臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度重上字第17號
上 訴 人 楊吳美英
訴訟代理人 劉 豐 州 律師
複代 理人 曾 瓊 瑤 律師
被上 訴人 吳 清 泉
吳 清 心
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國98年12
月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第0122號）
，提起上訴，本院於100年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五 十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限；又訴之變更 、追加他訴，於請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決 事項之聲明行為無礙；民事訴訟法第四百四十六條第一項及 第二百五十五條第一項第二、三款分別定有明文參照。本件 上訴人於原審起訴係求為判命：㈠被上訴人不得以原法院系 爭支付命令（民國﹝下同﹞85年度促字第6225號）對上訴人 強制執行。㈡原法院系爭強制執行事件對上訴人所為之強制 執行程序應予撤銷；嗣不服原審判決而向本院提起上訴後， 係請求：㈠原判決廢棄。㈡臺灣臺南地方法院九十二年度執 字第二一四五一號執行事件中，關於上訴人部分之執行程序 ，應予撤銷。本院經核係屬民事訴訟法第二百五十五條第一 項第二、三款所謂之「請求之基礎事實同一」及「減縮應受 判決事項之聲明」者，且被上訴人等於本院審理時對於前揭 上訴人所為訴之減縮為本案之言詞辯論；則揆諸前揭說明， 自屬無礙（最高法院53年台上字第0943號判例參照），合先 敘明。
二、本件被上訴人吳清泉經合法通知無正當理由不到場，核無民 事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依民事訴訟法第三 百八十五條第一項規定，准依上訴人之聲請，由其一造辯論 而為判決，併予敘明。
乙、實體方面
壹、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人否認吳伯傳與被上訴人 吳清泉、吳清心間有新臺幣（下同）五千萬元之借貸關係存 在；退萬步言，縱認吳伯傳生前（90年05月22日過世）有向 被上訴人等借五千萬元或積欠本票債務五千萬元，惟吳伯傳
過世後，該五千萬元之債務應歸吳伯傳之全體繼承人共同繼 承，並負連帶清償責任。因被上訴人吳清泉、吳清心同為吳 伯傳之繼承人，亦繼承同一債務，對全部債務應負全部清償 責任，則債權與債務同歸一人，依民法第三百四十四條規定 ，債之關係已消滅。本件強制執行事件（臺灣臺南地方法院 92年度執字第021451號，下稱系爭強制執行事件）之名義即 臺灣臺南地方法院（下稱原法院）八十五年度促字第六二二 五號確定支付命令（下稱系爭支付命令）所示債權係屬虛偽 ，自始無效；若有效，亦因混同而消滅，且依最高法院判例 （29年上字第1105號）意旨：「合夥財產不足清償合夥之債 務時，依民法第六百八十一條之規定，各合夥人對於不足之 額雖連帶負其責任，但合夥人之債權人為合夥人中之一人時 ，自己亦為連帶債務人中之一人，其對於合夥之債權與其所 負之連帶債務已因混同而消滅，依民法第二百七十四條規定 ，他合夥人亦同免其責任，故該合夥人對於他合夥人，僅得 依民法第二百八十一條、第二百八十二條之規定，行使其求 償權，不得更行請求連帶清償。」被上訴人吳清心、吳清泉 不得對吳伯傳之繼承人為連帶清償之請求，上訴人依強制執 行法第十四條前段規定，自得提起本件債務人異議之訴，請 求撤銷原法院系爭強制執行事件之執行程序。又系爭支付命 令所確定者，係被上訴人等基於本票請求給付票款之權利， 惟系爭執行名義所示本票債權之請求權，其時效已於七十七 年十二月三十一日完成，而被上訴人等係於八十五年四月一 日始聲請核發系爭支付命令，自無法發生中斷之效力，更無 重行起算之問題，是上訴人自得依民法第一百四十四條第一 項規定拒絕給付。再者，縱認被上訴人聲請核發系爭支付命 令有中斷時效之效力，則其時效於該支付命令確定（85 年 05月15日）後，至遲應自八十五年五月十五日起重行起算， 且時效期間變更為五年，而於九十年五月十四日即已時效期 間屆滿。本件被上訴人等係於九十二年六月二十六日（法院 收狀日）以系爭支付命令為執行名義，對上訴人聲請強制執 行，當時系爭支付命令所示本票債權之請求權，其時效完成 ，上訴人仍得拒絕給付。爰本於虛偽借貸、請求權時效消滅 及侵權行為所衍生之債務人異議之訴等法律關係，於原審起 訴求為判命：㈠被上訴人不得以原法院系爭支付命令（85 年度促字第6225號）對上訴人強制執行。㈡原法院系爭強制 執行事件對上訴人所為之強制執行程序應予撤銷之判決等語 （原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人不服而提起上訴，並 求為：原判決廢棄，改判臺灣臺南地方法院九十二年度執字 第二一四五一號執行事件中，關於上訴人部分之執行程序，
應予撤銷）。
貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予 以引用外，並補以下列等語，資為抗辯（被上訴人吳清泉雖 未於本院言詞辯論期日到場，惟其於本院審理時已與被上訴 人吳清心共同提出書狀而為陳述，見本院卷㈠第89頁）：一、上訴人起訴時並未提出主張贈與契約附解除條件「就果園地 為執行後即失其效力」，及債權範圍僅限於一千或三千萬元 等之攻擊防禦方法，遽於二審中始違反法定不得提出新攻擊 防禦方法之規定，亦未主張有同條第一項但書各款之情形並 提出即時可供調查之證據以資釋明，法院無庸命補正應予以 裁定駁回，或於判決理由中敘明之。
二、已終結之拍賣程序，不能依異議之訴有理由之判決予以撤銷 ，即不動產之拍賣程序，應以拍定人已依強制執行法第九十 七條、第九十八條規定繳足價金，領得執行法院所發給權利 移轉證書而取得該不動產所有權，始得謂為終結；則系爭甲 標部分之不動產，拍定人林吳美華既已依強制執行法第九十 七條、第九十八條規定繳足價金，領得執行法院所發給權利 移轉證書，取得該不動產所有權，上訴人請求判決撤銷，自 非有據。
三、系爭支付命令聲請狀不但無隻字片語有「請求給付票款」之 記載，亦未檢附系爭本票主張行使票據上之權利，被上訴人 等自始無票款請求之意思甚明。又民事訴訟採當事人進行主 義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提 出之事實不得斟酌，是系爭支付命令兩造既俱未表明行使履 行票據上之權利，法院自無從代當事人為此主張。 鈞院確 定裁定（93年抗字第0208號）已確認系爭請求權為履行贈與 債務在案，已生爭點效之效力，系爭執行名義之請求權非請 求票款益明。
四、按被害人已履行其債務，則加害人係基於契約而受領給付， 自無不法可言，被上訴人等本於贈與契約受領家父吳伯傳贈 與之給付，自非侵權行為，兩造非加害人與被害人之關係， 更非共同之加害人，因上訴人所受領者皆屬家父自己之財產 ，無人受害。矧如吳伯傳為加害人，上訴人繼承家父，自己 亦應負加害人之責任，無主張被害人之權利。
五、上訴人未能就贈與契約附有解除條件之「事實」舉證以實其 說，即系爭執行名義及贈與契約俱未附有解除條件：「就果 園地為查封後即失其效力」甚明。且吳伯傳為完成贈與之心 願，依一般生活經驗，客觀上不可能再自己設限而阻礙之， 否則必與其無條件贈與全部財產予其兒子即被上訴人等之本 意有違。
六、當事人訂立契約之動機要與契約所拘束之內容無關，本件吳 伯傳因果園地礙於自耕農身分之限制、其他房地稅負過重等 因素，未能即時辦理移轉登記予被上訴人等，乃另與被上訴 人等訂立五千萬元之贈與契約供自由應用，是前者為吳伯傳 個人贈與之動機而已，要非贈與契約之解除條件。且贈與契 約若真約定僅得對果園地始得執行，則理應會於法定期間內 對無條件給付之系爭支付命令異議方是，既未異議，即證明 吳伯傳自始並無設限之意思，亦無設限之約定即明。七、又無論系爭執行名義是否有不當之處，僅生是否得提再審以 表示不服而已，非異議之訴所能救濟。
八、依上，均答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。參、兩造不爭執之事實：
一、訴外人吳伯傳於九十年五月二十二日去世，其繼承人原為兩 造及訴外人吳陳笑、林吳美華及王吳鳳，嗣訴外人王吳鳳於 九十年七月二日向原法院具狀表示拋棄繼承，經原法院以九 十年度繼字第四九一號准予備查在案；至上訴人則向原法院 聲請限定繼承，經原法院以九十年度繼字第五五三號裁定准 許，並於九十年八月三十一日確定（見原審卷第316至317頁 ）。
二、被上訴人等持原法院系爭支付命令暨確定證明書為執行名義 ，以上訴人及訴外人吳陳笑、林吳美華為相對人，於九十二 年六月二十六日向原法院民事執行處聲請強制執行，即於四 千三百萬元之範圍內，聲請原法院民事執行處執行上訴人所 有之財產在案（92年度執字第021451號）。而支付命令內容 為：「債務人（吳伯傳）應於本命令送達後二十日之不變期 間內，向債權人（被上訴人等）給付借款新臺幣伍仟萬元， 及自民國七十五年一月一日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息，並賠償程序費用新臺幣壹佰零參元。」（ 見原審卷第64至65、76至77頁）。
三、兩造與訴外人吳陳笑、林吳美華間請求就被繼承人吳伯傳遺 產分割事件，已經原法院於九十七年十一月二十一日以九十 六年度重家訴字第七號判決確定（見本院卷㈡第112頁）。四、上訴人所有如原法院九十二年度執字第二一四五一號標別甲 所示上訴人所有之不動產權利，已於九十八年五月十二日由 執行債務人即繼承人之一林吳美華以九百五十二萬元優先承 買買受取得，並由原法院以九十八年五月二十五日南院龍九 二執吉字第二一四五一號發給不動產權利移轉證書。五、被上訴人等未於七十五年一月三日前向原債務人即被繼承人 吳伯傳提示系爭支付命令所示之本票（發票日75年1月1日， 下稱系爭本票）請求付款，致系爭本票債權之請求權消滅時
效已於七十七年十二月三十一日完成，而於聲請系爭支付命 令（85年4月1日）前，亦未曾行使過票據上之權利。六、系爭支付命令聲請狀（85年4月1日）記載：「請求標的：債 務人應向債權人等給付新台幣伍仟萬元正並自民國七十五年 一月一日起按年息百分之五計算利息。事實及理由：緣債務 人原約定於民國七十五年一月一日返還前揭債務，唯迄今尚 未履行，爰狀請鈞院准如所請，以為清償。」（見原審卷第 68至70頁）
七、系爭支付命令聲請狀（85年4月1日）並未檢附本票，債權人 亦均未檢附本票通知債務人履行票據債務，而兩造均未有行 使或履行票款之主觀意思及客觀事實。
八、上訴人於九十年十二月一日與所有繼承人共同檢附系爭支付 命令向轄屬國稅局申報為被繼承人之未償債務（見原審卷第 253至255頁）。
九、本院九十三年度抗字第二○八號聲明異議案，確定系爭支付 命令據以聲請之法律關係為「給付贈與債務」，而兩造均未 聲明不服而告確定在案（見原審卷第16至18頁）。十、系爭強制執行程序係以「給付借款」之法律關係為之。肆、兩造爭執之事項：
一、系爭支付命令之法律關係究為給付「借款」、或給付「票款 」或屬贈與之契約？該部分是否已生既判力？
二、上訴人抗辯系爭支付命令（85年度促字第6225號）之請求權 時效已消滅，於法是否有理由？
三、被上訴人等之債權有無因繼承吳伯傳之債務，致因混同而消 滅？
伍、本院之判斷：
一、兩造爭執事項之及部分：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第二百七十七條定有明文；而按主張常態事實者，就其 事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務 ，此為舉證責任分擔原則。再者，民事訴訟如係由原告（即 上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴 人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累， 亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴 事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並 提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦 應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上 字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第
1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。次按主張法律 關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別 要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由 他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）； 而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得 確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事 人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗 法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動 搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證 ，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張 該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責 任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。 ㈡本件上訴人主張被上訴人所持之執行名義係依據票據關係請 求，僅有三年之請求權時效，因之系爭票款請求權已罹於時 效而消滅，被上訴人等不得據以聲請強制執行等語，已為被 上訴人等所堅決否認，且查：
⑴原法院系爭支付命令（95年度促字第6225號）聲請卷宗固因 逾法定保存年限而已銷毀，惟經本院核閱兩造所不爭執之被 上訴人等對上訴人向原法院聲請核發系爭支付命令之聲請狀 所載，其上已記明：「緣債務人原約定民國七十五年一月一 日返還前揭債務，惟迄今尚未履行，‧‧」（見原審卷第69 頁）；嗣經原法院民事庭受理後，曾於八十五年四月五日以 南院武民酉字第二○五四號函通知被上訴人等補正提出債權 證明，被上訴人等乃於同年月十二日具狀補提系爭本票一紙 作為債權證明（見原審卷第71至75頁），原法院民事庭遂依 被上訴人聲請意旨發給載有：「債務人應於本命令送達後二 十日之不變期間內，向債權人給付借款新臺幣伍仟萬元，及 自民國七十五年一月一日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息，並賠償程序費用新臺幣壹佰零參元。」之系 爭支付命令（見原審卷第64頁）。又證人即兩造之胞姐林吳 美華於本院給付借款強制執行事件（93年度抗字第0208號） 審理時已證述：「支付命令我父親有拿給我看，當時因父親 有一塊果園，要留給兒子，不能辦過戶（要自耕農身分）， 女兒有嫁妝，叫我們不要跟弟弟爭。」「我住臺南市，因係 家庭主婦，常回家看父母，父母有事沒事，都會叫我回去， 我父親收到支付命令有打電話叫我過去，是我父親有說要將 菓園地留給我二位弟弟，因菓園無法辦理過戶，所以我父親 事先做好，是說若我父親過往之後，要給我二位弟弟，我有 同意，我說無意見。」「抗告人（即上訴人楊吳美英）亦知 此事。」等語，有本院九十三年度抗字第二○八號民事裁定
影本一份在卷可按（見原審卷第17頁）；據上，依證人林吳 美華之證述內容，顯見系爭支付命令卷宗內所附債權證明（ 即系爭本票），實乃因吳伯傳為具傳統觀念之老者，深受民 間習俗傳統觀念之影響，而冀將二筆農地由二位兒子（即被 上訴人等）繼承，但受限於當時之土地法相關規定，因被上 訴人等未具自耕農身分，無法辦理所有權過戶，乃預先書立 系爭本票，成立名為借款實為贈與之契約，再經由聲請法院 核發支付命令之程序，取得執行名義，以便日後法令變更後 ，由被上訴人等持系爭支付命令作為執行名義，依拍賣或其 他法律程序，取得系爭標別甲所示農地之所有權，以免該農 地流入他人手中所致，應堪認定。則徵諸虛偽意思表示，隱 藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第 八十七條第二項已定有明文，且虛偽意思表示之當事人間， 隱藏有他項真實之法律行為時，就所為虛偽意思表示而言， 因雙方當事人故意為不符真意之表示，欠缺效果意思，依民 法第八十七條第一項前段規定，其意思表示已無效，雙方當 事人僅得就隱藏之法律行為而為主張，無復援用所虛偽意思 表示之餘地（最高法院74年度台上字第0272號判決參照）； 且本院上揭民事確定裁定（93年度抗字第0208號）已認定系 爭支付命令所提之系爭本票之原因事實乃履行贈與債務以觀 ，堪認系爭本票實係有關贈與契約之書面，並非如系爭支付 命令所載借款，亦即系爭本票交付原因（指聲請支付命令時 ）為借貸，固為通謀虛偽意思表示，但其隱藏之贈與已具備 成立要件及生效要件；是以被上訴人吳清心抗辯：系爭本票 係因贈與原因而交付，其因贈與之法律關係而對吳伯傳聲請 核發支付命令等語，尚非虛妄，應堪採信。此外，上訴人既 迄未能舉證證明系爭支付命令之請求權基礎為票據關係，則 依一般證據法則，尚不能僅因被上訴人等聲請核發支付命令 時，提出本票一紙為證，即遽以認定被上訴人等係本於票據 法律關係而聲請核發系爭支付命令。因之，上訴人主張應適 用票據法第二十二條第一項前段規定之短期時效，尚不足採 。
⑵按請求權，因十五年間不行使而消滅，又消滅時效，因左列 事由而中斷：請求，承認，民法第一百二十五條前段及 第一百二十九條第一項第一、二款分別定有明文。又所謂承 認，指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知 而言，且承認不以明示為限，默示的承認，如請求緩期清償 、支付利息等，亦有承認之效力（最高法院51年台上字第12 16號判例參照）。據此，民法第一百二十九條第一項第二款 所謂之承認既係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在
之觀念通知而言，則上訴人縱令曾持系爭支付命令向財政部 臺灣省南區國稅局申報為未清償債務，有財政部臺灣省南區 國稅局九十八年十一月十四日南區稅審二字第0980038850號 函及內附之資料在卷可稽（見原審卷第253至255頁），惟因 並非由上訴人即義務人向被上訴人等即請求權人是認其請求 權存在之通知，自不能依民法第一百二十九條第一項第二款 規定認為時效中斷。被上訴人等抗辯：被上訴人曾持系爭支 付命令向國稅局申報為未清償債務，可見上訴人已承認系爭 債務云云，於法尚有誤會。
⑶依上，被上訴人等對訴外人吳伯傳乃係依贈與契約法律關係 ，而向原法院聲請系爭執行名義之支付命令，則其債權所衍 生之請求權時效期間，揆諸前揭說明，依法即為十五年。被 上訴人等係於八十五年四月一日具狀向原法院對訴外人吳伯 傳聲請核發系爭支付命令，並於取得系爭支付命令暨確定證 明書為執行名義後，以上訴人及訴外人吳陳笑、林吳美華為 相對人，於九十二年六月二十六日向原法院民事執行處聲請 強制執行，即於四千三百萬元之範圍內，聲請原法院民事執 行處執行上訴人所有之財產在案，已如前述，並經原審及本 院依職權調取系爭強制執行卷宗核閱無訛（見原審卷第36頁 ，本院卷㈠第125─1頁），且為兩造所不爭執，顯然被上訴 人等仍確陸續對其主債務人為執行，亦即其債權請求權尚未 罹於時效。再者，系爭支付命令之請求權基礎並非票據請求 權，復如上述，則上訴人援引票據法第二十二條第一項前段 規定，主張系爭執行名義所示本票債權之請求權時效，已於 七十七年十二月三十一日即已完成云云，尚不可採。 ㈢次按經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所 確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而 重行起算之時效期間為五年，民法第一百三十七條第三項固 定有明文；且上訴人主張：縱認被上訴人聲請核發系爭支付 命令有中斷時效之效力，則依民法第一百三十七條第三項規 定，其時效於該支付命令確定（85年05月15日）後，至遲應 自八十五年五月十五日起重行起算，而於九十年五月十四日 即已時效期間屆滿云云。查本件系爭支付命令之時效期間為 十五年，並無民法第一百三十七條第三項之適用，亦即上訴 人主張之前揭主張係以系爭支付命令適用票據法第二十二條 第一項前段不滿五年之短期時效為前提，惟本件並無票據法 第二十二條第一項前段時效之適用，且消滅時效完成後固不 生中斷重行起算之問題，惟原債務人於系爭執行名義成立前 未行使拒絕給付之抗辯權，則此抗辯權已於系爭執行名義成 立之時（85年05月15日）即已絕對地當然消滅，自無從可行
使，且既未另生新的時效利益（因未重行起算），當未有新 發生之抗辯權可資行使。另債務人訴外人即吳伯傳分別於八 十九年十一月八日及九十年五月十六日立具書面契約拋棄所 有時效利益及承認所有債務（見本院卷㈠第0160頁），距系 爭強制執行事件聲請日（92年06月26日）亦未逾五年之期間 ，上訴人亦無拒絕給付抗辯權可言。故上訴人此部分之主張 ，自尚不能採為有利於其之認定。
二、被上訴人等之債權有無因繼承吳伯傳之債務，致因混同而消 滅？
㈠按繼承人有數人，其中一人主張為前項之繼承時，其他繼承 人除有下列情形之一者外，視為同為限定繼承，民法第一千 一百五十四條第二項定有明文。本件被繼承人吳伯傳係於九 十年五月二十二日過世，其繼承人原為上訴人、被上訴人等 及訴外人吳陳笑、林吳美華、王吳鳳，嗣訴外人王吳鳳於九 十年七月二日向原法院具狀表示拋棄繼承，經原法院以九十 年度繼字第四九一號准予備查在案；至上訴人則向原法院聲 請限定繼承，經原法院以九十年度繼字第五五三號裁定准許 ，並於九十年八月三十一日確定（見原審卷第316至317頁） ，已為兩造所不爭執，則依當時適用之民法第一千一百五十 四條第二項規定，被上訴人等雖未為限定繼承，仍因上訴人 之聲請限定繼承，而視為限定繼承人，應堪認定。 ㈡次按債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。但其債權為 他人權利之標的或法律另有規定者，不在此限。又為限定繼 承者，對於被繼承人之權利義務不因繼承而消滅，民法第三 百四十四條及第一千一百五十四條第三項分別定有明文。因 繼承人為限定繼承時，僅以因繼承所得遺產之限度內，償還 被繼承人之債務，惟繼承人對於被繼承人有債權時，若因繼 承而混同，則等於以自己固有財產，償還被繼承人債務。因 此民法乃規定為限定之繼承者，其對於被繼承人之權利義務 ，不因繼承而消滅。而上開民法第一千一百五十四條第三項 乃民法第三百四十四條但書「法律另有規定」所指債之關係 不因混同而消滅之情形。本件被上訴人等雖未依法為限定繼 承，惟既因上訴人之聲請限定繼承，依法視為限定繼承人， 則依民法第一千一百五十四條第三項、第三百四十四條之規 定，被上訴人等對吳伯傳之債權並不因其繼承吳伯傳之債務 而因混同消滅。從而，上訴人主張系爭執行名義所示之債權 已因混同而消滅等語，於法尚有誤會。
三、上訴人另主張吳伯傳對系爭支付命令並未異議，使支付命令 確定，乃被上訴人等與吳伯傳為剝奪上訴人繼承權，共同製 造假債權，並取得系爭執行名義，而於繼承發生後，再由被
上訴人等持以聲請法院執行上訴人繼承所得之財產及固有財 產，已違反善良風俗而侵害上訴人之繼承權，屬侵權行為； 且系爭贈與契約附有解除條件，該贈與契約已因條件成就失 其效力；另上訴人亦僅須負擔一千萬元或三千萬元及利息部 分云云。惟此仍為被上訴人等所堅決否認，且按： ㈠繼承係因被繼承人死亡開始，是以被繼承人死亡前繼承尚未 開始，自無繼承權被侵害之問題。被上訴人等以被繼承人吳 伯傳為相對人向原法院聲請核發系爭支付命令時，吳伯傳尚 未過世，上訴人並未有取得對吳伯傳之繼承權，自無被上訴 人等以聲請核發系爭支付命令以侵害被上訴人繼承權之情事 可言。且本件上訴人對被上訴人等所負之債務係繼承吳伯傳 系爭支付命令之債務而來，尚與被上訴人等之行為無關，自 不能因而主張被上訴人有何侵權行為。
㈡民法第一百八十四條第一項為相異之侵權行為類型，關於保 護之法益，前段為權利，後段為一般法益；就主觀責任，前 者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之 方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟 標的自屬不同。本件上訴人雖主張被上訴人等侵害其繼承權 、財產權之權利，惟侵犯權利者須有不法行為始足當之，吳 伯傳於生前贈予自己之財產與其他子女，難謂有何不法或故 意背於善良風俗可言，況吳伯傳為系爭贈與行為時上訴人尚 未有繼承權及繼承財產可資受侵害，且行為發生於執行名義 成立前，亦不得據為提起債務人異議之訴之原因。 ㈢上訴人於九十年十二月一日會同全體繼承人向財政部臺灣省 國稅局申報被繼承人吳伯傳未償債務為三億三千九百一十萬 四千六百一十二元，遠多於遺產總額八千八百十萬五千一百 零五元，可見吳伯傳去世時已無剩餘財產，則上訴人自無繼 承財產有可被侵害之情形。又本件系爭強制執行事件執行之 標的僅為被繼承人吳伯傳生前所贈與其子孫應移轉登記而尚 未登記之部分，既非剩餘財產，亦非上訴人之固有財產，則 為上訴人所不爭執，究之其實無任何財產現實的受有損害之 情況；要之尚與民法第一百八十四條第一項後段所定之「故 意以背於善良風俗之方法，加損害於他人」之情形有間，自 無從主張民法第一百九十八條所規定之權利。
㈣系爭支付命令於聲請時僅在於請求「履行無負擔、無條件之 一般贈與契約」，並非請求「履行附條件之贈與契約」，而 系爭本票已載明：「無條件兌付」，況支付命令依法非僅不 得附條件，實際上亦未附條件；此外，上訴人就贈與契約附 有條件（即就果園地為查封後即失其效力）乙情，亦無法提 出確切之證據以實其說，況主張之事由既於執行名義成立前
已存在，已不合債務人異議之訴之提起要件，縱令執行名義 附有解除條件，執行法院應據以執行，如有違反，亦僅屬強 制執行法第十二條所定聲明異議之範疇，不得提債務人異議 之訴，且上訴人已於九十年間對系爭強制執行程序聲明異議 ，並經本院駁回確定在案；據此，上訴人主張系爭贈與契約 附有解除條件，並因條件成就致贈與契約失其效力云云，尚 不足採。
㈤按限定之繼承者，其對於被繼承人之權利、義務，不因繼承 而消滅，已如前述；即被上訴人等之債權（本金及利息）， 均不因繼承而消滅一部或全部，自得本於債權人之地位（外 部關係）依民法第二百七十三條對上訴人請求給付連帶債務 之全部，亦即本件並非依同法第二百八十一條請求連帶債務 人內部關係之分擔者（最高法院88年度台上字第1908號判決 參照）；依此，上訴人自無從主張僅須負擔全部債務之部分 。況被上訴人等就系爭債務於連帶債務人內部間應分擔部分 ，已由林吳美華承擔，有債務承擔契約書在卷可證，被上訴 人已脫離連帶債務之關係，自無分擔系爭債務之問題。上訴 人主張其僅須負擔一千萬元或三千萬元及利息之債務等語， 仍不足採。
陸、綜上所述，本件上訴人本於虛偽借貸、請求權時效消滅及侵 權行為所衍生之債務人異議之訴等法律關係，請求判決：原 法院九十二年度執字第二一四五一號執行事件中，關於上訴 人部分之執行程序，應予撤銷，為無理由，不應准許。原審 為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨 指摘原判決為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無 理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出 之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無 逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條、第四百六十三條及第三百八十五條 第一項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
民事第三庭 審判長法 官 黃崑宗
法 官 王浦傑
法 官 張世展
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
書記官 吳秋賢
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。