臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度重上更(三)字第231號
上 訴 人
即 被 告 楊少鈞
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院94年度訴字第1109號中華民國95年3月2日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度營偵字第197號），判決後
，經最高法院第三次發回更審，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊少鈞連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年。販賣第一級毒品所得財物新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之ＴＯＰＬＵＸ牌行動電話（序號：000000000000000）壹支（含門號0000000000號SIM卡壹片）沒收之；未扣案不詳廠牌及序號之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹片）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊少鈞（原名楊同煌，綽號「同煌」，發音與「東煌」相同 ），明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營 利，基於販賣第一級毒品之概括犯意，先自年籍姓名不詳， 綽號「清仔」之成年人處販入數量不等之第一級毒品海洛因 後，即以夾鏈袋進行分裝，並以其所有之00000000 00號及0000000000號行動電話為聯絡工具，連 續自民國(下同)93年4月中旬起至同年4月底某日止，分別於 附表一編號二所示之時、地，以附表一編號二所示之價格， 先後3次將第一級毒品海洛因販賣李宗杰施用，共計販賣毒 品所得新臺幣（下同）三千元。嗣因臺南縣警察局偵辦蔡清 炳、馮民豐、曾英俊涉嫌另案販賣毒品案件，發覺李宗杰涉 有重利罪嫌，擴大偵辦，而循線查知上情，並於94年1月20 日13時17分許，在臺南縣東山鄉東原村前大埔70號之2住處 ，扣得楊少鈞所有供犯販賣第一級毒品罪聯絡用之TOPLUX牌 （序號：000000000000000號）行動電話1支（含00000 00000門號SIM卡1片）。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序方面（證據能力部分）：
一、證人李宗杰、楊登全警詢之證述：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訟訴法第159條之2定有明文。又上開條文所謂「具有較 可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件 等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證 者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否 具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況判斷 ；而所謂「特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意 、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄 製作之原因、過程及其功能等加以觀察其可信性，據以判斷 該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有 證據能力。查本件被告與其選任辯護人雖就證人李宗杰、楊 登全於警詢之證述爭執無證據能力，然查，證人李宗杰於警 詢所為「第1次在93年4月中旬以1000元（向被告）買一小包 ，最後一次在93年4月底，同樣價格買一小包，約買3、4次 」（見警卷第十七頁）之證述及證人楊登全於警詢所為「第 1次在93年3月中旬以1000元向「東煌」（被告）買1小包， 共買3次，第2、3次在93年4月間也是1000元1小包。」（見 警卷第二十六頁）之證述，核與證人李宗杰於審理中證述被 告並沒有販賣毒品給伊，伊確實有向被告要過毒品，但沒有 金錢買賣（見原審卷第一四九、一六０頁）等語，及證人楊 登全於審理中證述：「被告不曾賣毒品給伊」、「是警察叫 伊指認的，如果沒有（說被告販賣毒品），要告伊販賣」（ 見原審卷第一０八頁）等語，前後並不一致，然與證人李宗 杰、楊登全於偵查中具結所為有以電話向被告購買毒品之證 述（見偵查卷第二十四、二十五頁）相符。又證人即承辦員 警杜仁暉證稱：「（你有對李宗杰說，如果你不指認被告， 你會對他如何？）沒有。」、「問到毒品時，才讓他指認， 應該也是和李宗杰一樣在製作筆錄中。問他毒品來源，他有 說到「東煌」我才拿照片給他（楊登全）認」、「沒有說不 指認被告，就要移送他（楊登全）」（見原審卷第一六六至 一六七頁）等語。證人李宗杰、楊登全二人偵查中所述與警 詢相符，而承辦員警杜仁暉復證稱未脅迫楊登全，是以自證 人李宗杰、楊登全之警詢外部條件觀之，均為其二人自己所 為陳述，且出於自由意志，並非受到利誘、強暴、脅迫等不 正方法所為。參以證人李宗杰、楊登全於警詢之證述，衡諸 其外在環境顯在較無事先心理準備之情況所為，預先構思虛
偽證詞之可能性較低，且亦無被告在場及知悉其陳述內容之 心理壓力存在，故證人李宗杰、楊登全於警詢時就有無向被 告購買毒品之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就 具體個案案情及相關卷證判斷，為發現真實目的，認除證人 李宗杰、楊登全上開警詢筆錄該項審判外之陳述外，已無再 從達到同一目的之情形，應認證人李宗杰、楊登全上開警詢 之證言，就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其 必要。依首揭法條規定，認證人李宗杰、楊登全於警詢時陳 述，自有證據能力，並經本院於九十九年十二月三十日審理 期日裁示在卷(見本院卷第九十九頁)。
二、證人黃來進警詢之證述：
被告及其辯護人主張證人黃來進於警詢中所為之陳述無證據 能力部分，經查證人黃來進警詢之證述，係屬被告以外之人 於審判外之言詞陳述，因黃來進於警詢中之陳述與其於偵訊 及原審審理時之證詞大致相符，是渠等於司法警察調查中所 為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，依刑事訴訟法第15 9條第1項之規定，均無證據能力。並經本院於九十九年十二 月三十日審理期日裁示在卷(見本院卷第九十九頁)。三、其餘以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告及其選 任辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本 院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證 之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上 開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定 ，均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告楊少鈞固坦承自己原名為楊同煌，綽號「同煌」， 發音同「東煌」，並所有而持用0000000000號及 0000000000號行動電話等情不諱，惟矢口否認有 何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊未販賣海洛因給李宗杰 （如附表一編號一、三被告被訴販賣第一級毒品予楊登全及 黃來進不另為無罪諭知部分，詳後述）云云。惟查：被告確 於附表一編號二所示之時、地，並以附表一編號二所示之價 格，連續將第一級毒品海洛因販賣予李宗杰施用等情，業據 李宗杰於警詢中指述：「我於93年4月中旬至4月底所施用之 海洛因毒品，都是向綽號『東煌』之男子所購得」、「他的 聯絡電話是0000000000，他是駕駛日產裕隆廠牌 自小客車，車牌數字是1859，英文字碼不知道」、「楊少鈞 是綽號『東煌』之男子」、「我都以我的電話撥打他上開行 動電話與他聯絡，向他表示要購買海洛因毒品，再相約交易 地點，第一次是在93年4月中旬，以一千元的價錢購買一小
包的海洛因毒品，地點是在東山鄉市區○○○村○路旁交易 的，最後1次是在93年4月底，在同樣地點，也以同樣的價格 向楊少鈞購買海洛因毒品1小包，約購買3、4次，交易地點 及金額都一樣」等語（見警卷第十六頁、第十七頁），嗣於 偵查中具結證稱：「東煌即是楊少鈞，我有向他購買海洛因 」、「向綽號『東煌』的男子購買，我向他購買過三、四次 」、「我自93年4月中旬至4月底止，大約是這段時間，每次 約購買一千元一包」、「在東山鄉市區○○○村○路旁交易 ，好像是一六八縣道。」（見偵查卷第二十四至二十五頁） 經核其警訊所供與偵查中具結所述被告販賣海洛因等主要事 實均相符合。且上開0000000000號行動電話確為 被告所持用，業據被告供明在卷（見偵查卷第九頁），並有 台灣大哥大股份有限公司99年5月7日法大字第099063517號 函附申請書可參(見更二卷第五十一至五十四頁)，而日產車 牌號碼EX-一八五九號自小客車確為被告所有，有車籍作業 系統查詢認可資料可稽（見警卷第五十四頁），其車號一八 五九，為日產車系，恰為證人李宗杰供述，被告駕駛與其交 易毒品之車輛車號及特徵均相符。足徵證人李宗杰指述，伊 確係於93年4月中旬起至同年4月底止，在附表一編號二所示 地點，以每包1千之價額向被告購買毒品海洛因，伊均是以 被告0000000000號的行動電話與被告聯絡，被告 「是駕駛日產裕隆廠牌自小客車，車牌數字是1859（車輛前 來）」一節，應非子虛。
二、次查，臺南縣警察局依臺灣臺南地方法院檢察署所核發之通 訊監察書，對李宗杰0000000000號及被告持用之 0000000000號電話為通訊監察，其通訊監察譯文 內容如附表二所示。被告與辯護人固不否認附表二譯文之內 容為被告與證人李宗杰之對話，惟辯稱：「我要給你三啦」 ，實則「三」是表示醃漬好的桃子三包，非指毒品；「我的 線要等到二、三點，要一萬元，你幫我問問看，若有我從他 那邊先調啦」，係因被告從事醃漬桃李之中盤，李宗杰有買 的線，想要幫被告問；另關於「被告：你怎會沒精神呢，在 難過喔！李宗杰：多說的，我從早到現在都還沒吃咧！」這 段通訊監察譯文，被告的認知是「從早到現在都還沒有吃早 餐，當然沒有精神」，尚與販賣毒品無關云云。惟查：㈠被 告若與證人李宗杰商談合法之醃漬桃李買賣，為何要以隱晦 、含蓄之語詞為之，如「我還要給你『三』啦，還是我『三 』都給你」（附表二編號三）及「李宗杰：我到巷口等你， 你幫我用三個．．．」（附表二編號五）；㈡又若被告係與 證人李宗杰商談買賣桃李之事，被告既陳稱「我的線要等到
二、三點」，證人李宗杰為何不能等，而急著請被告向他人 調貨（「要一萬元，你幫我問問看」，見附表二編號三譯文 ），而合法之買賣醃漬桃李，亦鮮少稱其上游廠商為「線」 者；㈢被告於本院此次更三審審理前未曾供稱附表二所示之 監聽譯文係其與證人李宗杰商談購買醃漬桃李之事，而一再 供稱其因李宗杰有金錢糾紛，李宗杰乃誣指向其購買毒品云 云（見警卷第三頁、偵查卷第十頁），至本院此次更三審審 理時始辯稱附表二所示之監聽譯文係其與證人李宗杰商談購 買醃漬桃李之事，被告前後供述不一，所謂「買賣醃漬桃李 」之事，顯避重就輕之詞，並無可採。㈣若如辯護意旨所示 ，被告係於家樂福擺攤賣桃子、李子，所以有湯汁，故需以 衛生紙或抹布墊著，並非注射毒品云云，為何被告在電話中 要被告準備衛生紙，「才不會噴得到處都是。」（如附表二 編號六），卻隻字未提醒證人李宗杰準備抹布（按一般常情 ，攤販均以抹布擦拭湯汁，可洗淨後重覆使用，節省成本， 鮮少以價昂且須用後即丟之衛生紙擦拭）；且若被告係要求 證人李宗杰準備衛生紙墊著，湯汁「才不會噴得到處都是」 ，為何證人李宗杰在監聽譯文中要一再催促被告「快一點」 ？被告又說「．．．我弄下去了，你準備衛生紙啦！」，若 被告果真販賣醃漬桃李予證人李宗杰，且所謂「我弄下去了 」，係如辯護意旨所稱「是指包裝（桃李）好了」，則包裝 好了，湯汁自不會流出，何需提醒李宗杰「準備衛生紙墊著 」及「才不會噴得到處都是」？㈤又若「被告：你怎會沒精 神呢，在難過喔！李宗杰：多說的，我從早到現在都還沒吃 咧！」這段通訊監察譯文，如辯護意旨指稱的是證人李宗杰 「從早到現在都還沒有吃早餐，當然沒有精神」，則被告既 不賣早餐，為何要對證人李宗杰詢問數量，而有「我在山上 啦，我先問你要多少，我現在要出去」等語（附表二編號三 ），證人李宗杰甚且為與早餐無關之答稱：「隨便啦」？且 證人李宗杰未吃早餐之事實，與販賣醃漬桃李之事有何關連 ，為何被告緊接著稱「我還要給你三啦，還是我三都給你！ 」（辯護意旨指此係指桃子三包）。辯護意旨以上開監聽譯 文係被告與證人李宗杰談論「未吃早餐」及「販賣醃漬桃李 」之事云云，並無可採。㈥證人謝耀賢（即本件承辦員警） 證稱：（通訊監查察譯文所稱之）「三個」指三千元或三包 ，他們會講「難過」，我們研判是毒癮發作難過。茶葉是我 監聽蔡清炳他說有一公斤茶葉要回來，我們去搜索時，就搜 到毒品，所以我們研判茶葉（如附表二編號四譯文所示）就 是毒品。這些都是我們從經驗研判出來的（見原審卷第一七 五頁），亦認附表二所示之對話內容係與毒品交易有關。㈦
綜觀證人李宗杰與被告間之如附表二所示譯文之對話用語內 容觀之，其等對約定交付或調取之物品名稱多以隱晦不明代 號稱之，或直接僅論以數量或金額，此與實務上一般毒品交 易時，買賣雙方為避免遭他人察覺或追緝，常故意以默契省 略毒品名稱，或以代號表示毒品之電話聯絡方式相同，益徵 被告與證人李宗杰間確有交易毒品犯行。
三、被告及證人李宗杰就附表二編號三、六之通話內容既非關「 醃漬桃李」之買賣，亦與「吃早餐」無關，其以隱晦、含蓄 之用語為之，應為二人洽談交易毒品之對話，至為明確。從 而就附表二之譯文所示，其中①編號一「李宗杰：我差不多 十二點半去你家找你。被告：人聯絡到了！我等一下去拿， 現在才開機啦！李宗杰：好」，所謂「我等一下去拿」，應 可認為係被告等一下去拿「毒品」，並與證人李宗杰約定十 二點半，由證人李宗杰前往被告家中拿拿取毒品；②編號二 「被告：難過哦，我速速啦！」，應係指證人李宗杰毒癮發 作難過，被告願「速速」幫其調毒品；③編號三「被告：你 何時要去十八王公？李宗杰：明天下午。被告：那我明天再 多拿一點給你．．．」，係被告與李宗杰約定「明天」交易 毒品地點為「十八王公(廟)」，且被告要「多拿一點（毒品 ）給（交易）你（李宗杰）」；編號三「被告：我還要給你 『三』啦，還是我『三』都給你。李宗杰：好啦。」，對話 中所謂「三」應係指毒品交易之數量；至「被告：你怎會沒 精神呢，在難過喔！李宗杰：多說的，我從早到現在都還沒 吃勒。被告：國中那你怎不問看看他那裡有沒有，像那天那 個沒有處理的，我的線要等到二、三點，要一萬元，你幫我 問問看，若有我從他那邊先調啦。李宗杰：好啦，你現在在 打了喔。被告：你的部分還有剩啦，別人要一萬，我沒有那 麼多，你不是先幫我打，還是你電話給我，我自己打！」對 話之內容，應係證人李宗杰未施用毒品，身心難過以致沒有 精神，被告因其毒品來源需要等到當日二、三點，李宗杰無 法忍受，遂自李宗杰索取其他販毒者之電話，以便調取毒品 ，販賣予李宗杰。被告辯稱伊未販賣毒品予李宗杰云云，並 無足採。另證人李宗杰雖供稱其係以0000000000 號行動電話與被告之0000000000號行動電話聯絡 購買毒品，已如上述，其與證人李宗杰有如附表二編號六所 示之譯文之通話，又被告持用0000000000號行動 電話既與李宗杰有如附表二編號一至五所示之譯文之通話， 被告又自承上開二行動電話均為其持用，應認上開二行動電 話均為被告販賣毒品所用。
四、按毒品施用者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪
判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符。乃因毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第 十七條之規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其 憑信性於通常一般人已有所懷疑。為防範施用毒品者作利己 損人之不實供述，以邀上開減輕其刑寬典，縱自形式上觀察 ，並無瑕疵，仍須以其他補強證據擔保該項供述之真實性， 始得作為判斷之依據。所謂必要之補強證據，固不以證明販 賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用毒品者 關於相關毒品交易之指證具有相當程度之關連性，經與施用 者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信施用者之指證為真實者，即足當之。查如附表二所示 之監聽譯文監聽時間為94年4月26日及27日，與證人李宗杰 所供述其向被告購買第一級毒品之時間係自93年4月中旬至4 月底一節，並無不符。另附表二編號六譯文其監聽之對象為 0000000000號行動電話核與證人李宗杰供稱其係 撥打被告0000000000號電話聯絡海洛因購買事宜 一節，亦無不合。惟附表二編號一至五之譯文，所得被告與 證人李宗杰交易毒品之對話其監聽之對象為0000000 000號行動電話號碼，與證人李宗杰供稱係以00000 00000號行動電話有所不同。且證人李宗杰供稱其「每 次約購買一千元一包」、「約買3-4次」，附表二監聽譯文 並無法窺知其交易毒品之價格及數量，然被告既已坦承00 00000000號及0000000000號行動電話均 為其持用，又有被告與證人李宗杰商談交易毒品之附表二監 聽譯文內容可資佐證，則附表二監聽譯文固無法證明證人李 宗杰所述如附表一編號二販賣毒品犯罪構成要件之全部事實 為真，然依其內容，應可佐證證人李宗杰指述被告有如附表 一編號二所示之販賣第一級毒品證言，已達於通常一般人均 不致有所懷疑，揆諸上開說明，自得確信證人李宗杰之指證 為真實。
五、本件證人李宗杰與被告因購買毒品而認識，並無仇怨或金錢 糾紛，業據證人李宗杰於警詢供述明確（見警卷十六頁）， 自無誣陷被告之可能。再被告及證人李宗杰確有施用海洛因 之惡習，業據證人李宗杰於警詢及偵查中證稱在卷（見警卷 第十五頁、第二十四頁），衡情渠等需不時購買。而證人李 宗杰所述向上訴人購買海洛因之時間、地點、價額、數量均 極明確，指證情節亦合於常理，應可採憑。
六、證人李宗杰於警詢及偵查中，均指證向被告購買海洛因3、4 次，每次以1000元之價格購買1小包（見警卷第十七頁、偵 查卷第二十四頁），雖其所述購買毒品之次數，欠缺明確，
然依一般施用毒品成癮者，其本身究竟在何處施用若干毒品 雖無法全然記憶，但對於有無施用毒品之事實則不會錯置觀 之，證人李宗杰供證向被告購買毒品次數為3-4次等語，並 不明確，應屬證人李宗杰施用毒品後遺症之常態，本院認被 告販賣毒品予上開證人之次數，本於罪疑唯輕原則，就其中 岐異部分均從有利被告之認定。亦即證人李宗杰就購買海洛 因之次數陳稱3、4次（見警卷第十七頁、偵卷第二十四頁） ，則從有利被告之原則認定次數為3次，每次1000元。七、至證人李宗杰於原審進行交互詰問時雖結證改稱：未向被告 楊少鈞購買毒品海洛因，且在警詢及偵查中係報復心理（因 為錢的問題，有報復被告的想法），所言均不實在云云（見 原審卷第一四九至一五二頁），然查：李宗杰於交互詰問時 ，檢察官多次訊問其為何於警訊及偵查中均承認向被告購買 毒品海洛因時，均以「我忘記了」、「我不記得」等語塘塞 （見原審卷第一五二頁），顯然有迴護卸責之情形。惟原審 進行交互詰問完畢後，審判長依職權訊問證人李宗杰時，證 人李宗杰起初所證內容亦多所隱瞞，直至旁聽之被告家屬及 證人杜仁暉、謝耀賢（二人為承辦員警）同時暫離庭後，證 人始證述：被告有無償轉讓第一級毒品海洛因約3、4次予其 施用之情形（見原審卷第一五七、一五九頁）。其對於有無 向被告購買第一級毒品海洛因一節，於原審審理時原所為之 忽為「忘記了」，忽為「被告無償轉讓第一級毒品給伊於用 」之證述，已相互矛盾，不能盡信。另觀之其審理最後始證 述被告有無償轉讓第一級毒品海洛因共約3、4次之情形，此 對其前於警詢時及偵查中所證述被告販賣第一級毒品海洛因 予其施用之次數相同；且第一級毒品海洛因為法定違禁物品 ，物稀價昂，取得不易，豈有輕易無償送人施用，應認證人 李宗杰於警詢時及偵查中所為內容一致之證詞較為可採，證 人李宗杰於原審所為反覆且有重大瑕疵之證詞，並無可採。八、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不 論是瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價 差，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求之數量及對行情 之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴 謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等， 因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除 經坦承犯行或價量至臻明確外，委難查得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則 相同。最高法院九十二年度台上字第六０五八號判決亦同此 見解可資參照。本件被告與證人李宗杰因買賣海洛因而認識 ，已如上述，二人並無特殊交情，被告如未牟利，自無甘冒
被法辦重罰危險，仍應允與證人李宗杰交易之必要，其雖因 否認販賣而拒絕供出進價及售價之明細，惟被告以如附表一 編號二所示之價格出售第一級毒品，自必包含被告冒險交易 之利潤在內，其有意圖營利之販賣犯意甚明。
九、綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，並無可採。被告有上開 如附表一編號二所示販賣第一級毒品海洛因之事實，已甚明 確，應予依法論科。
十、新舊法之比較：
㈠查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布 第4、11、11之1、17、20及25條條文，並於98年5月22日生 效。其中毒品危害防制條例第4條第1項，修正前係規定「製 造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期 徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」（行為時之舊 法），修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元 以下罰金。」（裁判時之新法），可知犯罪構成要件固然相 同，惟法定刑併科罰金部分，已由一千萬元提高為二千萬元 。經比較新舊法之結果，舊法對被告而言顯然較為有利，自 應適用98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項之 規定對被告有利。
㈡次查被告行為後，刑法亦於94年2月2日修正，並於95年7月1 日施行，其中刑法第33條第5款、第56條、第64條第2項、第 65條第2項、第67條、第68條等條文修正如下：①第33條第5 款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新台幣一 千元以上，以百元計算之」，足見修正後刑法第33條第5款 之規定已變更法定刑罰金刑最低刑度為新台幣一千元。②第 56條連續犯之規定，亦予以刪除。③第64條第2項由原先之 「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有 期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第 2項由原先之「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」， 修正為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒 刑」，足見修正後刑法第64條第2項、第65條第2項之規定， 對於死刑、無期徒刑減輕者，已變更提高得減之刑度。④第 67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低 度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」， 修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減 之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部分 已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度」同加減 之。是依上開規定，被告行為後刑法第33條第5款、第56條 、第64條第2項、第65條第2項、第67條、第68條等條文之內
容，於客觀上均已發生實質上之變更，自應依新修正刑法第 2條第1項之規定予以比較適用。茲審酌關於連續犯之規定， 則因被告之犯行，依後所述，因具有連續犯之關係，如依民 國95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，僅從一重處 斷或論以一罪即可，如依民國95年7月1日新法施行後刑法之 規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯上開各罪，均應 分論併罰；另修正後刑法第33條第5款之規定則無異提高法 定刑罰金刑之最低刑度；修正後刑法第64條第2項、第65條 第2項之規定，對於死刑、無期徒刑減輕者，已變更提高得 減之刑度；至修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金 刑之最低度修正為應加減之；足見修正後刑法第33條第5款 、第64條第2項、第65條第2項、第67條、第68條及連續犯等 之廢除，均較不利於被告。是綜合比較新舊法結果，以舊法 較有利於被告，依民國95年7月1日施行之刑法第2條第1項前 段之規定，自應適用行為時法即民國95年7月1日修正施行前 刑法第33條第5款、第56條、第64條第2項、第65條第2項、 第67條、第68條。
十一、論罪科刑部分
查被告於附表一編號二之時地販賣第一級毒品，核其所為係 犯條正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪 。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，則為販賣第一級 毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販 賣第一級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係 基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規 定論以一罪，並依法加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部 分，依法均不得加重）。再按刑法第59條規定，犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意所列事項(共10款)為科刑重輕之標準 ，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情 形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特 殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條 酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌， 惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度 第6次刑事庭會議決議參照）。本院衡酌被告販賣第1級毒品 每次所得不多（詳如附表一編號二所示），販賣對象僅一人 ，次數僅三次，是就目前卷內現存證據，顯見被告尚屬於中 、下游之販毒者無疑。被告所犯如附表一編號二之販賣第一
級毒品罪部分，衡諸當初立法目的應在處理如跨國走私運輸 大量海洛因磚入境或開設製毒工廠等重大毒品犯罪，始課與 如此高度之刑度，以達嚇阻效力。至於如本案被告之中、下 游，利潤相對較少之販毒者，如以同樣標準衡量，未免過苛 ，縱課以最輕之刑度，仍嫌過重之情，足見被告其犯罪情狀 顯可憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減 之。
十二、本院撤銷改判之理由
原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠ 刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，其中修 正刑法第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項、第67條 、第68條及連續犯等之廢除；另毒品危害防制條例第4條第1 項亦於民國98年5月20日修正公布，並於同年月22日生效， 原審未及依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，容有未洽。 ㈡原審判決僅憑證人楊登全及黃來進之指述，遽以認定被告 有如附表一編號一、三（此部分不另為無罪之諭知，詳後述 ）販賣第一級毒品海洛因犯行，即有可議。㈢原判決對於楊 少鈞所為如附表一編號二所示販賣第一級毒品罪之情狀，未 能審酌被告犯罪情狀實堪憫恕，如科以法定最低刑度，仍嫌 過重之情形，而予以適用刑法第59條規定減輕其刑，亦有未 合。㈣未扣案不詳廠牌、不詳序號之行動電話（含門號00 00000000號SIM卡1片）一支，既係被告所有，且供 販賣海洛因所用，應沒收之，如全部或一部不能沒收，應追 徵其價額（最高法院九十九年度第五次刑庭會議決議），原 審疏未詳查，僅就門號0000000000號SIM卡1片為 沒收之諭知，而未就該其所搭配，未扣案之不詳廠牌、不詳 序號行動電話為沒收宣告，亦有未洽。被告上訴意旨否認有 何販賣第一級毒品之犯行，因而指摘原判決不當，雖無理由 ，惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院 將原判決撤銷改判，以期適法。
十三、爰審酌被告因一時貪念，販賣毒品圖利，為害他人健康甚 巨，且犯後飾詞否認之犯罪態度，惟念其販賣數量不多等一 切情狀，量處有期徒刑九年，以資懲儆。
十四、沒收部分
按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪 所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之」；其中因犯罪所得之 財物，係指被告販賣毒品「直接」所得之金錢或物品而言。 若被告已將販賣毒品所得之物品變賣予他人，或將販賣毒品
所得金錢花用殆盡，則應分別情形依上述規定後段追徵其價 額或以其財產抵償之。惟按「㈠毒品危害防制條例第十九條 第一項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收 之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不 生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標 的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財 產抵償之』選項問題。而『追徵其價額』或『以其財產抵償 之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與 現行貨幣而言。㈡本規定所稱『追徵其價額』者，係指所沒 收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值 不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無 以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而 須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之 執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知『或以其財產 抵償之』。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定， 判決主文直接宣告『以其財產抵償之』即可，不發生追徵價 額之問題。」（最高法院九十九年度第五次刑事庭會議參照 ）。查⑴被告販賣海洛因所得共3,000元（如附表一編號二 ），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ⑵扣案之TOPLUX廠牌行動電話（序號：000000000000000號 ，含門號0000000000號SIM卡1片）一支，係被告 所有，業據被告供明在卷（見警卷第二頁、本院更二卷第六 十九頁），並有臺灣大哥大股份有限公司99年5月7日法大字 第099063517號書函所檢附之基本資查詢及行動電話服務申 請書各1紙在卷足憑（見警卷第一０一頁），且供被告販賣 海洛因與李宗杰之用，應依毒品危害防制條例第十九條第一 項規定宣告沒收之。⑶未扣案之行動電話（含門號0000 000000號SIM卡1片）一支，雖係以莊琇琇名義申請， 此有遠傳電信股份有限公司電子郵件所檢附之行動電話服務 申請書1紙在卷可稽（見本院更二卷第四十八頁至五十頁） ，惟係被告向通訊行所購買，足認係被告所有，業據被告供 明在卷（見本院更二卷第六十九頁、第一０七頁），並供販 賣海洛因與李宗杰之用，有附表二監聽譯文可稽，雖未扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之。⑷至於檢察官 於94年1月21日偵查時當庭扣案之被告所有之SIM卡（000000 0000000號、00000000000000號）2片（見偵查卷第九頁、第 十三頁），則無積極證據認定係供被告販毒所用，依法即無 從為沒收之諭知，併此說明。
十五、不另為無罪諭知部分（如附表一編號一、三所示，被告被 訴販賣海洛因予楊登全、黃來進部分）
㈠公訴意旨略以：楊少鈞（原名楊同煌，綽號「同煌」，發音 與「東煌」相同，持用0000000000號及0000 000000號門號），明知第一級毒品海洛因屬於行政院 公告查禁之違禁物品，未經許可，不得持有、轉讓、販賣， 竟仍基於販賣第一級毒品以營利之概括犯意，先於不詳時、 地，自綽號「清仔」之成年人處販入第一級毒品海洛因，並 以夾鏈袋進行分裝後，即自民國（下同）93年3月中旬起， 至5月間某日止，分別於附表一編號一、三所示之時、地， 以附表一所示之價格，連續將第一級毒品海洛因販賣予楊登 全、黃來進等人施用，因認被告此部分犯行，另涉犯有毒品 危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪嫌等語。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所 憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然 無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之 人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為 有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑