臺灣高等法院臺南分院民事裁定 100年度抗字第9號
抗 告 人 林 寶 成
林 子 中
相 對 人 林傅月碧
林 紅 山
林 金 玉
林 德 正
林 春 利
林 復 地
上列抗告人因與相對人間請求返還不當得利事件，對於中華民國
99年12月15日臺灣臺南地方法院99年度再字第15號裁定，提起抗
告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、原裁定意旨略以：按寄存送達時，以選擇與送達處所較近之 自治或警察機關為宜，並不以受送達人住居所地轄區之分駐 所或派出所為限。抗告人林寶成戶籍所在之臺南市○區○○ 街41號，為臺南市警察局第五分局立人派出所轄區，並非臺 南市警察局第一分局東門派出所轄區，固有臺南市警察局第 一分局覆函足稽；惟東門派出所亦係送達地即臺南市之警察 機關，且距抗告人林寶成上揭住所雖非最近，仍屬鄰近之警 察機關。是原法院97年度司促字第27790 號支付命令（下稱 系爭支付命令）寄存於東門派出所，自已生送達之效力，與 該住址之轄區究為立人派出所或東門派出所無涉，抗告人林 寶成主張系爭支付命令未合法送達，要屬無據。另系爭支付 命令係於97年8月8日，送達抗告人林子中之臺南市○○○路 370巷56號3樓住所，並由其本人親收送達文書，有送達證書 在卷可佐，則該支付命令自97年8月8日送達抗告人林子中之 日起，已生送達之效力，其未於送達後20日之不變期間內聲 明異議，亦已確定。又再審期間應自裁判確定時起算，抗告 人主張其於99年9月1日聲請閱卷，始悉執行名義內容，而知 有再審事由，其提起再審之訴之不變期間，應自斯時起算云 云，要屬無據等由。認抗告人提起本件再審之訴，已逾再審 期間，而裁定駁回本件再審之訴。
二、抗告人抗告意旨則略以：
㈠抗告人林寶成稱：不能依民事訴訟法第136、137條之規定 為送達者，固得依同法第138 條之規定為寄存送達，惟應 受送達處所未變更者，若已變更縱令其戶籍尚未辦理遷移
，仍不得於原處所送達。抗告人林寶成戶籍雖設在臺南市 ○區○○街41號，然於94年底即搬遷住居於臺南市○區○ ○街16巷31號林東貴所屬之房子，此為相對人與鄰居皆知 之事。而自系爭支付命令寄存送達日迄今，該長北街41號 僅有相對人林紅山住居，亦有原法院98年度南小字第1370 號判決書第4、5頁證人楊奕權證詞，可證寄存送達時，抗 告人林寶成並未住居於戶籍地，故不可向抗告人林寶成戶 籍地送達。又縱認可向抗告人林寶成戶籍地送達，然民事 訴訟法第138 條規定之自治機關或警察機關，在法規上有 定其範圍；依地方自治法第5條第3項規定，直轄市之區設 區公所，以執行市政府交付轄區內之地方自治事務及法律 規定事項。臺南市於合併前有6區，每區設有1個警察分局 ，每個分局下各設轄區派出所；抗告人林寶成戶籍地臺南 市○區○○街41號，為立人派出所管轄，步行約5 分鐘路 程，臨近警察局為第二分局，而系爭支付命令寄存地東門 派出所，離抗告人戶籍地坐計程車要價新臺幣（下同）20 0 元以上之車程。苟依原裁定所參照最高法院86年度臺抗 字第515 號裁定意旨，系爭支付命令寄存地東門派出所， 既非抗告人林寶成戶籍地轄區派出所，又非離送達地較近 之派出所，因此原裁定與其所援用之裁定意旨有所違背。 又系爭支付命令並未合法送達抗告人林寶成，自不生裁判 已確定之效力，況系爭支付命令於97年7月29 日核發，迄 今已逾2年，依民事訴訟法第515條第2 項規定，支付命令 於核發後3 個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力 ，該支付命令業已失效，誤發之確定證明書也失所附麗， 原裁定未查遽為駁回抗告人林寶成再審之訴，容有未洽。 ㈡抗告人林子中稱：抗告人林子中固有於97年8月8日收受系 爭支付命令，且該支付命令主文係要抗告人與林東貴共同 給付相當於租金之不當得利共75,470元，及自支付命令送 達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息；然原 法院97年度南小字第1788號判決理由，卻謂抗告人與林東 貴非連帶債務人，林東貴之異議效力不及於抗告人。參照 最高法院74年度臺上字第2733號判決意旨，及王澤鑑教授 不當得利一書第217至219頁，所稱因不當得利發生之債， 同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負 連帶返還責任，因此法學上並無共同不當得利之法理；然 原法院99年度司執字第51671 號強制執行事件，卻命抗告 人須共同給付75,470元、利息、程序費用1,000 元及執行 費用604元，除查封抗告人林子中公園路之房子外，並發3 張各如上述金額之收取執行命令，欲收取金額共 231,222
元，自有不當。又抗告人林子中於房屋查封後，始知其執 行金額與法有違，旋於30日不變期間內，聲請再審，應屬 合法。原法院未查，遽為不利抗告人之裁定，亦有未合。三、首按人民雖有居住及遷徙自由，但遷徙者應為遷徙之登記， 為戶籍法第4條第1項第2款所明定。又民事訴訟法第138條所 規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行 送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之 住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、 事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所 為寄存送達，最高法院固著有64年臺抗字第481 號判例在案 。然此所稱「應受送達人之住居所、事務所或營業所實際上 已變更」，應以同法第129條、第130條或應受送達人，已向 法院陳明變更送達處所等其他足認寄存送達對應受送達人顯 不公允之具體情形為限，俾得以兼顧應受送達人及他造當事 人之程序權保障。倘法院已向應受送達人之戶籍所在地為送 達，經送達人依同法第136條、第137條規定送達未果，再依 第138 條將文書寄存送達地之自治或警察機關，完成寄存送 達程序後，猶得由應受送達人任指其實際居住於戶籍地以外 之處所，據以否認該寄存送達之效力，將致法律規定之寄存 送達方式名存實亡，而不利於程序之進行及他造當事人權益 之維護，應非立法之原意，最高法院著有93年度臺抗字第20 1 號裁定意旨足參。次按債務人對於支付命令之全部或一部 ，得於送達後20日之不變期間內，不附理由向發命令之法院 提出異議；債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議 者，支付命令與確定判決有同一之效力，而該支付命令有第 496條第1項之情形者，得提起再審之訴，民事訴訟法第 516 條第1項、第521條亦有明定。復按民事訴訟法第138條第2項 規定，寄存送達之處所如確為應受送達人當時之住居所、事 務所或營業所，則於該處所為之寄存送達即為合法，送達之 效力於寄存後之10日發生。易言之，寄存送達於依法送達完 畢時，即生送達效力（司法院釋字第667 號解釋參照），至 於應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前 往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影 響。再者再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間 ，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算 ；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事 訴訟法第500條第1項、第2項規定甚明。然民事訴訟法第496 條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法 規或現存判例解釋者而言，故當事人自收受判決正本之送達 時，對於判決理由，有無適用法規顯有錯誤之情形，即可知
悉。至於當事人本人對於法規之瞭解程度如何，當不能影響 同法第500 第1項、第2項關於30日不變期間之起算，最高法 院亦著有71年臺再字第210號判例足參。
四、經查抗告人林寶成雖主張其未居住於臺南市○區○○街41號 之戶籍地，並提出原法院98年度南小字第1370號民事判決書 第4、5頁證人楊奕權證詞為證。然考該證人固證稱該地址佛 堂右側為相對人林紅山居住，然亦同時證稱：「佛堂左側部 分有客廳、廚房，樓上還有閣樓部分，如平面圖所示，裡面 有客桌椅、廚具，至於有無人使用我並不清楚。」（見該判 決書第4 頁第20至22行），顯見該證人充其量僅能明確證述 相對人林紅山有居住於該地佛堂右側之事實，然既無法排除 尚有抗告人林寶成等其他人居住於該地佛堂左側之可能，即 難僅憑該證人之證詞，逕認抗告人林寶成斯時確未住居於戶 籍地之情事。至抗告人林寶成另主張其於94年底，即搬遷住 居於臺南市○區○○街16巷31號，為相對人等與鄰居皆知之 事乙節，亦未據其立證以實其說，仍難僅憑其片面之詞，而 為其有利之認定。抗告人主張系爭支付命令未合法送達其住 居所，不生裁判已確定之效力，已無足取。又按最高法院86 年度臺抗字第515 號裁定僅謂：「送達人寄存文書時，以選 擇與送達處所較近之自治或警察機關為『宜』」，並非限定 「應」寄存於與送達處所較近之自治或警察機關。況學者實 務見解亦認所謂警察機關，應指警察分局以下之警察機關， 包括各分駐所派出所在內，但縣市警察總局不包括在內（見 王甲乙三人合著民事訴訟法新論，三民書局98年7 月出版第 162 頁）；亦即第一審法院管轄區域內之縣市警察總局以下 之警察機關，皆為可合法寄存送達之地。本件系爭支付命令 寄存派出所，雖非應受送達地之轄區派出所，然仍同在臺南 市內為臺南市警察局轄區下之派出所，且由送達證書（見原 法院97年度司促字第27790 號卷第46頁）之記載，亦可知送 達通知書上有明確載明寄存地為東門派出所及其地址電話， 抗告人林寶成依該通知書仍能順利領取寄存之系爭支付命令 ，對其訴訟權並無侵害，灼然明甚。準此原法院認東門派出 所亦係送達地臺南市之警察機關，且距抗告人林寶成戶籍地 雖非最近，仍屬鄰近之警察機關，系爭支付命令寄存於東門 派出所，應已於寄存後之10日發生送達之效力，其未於送達 後20日之不變期間內聲明異議，該支付命令已確定，其提起 再審之訴之不變期間，應自裁判確定時起算，其主張於99年 9月1日聲請閱卷，始悉執行名義內容，而知有再審事由，並 應自斯時起算不變期間云者，委無足採。次查系爭支付命令 係於97年8月8日，送達抗告人林子中位在臺南市○○○路37
0巷56號3樓之住所，並由其本人親收送達文書乙情，不惟已 為其所不否認，且有送達證書在卷足稽（見原法院97年度司 促字第27790號卷第47頁），則該支付命令自97年8月8 日送 達抗告人林子中之日起，即生送達之效力，其未於送達後20 日之不變期間內聲明異議，自已確定。且抗告人林子中係以 系爭支付命令，有民事訴訟法第496 條第1項第1款所謂適用 法規顯有錯誤為由，提起本件再審之訴；惟依上揭最高法院 71年臺再字第210 號判例意旨，於系爭支付命令正本送達抗 告人林子中時，其即可知悉系爭支付命令有無適用法規顯有 錯誤之情形，其主張於99年9月1日聲請閱卷時，始悉執行名 義內容，而知有再審事由，其提起再審之訴之不變期間，應 自斯時起算云者，亦非有據，仍無足採。
五、綜上所述，系爭支付命令既各依寄存送達及直接送達之方式 ，分別合法送達抗告人林寶成、林子中後，其等未於送達後 20日之法定不變期間內，向發命令之法院提出異議，系爭支 付命令即告確定，而與確定判決有同一之效力。乃抗告人林 寶成、林子中就該確定之系爭支付命令，未於支付命令確定 後30日之法定不變期間內提起再審之訴，竟遲至99年9 月10 日始提起本件再審之訴，顯已逾再審期間，為不合法。原法 院以本件再審之訴已逾再審期間不合法為由，裁定駁回該再 審之訴，經核認事用法並無不合。抗告意旨，猶執前詞指摘 原裁定不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由，應依民事訴訟法第495條之1 第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 高明發
法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書記官 謝素嬿