臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度上易字第256號
上 訴 人 陳安祿
陳震霖
共 同
訴訟代理人 徐朝琴 律師
被 上 訴人 盧林連治
訴訟代理人 盧佩綺
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國99年8月1
9日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度訴字第1601號）提起
上訴，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段6000之20地號土地 （下稱系爭土地）為伊所有，詎上訴人陳震霖出資興建、未 為建物所有權第一次登記之門牌號碼臺南市○○區○○路27 7號建物（下稱系爭建物）無權占有系爭土地內如附圖所示 斜線部分面積40平方公尺；上訴人陳震霖、陳安祿目前均居 住於系爭建物內，妨害伊對該土地之所有權，因依民法第76 7條第1項規定，提起本訴。原審判命陳震霖、陳安祿應自系 爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺之地上物遷出 ；陳震霖應將系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公 尺之地上物拆除，將土地返還伊，於法並無不合等語。併答 辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔 。
二、上訴人抗辯：(一)系爭土地原為盧毛（即上訴人陳震霖之岳 父、被上訴人之公公）所有，前於44年間盧毛過世後被上訴 人之配偶盧山藤乃依繼承登記為其所有，嗣於民國54年3月 15日盧山藤又以買賣為原因登記為被上訴人所有。另系爭房 屋於48年興建時，盧山藤、張盧碧及陳盧貴春3人便協議各 在盧毛所遺留之相鄰土地上興建房屋居住，並由盧山藤出具 永久土地使用權證明書予起造人，同意由伊及張盧碧永久無 償使用各自興建之土地，是伊與盧山藤間應有無償使用借貸 之法律關係存在。(二)被上訴人於系爭房屋興建之前即與盧 山藤結婚，且與張盧碧、陳盧貴春及伊等親屬均居住在系爭 房屋附近，並予伊及張盧碧等同時在鄰地興建房屋居住，故 對於盧山藤同意系爭土地上建築房屋乙事應早已知悉，再者 ，被上訴人係於54年3月15日始因盧山藤以買賣為原因取得 該土地所有權，則依司法院大法官釋字第349號解釋意旨，
盧山藤與伊之間所成立之協議亦應對被上訴人發生擴張效力 ，該土地繼受人之被上訴人自應承受盧山藤與伊之間無償使 用借貸契約，被上訴人自有忍受伊繼續使用該土地之義務， 當不能違反承諾要求伊返還該土地。(三)另上訴人陳安祿抗 辯：系爭建物是陳震霖與陳盧春貴出資蓋房子，曾為建物所 有權第一次登記，登記為訴外人陳安吉所有，屬於合法建物 ；伊從未聽聞系爭土地之所有權人已由盧山藤變更為被上訴 人。原審為敗訴判決，尚有未洽等語。併上訴聲明：(一)原 判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。(二)第一、二 審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事項（見原審卷第113頁）：(一)系爭土地為被上訴人所有。並有土地登記第二類謄本1份在 卷可按（見原審卷第8頁）。
(二)系爭建物占有系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公 尺土地，並經原審囑託臺南市臺南地政事務所測量屬實，繪 有土地複丈成果圖1份在卷足稽（見原審卷第95頁）。四、本件之爭點（見原審卷第113頁）：
(一)上訴人是否無權占有系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40 平方公尺土地？有無妨害被上訴人對於系爭土地之所有權？(二)被上訴人請求上訴人陳震霖、上訴人陳安祿自系爭土地內如 附圖所示斜線部分面積40平方公尺之地上物遷出，有無理由 ？
(三)被上訴人請求上訴人陳震霖將系爭土地內如附圖所示斜線部 分面積40平方公尺之地上物拆除，並將土地返還，有無理由 ？
五、得心證之理由：
(一)上訴人是否無權占有系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40 平方公尺土地？有無妨害被上訴人對於系爭土地之所有權？ ⒈按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造 執照之人而已，未辦理建物所有權第一次登記以前，房屋所 有權屬於出資興建之原始建築人。次按，所謂占有輔助人， 重在其對物之管領，係受他人之指示，至是否受他人之指示 ，仍應自其內部關係觀之，所謂內部關係，即民法第942條 所指受僱人、學徒、家屬或基於其他類似之關係。雖為他人 之子女，並與他人住於同一屋內，但其本人如確已結婚成家 獨立生活，而無從自內部關係證明其使用係受他人之指示時 ，尚難謂該人為他人之輔助占有人（最高法院96年度台上字 第2851號判決意旨、65年臺抗字第163號判例意旨參照）。 ⒉被上訴人主張系爭建物為上訴人陳震霖出資興建之事實，核 與證人即上訴人陳震霖次子陳安吉所稱：系爭建物為伊父陳
震霖興建，惟係以伊之名義申請建照等語相符（見原審卷第 81頁正反面）。上訴人陳安祿於原審初稱：系爭建物為陳安 吉興建（見原審卷第17頁正反面），嗣改稱：系爭建物係陳 震霖與陳盧春貴出資興建（見原審卷第123頁），前後陳述 不一，已難憑採，參以陳震霖於原審所陳：陳盧春貴沒有工 作，是家庭主婦；沒有財產等語（見原審卷第112頁反面） ，則陳盧春貴僅為家庭主婦，既無工作，復無財產，如何得 出資興建房屋；再酌以陳安祿陳稱：陳盧春貴過世時，遺產 稅未申報房子（見原審卷第112頁反面），不足以認定陳盧 春貴有共同出資興建系爭建物。又上訴人迄未提出系爭建物 所有權登記證明，而據陳震霖稱：（房子是否有取得建物登 記謄本？）因被上訴人異議，所以就要駁回（見原審卷第45 頁）；陳安吉稱：房子沒有所有權狀等語（見原審卷第81頁 反面），且經原審查無系爭建物所有權登記資料，有建物門 牌查詢資料1份在卷可按（見原審卷第127頁），上訴人所辯 ，無足採信。是被上訴人主張系爭建物為陳震霖出資興建， 未為建物所有權第一次登記，堪信真實。
⒊從而，系爭建物既為上訴人陳震霖出資興建，復未辦理建物 所有權第一次登記，揆之前揭說明，自屬上訴人陳震霖所有 ；再上訴人目前居住於系爭建物內，為兩造所不爭執；又陳 安祿雖為陳震霖之子，並與陳震霖同住於系爭建物內，惟衡 之陳安祿47年2月20日出生，業已成年，且曾與訴外人趙子 蓮結婚成家獨立生活，有戶籍謄本影本1份在卷可憑（見原 審卷第119頁），復無從自內部關係證明其使用係受陳震霖 之指示，揆之前揭判例之意旨，自應認陳安祿為系爭建物之 直接占有人，而非陳震霖之占有輔助人；又系爭建物占有系 爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺土地，已如前 述，足認上訴人占有系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40 平方公尺土地之事實。
⒋至陳安祿雖以：系爭建物屬於合法建物；且伊從未聽聞系爭 土地之所有權人已由訴外人盧山藤變更為被上訴人；況盧山 藤業已同意伊永久使用系爭土地，被上訴人亦默示同意伊永 久使用系爭土地等語，抗辯其等有占有系爭土地之權源。惟 查，系爭建物是否屬於合法建物、陳安祿是否從未聽聞系爭 土地之所有權人已由盧山藤變更為被上訴人，與其有無占有 該土地之正當權源，並無必然之關連；再查，縱令盧山藤曾 經同意上訴人永久使用系爭土地，而與上訴人有使用借貸之 法律關係存在，基於債之關係之相對性，上訴人亦不得對於 被上訴人主張有占有使用系爭土地內如附圖斜線部分面積40 平方公尺之正當權源。復按，所謂默示之意思表示，係指依
表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言 ，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定 意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上 字第762號判例參照）。縱令被上訴人於取得系爭土地之所 有權以後，未曾請求上訴人自系爭地上物遷出、請求陳震霖 拆除系爭地上物並將土地返還，亦僅為單純之沉默，因無足 以間接推知其效果意思之舉動或其他情事，或依社會觀念可 認被上訴人之單純沉默為一定意思表示之特別情事存在，亦 難認被上訴人有何默示同意上訴人永久使用系爭土地之情形 。上訴人雖舉證人即上訴人陳震霖之女郭陳楚秋及被上訴人 之配偶盧山藤之證言為證據方法。惟查證人郭陳楚秋僅能證 明其父蓋房子時有得土地所有權人盧山藤同意，及被上訴人 知悉其父蓋房子之事，無法證明被上訴人亦同意其父興建房 屋；盧山藤則證述（你同意上訴人蓋房子，妳是否有和你太 太商量？）沒有，有時候男人做事不需要和女人談，而且我 們同意蓋房子，我的姊夫也不知道等語（見本院卷第61-63 頁），無從為上訴人有利之認定，此外，上訴人復未能舉證 明有何占有系爭土地內如附圖斜線部分面積40平方公尺土地 之正當權源，上訴人上開辯解，自不足採。
⒌次按使用借貸契約係債之關係，僅於當事人間有其效力。被 上訴人買受系爭土地，並不當然繼受其前手與上訴人間之使 用借貸關係，上訴人原則上不得執該關係主張其有使用系爭 土地之權利（最高法院95年度第16次民事庭會議）。至上訴 人所舉司法院大法官釋字第349號解釋係謂：最高法院48年 度台上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立 共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人， 其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律 秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不 知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人 所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與 憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣 後應不再援用等語。上開解釋文係針對共有人間對共有物之 權利義務關係而為之解釋，認為共有物應有部分之受讓人因 有可歸責事由，應優先保護共有物其他共有人之權益，故於 理由書內敘明：如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債 權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。 而本件系爭土地為被上訴人單獨所有，自與前開第349號解 釋欲闡釋之共有人間對共有物之權利義務關係不同，實難有 援用或參酌之理。上訴人主張被上訴人應受前手與其之間協 議拘束，非為有據。
⒍綜上，上訴人陳震霖所有之系爭建物，既占有系爭土地內如 附圖斜線部分面積40平方公尺土地；上訴人陳震霖、陳安祿 又居住於系爭建物內；復均未能舉證證明有占有系爭土地內 如附圖斜線部分面積40平方公尺土地之正當權源，堪認上訴 人無權占有系爭土地內如附圖斜線部分面積40平方公尺土地 ；又上訴人既占有系爭土地內如附圖斜線部分面積40平方公 尺土地，顯然亦已妨害被上訴人對於系爭土地之所有權。(二)被上訴人請求上訴人陳震霖、上訴人陳安祿自系爭土地內如 附圖所示斜線部分面積40平方公尺之地上物遷出，有無理由 ？
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。 ⒉上訴人陳震霖、陳安祿無權占有系爭土地內如附圖所示斜線 部分面積40平方公尺，業已妨害被上訴人對於系爭土地之所 有權，則被上訴人本於民法第767條第1項規定，請求陳震霖 、陳安祿自系爭土地內如附圖所示斜線部分面積40平方公尺 之地上物遷出，洵屬正當。
(三)被上訴人請求陳震霖將系爭土地內如附圖所示斜線部分面積 40平方公尺之地上物拆除，並將土地返還，有無理由？ ⒈按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有 權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆 除（最高法院97年度台上字第2158號判決意旨參照）。 ⒉陳震霖所有系爭建物，無權占有系爭土地內如附圖所示斜線 部分面積40平方公尺，業已妨害被上訴人對於系爭土地之所 有權，系爭建物為陳震霖所有，陳震霖對系爭建物自有事實 上之處分權，應有拆除之權限，則被上訴人本於民法第767 條第1項規定，請求陳震霖將系爭土地內如附圖所示斜線部 分面積40平方公尺之地上物拆除，將土地返還予被上訴人， 自屬正當。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項規定，請求上訴 人陳震霖、陳安祿應自系爭土地內如附圖所示斜線部分面積 40平方公尺之地上物遷出；陳震霖應將系爭土地如附圖所示 斜線部分面積40平方公尺之地上物拆除，並將土地返還予被 上訴人，自屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決 ，並以供擔保為條件之假執行宣告，尚無不合。上訴意旨猶 指前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖
法 官 高明發
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
書記官 王全龍