙落網」網地（每組雙落網之網地 均為2領，每領約500萬至550萬元，2領約計1,000萬至1,100 萬元）與原編號0115號之「單落網」網地（每組單落網之網 地亦均為2領，每領約450萬至500萬元，2領約計900萬至1,0 00萬元）之價差100萬元。然因經濟部工業局83年1月19日會 議所附補償費計費標準說明認定，「1組網通常使用2領，使 用年限通常為4至6年，以5年計算，則每年之折舊為5分之1 ，據調查影響範圍內，自79年起汰換新網地，故目前其網地 之價值為2／5×550×2（領）＝440萬元」，係採雙落網（1 組2領）使用年限為5年計算，每年折舊5分之1，自79年汰換 新網地，至上開會議時計算補償標準，採折舊後僅剩2年， 其後和平港公司亦以上開補償計費標準作為楊吉雄每組雙落 網之補償標準，從而若以單落網2領，自79年起汰換網地， 其於83年1月間時，依上述計算折舊後，單落網1組之網地（ 2領），以最有利於被告之計算方法，係以每領為500萬元計 算折舊後可能為所受之補償，1組單落網之網地（2領）之折 舊後可獲得之補償應為400萬元（計算方法2／5×500萬×2 （領）＝400萬元），則間接圖利楊吉雄之金額為40萬元（ 即440萬元-400萬元＝40萬元）。
二、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣花蓮地方法 院檢察官檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院撤銷改判部分（即被告巫達雄有罪部分）一、證據能力部分：
㈠按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9月1日施行前 ，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正
刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序 進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3定有明文。此乃為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊 法，新程序始用新法之一般原則，法院於修正之刑事訴訟法 施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含證據法則之適用）， 其效力不受影響。而命證人於刑事訴訟程序中具結者，旨在 以刑法偽證罪之處罰，以擔保其所為證言之真實性，而刑法 偽證罪之處罰範圍並不及於司法警察官或司法警察詢問時， 故證人於司法警察官或司法警察詢問時，並無令其具結之必 要，於警員詢問時未令證人具結，並無違法，其證言依刑事 訴訟法施行法第7條之3規定，其效力不因刑事訴訟法之修正 而受影響，仍有證據能力，亦即在92年1月14日修正通過（ 92年2月6日總統令修正公布）之刑事訴訟法施行前，刑事訴 訟制度對證據之種類未設限制，關於證據之蒐集與調查，並 不限於法院及檢察官始得為之，司法警察官或司法警察亦有 協助檢察官偵查犯罪之職權，其依法定程序所製作之詢問筆 錄，即屬刑事訴訟法第165條第1項所規定可為證據之筆錄之 一種，法院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，並經 言詞辯論者，仍有證據能力（最高法院95年度台上字第5973 號判決意旨參照）。又92年2月6日增訂公布、同年9月1日施 行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月 14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案 件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修 正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力 不受影響。」故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院 之案件，於同法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證 據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響。從而 ，修正前仍有效施行之刑事訴訟法本於職權主義之效能，凡 得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於 證據之種類並未設有若何限制，被害人或證人於警詢之陳述 均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由 判斷（最高法院94年度台上字第5076號判決、96年度台上字 第260號判決意旨參照）。查本件以下所引相關被告及證人 等於新修正刑事訴訟法施行前，在調查站、偵查中所為之陳 述，均係依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序所製作，並經 本院依修正後刑事訴訟規定踐行提示、告以要旨之調查程序 ，賦予被告等辯明之機會（見本院卷㈠第179頁至第191頁） ，依上述法條規定說明，其效力不受新修正刑事訴訟法之影 響，自有證據能力。
㈡次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及
共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4等4條之規定，而經當事人（被告及檢察官）於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，同法第159條之5定有明文。再依刑事訴訟法關 於證人之訊問，採具結制度，以提高證人之責任心及警戒心 ，使為誠實陳述，用以擔保證言之真實性及憑信性。是以「 具結」固為證言真實性之程序擔保，但刑事訴訟法第186條 第1項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之 人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所 為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純 以證人是否具結為斷。而92年1月14日修正通過之刑事訴訟 法施行前（92年9月1日施行），已繫屬於各級法院之案件， 其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事 訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影 響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。共同正犯依修正 施行前刑事訴訟法第186條第3款規定，並不得令其具結，故 在新刑事訴訟法修正施行前，共同正犯在檢察官偵查時雖未 具結，然因當時有效之訴訟程序規定如命其具結即屬不合法 ，自不能因未具結遽認無證據能力（最高法院94年度臺上字 第4397號判決要旨參照）。再者，現階段刑事訴訟法規定檢 察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事 實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證 人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告 以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違 法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故修正刑事訴 訟法第159條之1第2項明定被告以外之人（含被害人、證人 等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外 ，得為證據。本件所引共同被告及證人在偵查中所為之供述 （證述），依上開規定均有證據能力。
㈢又，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。本件認定事實所引用下列之卷證資料（ 包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人於審判 期日對本院提示之卷證，均表示沒意見，同意作為證據，迄 於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑 事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據 作成之情況，認均無不適當情事，且卷內之文書證據，亦無 刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據 之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據 能力。
二、實體部分：
㈠訊據被告巫達雄矢口否認有圖利之犯行，辯稱：「（審判長 問：花蓮縣政府給楊吉雄、游淵琛的83年5月17、18日這份 公文是你會簽的嗎？在發公文給楊吉雄、游淵琛之前是你代 理局長決行？（審判長提示東機組卷第140至141頁公文）） 答：這份公文是我發的，我不用跟楊敏全一起去現場看，因 為依據花蓮縣政府分層負責事項，現場勘查是主辦人員的事 ，課長只有審核證件是否合乎法律規定，課長不需要去現場 看，83年5月17、18日我沒有跟楊敏全去現場看，楊敏全去 現場查看後有否製作會勘記錄送給我看，因為時間太久了， 我忘了，而且這是十幾年前就發生的事情，記不得了，而且 當初有30幾個案子，不只有楊吉雄這個案子。（問：證人林 侑志、趙火明分別在東機組供述會勘是漁業課長的權責，應 由楊敏全及巫達雄前往，有何意見？（提示92他125號卷㈡ 第54頁反面及第169頁））答：這是民國80年以前的法令， 依據花蓮縣政府分層負責明細表規定，課長不用去現場，現 場由承辦人員負責。因為課長不是只有管漁業權而已，而且 課長是相信主辦人。課長是負責審核不是核定，核定由第一 層的局長核定。（問：對吳文獻在92年11月4日偵查中所述 換照及單落網變更為雙落網都要會勘，有何意見？（提示92 他125號卷㈡第176頁、第177頁））答：當時我比較沒有去 注意，我只看它是否合乎要件，我們也是鼓勵要變成雙落網 ，因為當時正逢WTO。」、「延長兩年換發執照的時候我尚 未到任，執照兩年期滿的時候該執照就失效，要重新申請， 同一個地點如果有多人申請以優先申請者優先。按照漁業法 我們是重新發照，只要他合乎法律要件，提出申請書，我們 審核沒有瑕疵就送請局長、縣長核定。分層負責已經清楚規 定，課長不用到現場，由主辦人員到現場，如果有糾紛課長 才要到現場。當時會勘的人員楊吉雄及游淵琛都沒有糾紛或 者沒有意見，而且第三者也沒有糾紛或意見，我們才會在法 定的時間換發。」各等語（見本院卷㈠第181頁、第195頁正 、反面）。
㈡經查：
⒈被告巫達雄於民國（下同）81年8月1日至85年8月1日止擔任 花蓮縣政府農業局漁業課課長（現已退休），綜理該課業務 之核定、審核；楊敏全（另經臺灣花蓮地方法院判處有期徒 刑7年6月、褫奪公權3年，尚未確定）於80年1月1日至84年8 月2日止係擔任上開農業局漁業課技士（現已退休），負責 漁業課輔導業務，其2人於上開期間內均係負責定置漁場證 照換發業務之主管或經辦人員；為共同依據法令從事公務之 人員（其2人同時亦符合依法令服務於地方自治團體所屬機 關而具有法定職務權限之人員）之事實，此有花蓮縣政府99 年9月6日函復本院所檢送被告巫達雄、楊敏全等人於75年1 月間至87年12月間在花蓮縣政府所擔任之職務及工作執掌等 資料附卷（見本院卷㈠第236頁至第240頁）及花蓮縣政府81 年7月24日核定巫達雄調派漁業課課長之令乙紙可稽（見93 年度偵字第1號卷㈡第84頁），並為被告巫達雄及共同被告 楊敏全所是認，洵堪認定。
⒉緣經濟部工業局於77年間為推展西部水泥工業東移政策，經 評估後擇定花蓮縣秀林鄉和平村設置水泥專區，並規劃和平 水泥工業區工業專用港為運輸水泥暨燃副料之工業專用港（ 下簡稱和平港），興建完成後交由和平工業區專用港實業股 份有限公司（下簡稱和平港公司）負責營運，並由和平港公 司負擔和平水泥專區及和平港之開發成本。和平水泥專區及 和平港係由工業局負責規劃、開發，並徵收、補償影響該和 平港營運附近海域定置漁場業者之定置漁業權；花蓮縣政府 農業局漁業課（下稱漁業課）負責協助工業局處理上述徵收 、補償定置漁業權事項之事實，此有經濟部工業局於79年8 月委由財團法人中興工程顧問社所製作之花蓮縣和平水泥專 業區環境影響評估及和平村遷移安置規劃專題報告、82年9 月委由財團法人中華顧問工程司製作和平水泥專用港開發計 畫環境說明書、83年再委由財團法人台灣漁業技術顧問社製 作之闢建花蓮縣和平水泥工業區對漁業生產影響之補償基準 擬定（見東機組卷第77頁至第87頁）及該局與行政院農業委 員會、花蓮縣政府以及業者於82年間起至86年間止多次所召 開之會議記錄內容可稽（見東機組卷第153頁至第179頁、第 11頁至第22頁），亦堪認定。
⒊楊吉雄在花蓮縣和平地區海域之和中漁場，擁有自75年4月3 日起至81年4月2日止編號花農定漁字第0090號、0091號漁業 權執照2組（該2組漁業權執照均屬雙落網之漁業權執照）， 及擁有自77年1月15日至83年1月14日止花農定漁字第0115號 漁業權執照1組（該組漁業權執照係屬單落網之漁業權執照
，該執照登記日期為77年1月15日），嗣編號0090號、0091 號2組漁業權執照於核准期限屆滿前，楊吉雄於81年3月24日 申請花蓮縣政府就該2組漁業權執照為延展經營期限，經花 蓮縣政府於81年4月8日以81府農漁字第30604號函核准繼續 經營2年，並均於81年5月15日登記，同時將其中編號0091號 漁業權執照變更為花農定漁字第0214號，核定期間自81年5 月11日起至83年5月10日止，及將編號0090號漁業權執照變 更為花農定漁字第0215號，核定期間自81年4月3日起至83年 4月2日止之事實，此有楊吉雄於81年3月24日呈花蓮縣政府 就其所有0090、0091定置漁業權期限屆滿更新申請書及花蓮 縣政府81年4月8日上開文號之函稿附卷可稽（見93年度偵字 第1號卷㈡第92頁至第99頁）；其中花蓮縣政府並將楊吉雄 前開0090號漁業權執照變更為0215號、將前開0091號漁業權 執照變更為0214號漁業權執照，並均於81年5月15日登記， 0214號漁業權執照核定期間為81年5月11日起至83年5月10日 止，0215號漁業權執照核定期間為81年4月3日起至83年4月2 日止，此有花蓮縣政府核發給楊吉雄上開0214、0215（均雙 落網）號之漁業權執照可稽（見本院卷㈠第104頁至第106頁 ）。另楊吉雄擁有之0115號單落網漁業權執照，其登記日期 為77年1月15日，執照核准期間自77年1月15日起至83年1月 14日止等事實，亦有花蓮縣政府所核發給楊吉雄之0115號定 置漁業權執照（見本院卷㈠第102頁至第103頁），亦堪認定 。
⒋臺灣省政府農林廳漁業局（下稱漁業局）於80年8月15日以 漁一字第27643號函臺東縣政府副本併送各縣市政府（台中 市、嘉義市除外），該函主旨為「關於漁業權存續期間屆滿 重行申請者，在貴府未依漁業法第17條規劃公告受理申請前 ，以不妨礙未來之整體規劃為原則，准予在原領漁業權執照 加註繼續經營2年，復請查照。」，該函說明並記載「依據 行政院農業委員會80年8月10日農漁字第0134890號函（副本 計達）辦理，…」，此有該函文附卷可稽（見93年度偵字第 1號卷㈡第33頁、第83頁），故依省府漁業局上開80年8月15 日函文主旨及說明，各縣市政府（台中市、嘉義市除外）原 核發給業者之漁業權執照如係在80年8月15日前所登記者， 在其原核定年限屆滿時，各縣市政府應依該函文意旨在原核 發執照內加註繼續經營2年，而楊吉雄上開0115號漁業權執 照係在77年1月15日登記，核准期間自77年1月15日起至83年 1月14日止，即有上開函文之適用，因而該0115號漁業權執 照核定期間之末日83年1月14日到期後，尚得延續經營2年至 85年1月14日。
⒌楊吉雄於83年3月28日就其所有0090、0091、0115號3組定置 漁場，以「為配合政府對已完成公共水域之漁業權漁業作整 體規劃結果，擬依據漁業法第17條暨同法施行細則第17條規 定辦理，並檢附定置漁業申請書、事業計畫書及漁業位置圖 、平面圖各3份。」之事由，致花蓮縣政府，提出定置漁業 權經營申請書及其附件，在其所提出附件「事業計畫書」， 該計畫書其中「三、漁具種類及數量：雙層式落網各2套（ 合計6套）」（見東機組卷第118頁起至第125頁止），花蓮 縣政府受理該申請書後，即由技士楊敏全於83年5 月10日簽 擬公文，內容為「一、楊吉雄先生所有漁業權執照（花農定 漁字第0090、0091、0015（註：應係0115之誤））有效期間 屆滿申請更新及適逢本縣公共水域漁業權漁業整體規劃正值 受理階段。二、所送資料經審符合漁業法第18條規定。三、 本案於公開閱覽期間無人提出異議，得依漁業法第17條規定 辦理，擬請准予換發新證照及重新辦理漁業權登記，可否？ 謹請核示。」，該公文並送請漁業課長巫達雄審核後予以蓋 章，並經縣府農業局技正鍾讓和會章後，送農業局局長趙火 明（已歿）批示：「請與工業局聯絡並審慎處理本案。餘如 擬。」（見東機組卷第134頁、第135頁），均堪認定。 ⒍依花蓮縣政府於82年8月訂頒花蓮縣政府分層負責明細表， 其中「六、農業局」部分，關於漁業課「一、漁業管理㈡各 項漁業證照之核（備）發事項」之項目，其分層負責劃分第 4層主辦人員為「擬辦」，第3層課長、股長為「核定」，同 時依該分層負責明細表之承辦單位「各局科室」、項「一、 一般行政管理」、目「㈩依據事實各項證明之核發」，分層 負責劃分第4層主辦人員為「擬辦」，第3層課長、股長為「 核定」，此有花蓮縣政府於99年9月6日函復本院所檢附該府 80年至84年該府農業局之分層負責明細表3份附卷可稽（見 本院卷㈠第236頁及本院卷㈢之附件），上開分層負責明細 表內「肆、行政機關分層負責實施要項」係於70年8月26日 行政院函修正發布，該要項「壹、總項」第5點載「行政機 關實施分層負責，應審酌各項公務之性質及權責輕重，明白 規定授權事項之範圍及授與決定權之層次，凡屬依據法規為 一定處理及技術性、事務性之事項，應盡量授權處理。」， 第8點載「行政機關首長及各層主管對分層負責之授權事項 ，應切實監督，如發現不當情事，應隨時糾正。」，該要項 「貳、公文處理之分層負責」第10點載「左列事項之公文， 應審酌其重要程度，分別授權第2層及其以下各層主管負責 決處理：…㈦依據檔案證明事實者。…」，第12點載「已由 首長核定處理辦法之公文，發文稿可責由副首長或第2層主
管判發。判發人應負責審核發文稿內容與核定辦法是否相符 ，如有差異，應由判發、核稿及承辦人共同負其責任。」（ 見本院卷㈢第9頁至第12頁）。是花蓮縣政府前開分層負責 明細表就有關公務項目「一、一般行政管理」㈩依據事實各 項證明之核發，其分層負責劃分第4層係主辦人員擬辦，第3 層課長、股長核定（見本院卷㈢第18頁及本院卷㈡第33頁） 之規定即係依行政院70年8月26日所修正發布之「行政機關 分層負責實施要項」所訂頒之職權命令，若有「未依據事實 為各項證明之核發」者，即係違反上開職權命令，而該項未 依事實為各項證明之核發，執有該證明者可以表彰該證明上 所載之權利，故該證明之核發應可認係行政機關對不特定人 民所作對外發生法律效果之行為。本件共同被告楊敏全為定 置漁業權執照應依據事實為各項證明核發之第4層主辦人員 ，被告巫達雄為第3層之核定人員，均堪認定。 ⒎詎巫達雄及楊敏全均明知楊吉雄上開0115號漁業權執照係屬 「單落網」，而非「雙落網」，竟基於犯意之聯絡，為間接 圖利楊吉雄日後得以該組漁業權取得不實之「雙落網」與實 際「單落網」之補償價格之差額，復明知受理定置漁業權執 照換發時，或定置漁業權種類由「單落網」變更為「雙落網 」之程序，應先至定置漁場現場勘查，並將勘查結果作成勘 查紀錄，業者需有經營事實且已確實將漁業權種類變更後， 才可同意發照，楊敏全乃於83年5月14日擬具公文給巫達雄 決行而行文給楊吉雄、游淵琛之簽稿主旨：「台端申請名下 所有漁業權執照更新乙案，本府茲訂於83年5月17、18日上 午10時正派員前往實地勘查，屆時請會同辦理後再行核發新 照，復請查照。」，該簽稿並經花蓮縣政府於83年5月14日 以83府農漁字第048606號函通知給楊吉雄、游淵琛2人，惟 83年5月17、18日上午10時，楊吉雄、游淵琛2人並未至現場 ，且楊敏全及巫達雄亦未至定置漁場勘查及未作成勘查記錄 ，即無從獲知楊吉雄執有之0115號漁業權執照已否由「單落 網」變更為「雙落網」，亦無任何網具（即網地）足資證明 該漁業權執照之「單落網」之網地確已變更為「雙落網」之 網地，即不得「未依事實」換發給楊吉雄第0115號漁業權執 照（原為「單落網」）變更為「雙落網」執照之證明，乃楊 敏全於83年6月9日在簽稿與巫達雄再轉呈農業局局長趙火明 決行，核發給楊吉雄漁業權執照（花農定漁字第0017、0018 、0019號）3張，均為「雙落網」之漁業權執照，同時依序 註銷楊吉雄原先之0215號、0214號（上2組漁業權執照均為 「雙落網」）及0115號（該組漁業權執照為「單落網」）漁 業權執照，換發給楊吉雄0017、0018、0019號漁業權執照之
登記日期均載為83年5月12日登記，核准期間均自83年5月12 日起至88年5月11日止計5年，此有楊吉雄於83年3月28日所 呈花蓮縣政府之「定置漁業權經營申請書」及所檢附之「事 業計畫書」及漁業位置圖、平面圖各3份（見東機組卷第118 頁起至第125頁止）；技士楊敏全、課長巫達雄於83年5月10 日所擬具之准予換發新證照及重新辦理漁業權登記之簽呈（ 見同上卷第134頁、第135頁）；技士楊敏全所擬經課長巫達 雄簽章並決行之定於83年5月17、18日上午10時正派員前往 實地勘查之花蓮縣政府函稿及公文（行文給楊吉雄、游淵琛 ）（見同上卷第138頁至第141頁）；技士楊敏全83年6月9日 所簽換發新照及併原證照辦理公告撤銷漁業權經課長巫達雄 審核再送局長趙火明決行之簽呈及花蓮縣政府於83年6月9日 所檢送楊吉雄換發之漁業權執照（花農定漁字第0017、0018 、0019號）3張之函稿（見同上卷第142頁至第144頁、147頁 ）所發給之0019號定置漁業（雙落網）原執照0115號所換發 之新照（見同上卷第149頁），而同時註銷0115號之「單落 網」執照（見同上卷第148頁），均堪認定。被告巫達雄雖 否認其有圖利之犯行，並以上開等語置辯，惟查： ⑴被告巫達雄於91年7月16日接受東機組人員詢問時供述：我 大約於82年8、9月間接任漁業課課長至85年，然後再擔任畜 產課課長，約88年擔任農業局技正，迄至89年退休。我主要 的業務內容為督導花蓮區漁會及漁業權執照核發工作。我們 會在定置漁業權業者執照期滿前數個月在花蓮縣政府及政府 公報上公告接受申請，受理申請後，承辦人會至業者申請定 置漁業權漁場現場勘查業者是否與申請內容相符，是否有實 際漁業捕撈設備的設置，若完全符合法令規定，我們即會核 發執照給業者。在我擔任漁業課長期間，楊吉雄、游淵琛2 位係申請在原本漁場位置繼續營業，所以我們審查所要求的 書面證件及實地勘查後核發期限自83年5月12日至88年5月11 日共計5年之定置漁業權執照。楊吉雄之定置漁業權執照從 0014到0016號（按：應係0017至0019號之誤），而游淵琛係 0017到0019號（按：應係0014到0016號之誤）等語（見東機 組卷第49頁至第51頁）。而是日東機組人員問以「你們至現 場實地勘查時，是否實際見到游、楊2人之捕魚器具設備？ 」，被告巫達雄回答「海面上有無捕魚器具我不清楚，我只 有看到陸上之漁網設備。」等語（見同上卷第52頁），然被 告巫達雄於本院99年8月23日審理中供稱：「現場勘查是主 辦人員的事，課長只有審核證件是否合乎法令規定，課長不 需要去現場看，83年5月17、18日我沒有跟楊敏全去現場看 。楊敏全去現場看後，有否製作會勘記錄送給我看，因為時
間太久了，我忘了」等語（見本院卷㈠第181頁），業已明 白供述其於83年5月17、18日並沒有跟楊敏全到現場去看。 ⑵證人林侑志於91年9月24日在東機組詢問時證稱「申請定置 漁業權執照換照者，向區漁會提出申請，區漁會再將申請者 相關資料彙整轉報縣政府漁業課，經漁業課書面審核後即在 區漁會公告申請換照1個月，若1個月內沒有人提出異議，即 同意該申請案，申請人在完成定置漁場設施後，即通知縣府 進行現場會勘，會勘內容仍為有無確實設施及依據申請人提 出委託測量公司測設之漁場圖進行比對，若均與申請案之資 料相符即核准定置漁業執照換照。」；「單落網申請換照為 雙落網，不需經過公告程序，但仍經過會勘」等語（見東機 組卷第63頁、第64頁），又證人林侑志於92年10月8日在東 機組調查時證稱「定置網漁業執照由單落網變更為雙落網之 執照時，其流程與更新定置漁業執照時相同，亦需經農業局 漁業課等單位進行會勘後，再予以變更執照。」等語（見92 年度他字第125號卷㈡第55頁反面），均明確指出申請定置 漁業權執照換照應經申請人通知縣府進行現地會勘，由單落 網申請換照為雙落網，固不需經過公告程序，但仍需經過會 勘。
⑶證人呂瑞和於91年9月24日在東機組詢問時證稱「申請定置
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