臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度上訴字第928號
上 訴 人
即 被 告 吳顯堂
選任辯護人 陳宏義 律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴
字第522號中華民國99年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺
南地方法院檢察署98年度營偵字第1998號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳顯堂對心智缺陷之人犯強制性交罪，處有期徒刑玖年。 事 實
一、吳顯堂與已滿18歲之代號0000-0000女子（民國79年12月生 ，姓名年籍詳卷，下稱A女）係鄰居關係，明知A女有中度智 能障礙，對於外界事務之判斷能力，較普通人之平均程度， 顯然減退，反應能力亦較一般人為遲鈍，為心智缺陷之人， 且A女之父長期因肝病臥床，A女之母亦為重度智能障礙之人 ，竟利用A女乏人保護之機會，基於強制性交之犯意，先於 98年9月25日晚間10時3分許以其00-0000000之市內電話門號 撥打A女住家之門號（詳卷），要求A女至其位於臺南縣柳營 鄉旭山村桶頭腳12號旁之雞舍（鐵皮屋），A女不從，吳顯 堂遂於同日晚間11時59分許再度去電A女，A女因畏懼遭吳顯 堂責罵遂於翌日（26日）凌晨0時許前往上址，吳顯堂見A女 出現後，欲帶A女進入雞舍，惟遭A女拒絕，吳顯堂即徒手拉 扯A女進入雞舍房間內，並不顧A女以言詞表示「不要」之反 對意思，及拉住自己衣服抗拒之行為，仍執意以徒手使力硬 脫下A女所著全身衣褲，隨即脫掉自己之衣褲，並將其陰莖 插入A女之陰道內，而以上開強暴之方法對A女強制性交得逞 。嗣經A女父親認吳顯堂深夜來電察覺事有蹊蹺，而告知A女 姑母，再經A女之堂嫂A1（代號0000-0000A，姓名年籍詳卷 ）追問A女，並於98年9月26日上午帶同A女前往臺南縣新營 市○○路151號文華婦產科診所檢查，經該診所於同日上午 11時10分許通報臺南縣性侵害防治中心，再經臺南縣警察局 於同日聯繫社工員蔡佩芳對A女進行性侵害案件減少被害人 重複陳述作業訊前訪視，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據；為同法第159條之1第2項所規定 。同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由 乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信 性。查證人Ａ女、Ａ1、王國祥於偵查中具結證述之詞係屬 於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑 事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規 定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信 性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，足 見證人Ａ女、Ａ1、王國祥等人於檢察官偵查中具結後或具 結前所為之陳述，應無顯有不可信之情況，且證人Ａ女、Ａ 1、王國祥亦經原審或本院（王國祥部分）以證人之身分傳 訊到庭詰問，以保障被告之反對詰問、對質權利，應認調查 證據之程序已屬完備，是揆諸前開規定，其等於偵查中向檢 察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條 之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5亦有規定。查本案所援引具傳聞性質之言詞或書面 證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示同意 作為本案證據（見本院卷第40頁至42頁、72頁、133頁、134 頁），且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌 各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程 、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信 之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關 連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為 證據。
三、末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，應審酌人權保障及公共利益之均衡維 護；又按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜 索票；另按扣押，應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所 有人、持有人或保管人，扣押物，應加封緘或其他標識，由 扣押之機關或公務員蓋印，刑事訴訟法第158條之4、第131 條之1前段、第139條定有明文，而刑事訴訟法第158條之4旨 在兼顧個人基本人權及社會治安之維護，期個人利益與大眾
安全能平衡無偏，為達此目的，自需所侵害之個人利益尚屬 輕微，而欲保護之社會安全實益確實重大，始有賦予違背法 定程序取得證據之證據能力之必要。查被告吳顯堂於警詢時 供述：「（警方於98年9月26日下午至你所有雞舍勘查，有 無經你同意？）有的。」等語（見警卷㈡第5頁），則因受 搜索人即被告既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索 之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程序為之。至所稱自 願性同意云者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示 同意為已足，要與其是否遭逮捕，喪失行動自由，分屬不同 範疇。本案員警執行搜索時，雖未向法院聲請搜索票，惟其 執行係得受搜索人吳顯堂同意後為之，並經執行員警記載事 由於筆錄，有上開警詢筆錄在卷可稽，足見係依被告自由意 志而為陳述。而證人即98年9月26日到場執行採證之警員王 國祥於原審及本院審理時證述：「（經當事人同意搜索而進 入搜索，因此不用搜索票，在搜索後扣押，你有無給被告吳 顯堂收據？）沒有。」、「（你有無請派出所把扣押物清單 、扣押物收據當場交給吳顯堂？）沒有。」等語（見原審卷 第98頁反面、99頁、本院卷第147頁），另證人即當日陪同 到場之派出所警員陳正忠於本院審理時結證：「【請鈞院提 示扣押物收據與扣押物目錄表】（這是否你寫的？）這兩張 都是我寫的沒有錯。」、「（何時寫的？）就當天的日期98 年9月26日寫的。」、「（【衛生紙三張】是否你寫的？） 是的，是我寫的。」、「（當天既然沒有交給吳顯堂任何收 據，為何會有這兩張扣押物收據與扣押物目錄表？）確實我 有寫，後來的程序我就不清楚，就把被害人、東西帶回偵查 隊主辦。我知道嫌疑人是後來通知的。」、「（你在哪裡寫 的？）就是在現場寫的。」、「（你有親眼看到三張衛生紙 ？）我大概算是三張，我是紀錄三張。」、「（你有親眼看 到三張衛生紙？）我有看到三張衛生紙。」、「（剛剛你提 到先讓吳顯堂簽名，簽名時那三張衛生紙還沒有寫上？）那 時候我有向他說，我們有寫三張。」、「（是先簽名，還是 先寫三張衛生紙？）同時。」、「（你記載衛生紙三張，有 告訴吳顯堂扣到衛生紙三張嗎？）有。我的部分有向他說。 」、「（扣押物品目錄表上面，吳顯堂緊接在你所寫衛生紙 三張之後簽名？）有跟他說幾張，就讓他本人簽名。」等語 （見本院卷第136頁、138頁、140頁、143頁），並經本院當 庭勘驗編號00000000、00000000、00000000證物袋，勘驗結 果如下：⒈參只證物袋均係台南縣警察局的牛皮紙證物袋， 其上均蓋有採證人偵查佐王國祥的職章。⒉每只證物袋內都 用一張白紙包裹一張衛生紙。⒊每張衛生紙均另以白紙包裹
，分別放入證物袋內乙節，有本院勘驗筆錄在卷可憑，故而 本件扣押物衛生紙3張，雖因警員未付與被告扣押物品收據 ，違背法定程序，不無侵及被告之個人利益，然被告既自願 性同意搜索，自始至終在場，又經證人陳正忠製作扣押物品 目錄表時與被告確認扣押3張衛生紙確實後，在扣押物品目 錄表上簽名及捺指印，又參只證物袋均係台南縣警察局的牛 皮紙證物袋，其上均蓋有採證人偵查佐王國祥的職章而封緘 ，實質上無礙於扣押應付與所有人扣押物品收據之目的，況 性侵案件，加害人均多在隱密情況下為之，通常僅加害人及 被害人知悉事情始末，證物亦難取得，警員係為採證而順利 取得物證，遂有上開權責不分情形，主觀上亦無重大惡意， 而被告則係犯加重強制性交之重罪，嚴重危害社會大眾之安 全利益，本件員警之違法情事輕微，尚難謂係侵害個人基本 人權，則應賦予所取得證據有證據能力，以維社會治安，被 告及其選任辯護人主張警方於98年9月26日下午至被告住處 房間勘查，僅於垃圾桶扣得衛生紙團2張（即內政部警政署 刑事警察局98年11月19日刑醫字第0980140199號鑑驗書編號 01、02衛生紙團），並未於房間床頭扣得第3張衛生紙團， 是本案既不能證明扣案第3張衛生紙團係自被告房間內所取 出，自不得作為證據，而內政部警政署刑事警察局就該衛生 紙團編號03所為之98年11月19日刑醫字第0980140199號鑑驗 書，自亦無證據能力云云，不足採信。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告吳顯堂固坦承有於98年9月25日晚間10時3 分、11時59分許，以其00-0000000之市內電話門號撥打A女 住家之門號等情不諱，並有中華電信資料查詢1件在卷可稽 （見偵查卷第11頁），惟矢口否認有何加重強制性交之犯行 ，辯稱：伊並無對A女強制性交，且A女之證述多有矛盾，而 伊當日與朋友張益壽、張清和等在雞舍喝酒到凌晨，伊有於 當日晚上11時59分打電話給A女，但未要求A女來雞舍，另A 女於98年9月26日在新營文華醫院所做之性侵檢驗報告，A女 之外陰部、陰道、陰道深處、肛門等處均無男性精液反應， 可徵A女於當日凌晨並無與人發生性行為云云。二、經查：
㈠、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（
最高法院74年台上字第1599號著有判例參照）。㈡、次按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以行為人利用被害 人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，因此不能 或不知抗拒而為性交，為其犯罪構成要件。倘行為人已施用 強制力，壓制有上述身心障礙情形之被害人之抗拒，並非被 害人單純因身心障礙而不能或不知抗拒，自應成立刑法第22 2條第1項第3款之對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯 強制性交罪，最高法院99年度台上字第4534號判決可資參照 。又刑法強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、 催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其構成要件。 所謂「強暴」，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體 ，以抑制其抗拒之謂，最高法院99年度台上字第6778號判決 意旨可資參照。復按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月 21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行 為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；該次 修正前之刑法將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽 受傷害，且難以超脫名節之桎梏，故將之與妨害風化罪章分 列，自成一章而為規範。而該次修正前之刑法用語「姦淫」 一詞，其意為男女私合或男女不正當之性交行為，不無放蕩 淫逸之意涵，對被害人誠屬難堪，故配合刑法第16章之修正 ，於刑法第10條第五項增列「性交」之定義；又為避免基於 醫療或其他正當目的所為之進入性器行為，被解為係刑法所 稱之「性交」，另為顧及女對男之性交及其他難以涵括於「 性侵入」之概念，於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施 行之刑法第10條第5項再修正為：「稱性交者，謂非基於正 當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器 、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他 身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為 。」祇要是行為人非基於正當目的而為該項所定之性侵入行 為，即屬刑法第16章妨害性自主罪章所稱之「性交」，並不 以行為人之主觀犯意在滿足其個人之性慾為必要，最高法院 98年度台上字第3016號判決意旨亦可參照。㈢、證人即被害人Ａ女為中度智障之人，有偵查卷證物袋所附之 中華民國身心障礙手冊影本1紙在卷可稽，其上記載鑑定日 期為97年3月11日（重新鑑定日期為99年4月15日），而被告 於警詢時供述：「（被害人00000000身心狀況你是否知道？ ）我知道。」、「（被害人00000000領有智障中度你是否知 道？）我知道。」（見警卷㈡第3頁、4頁）、於偵查中供述 ：「（00000000的家境如何？）她父親生病，她的哥哥唸大 學，她母親是智障，她姑姑也有幫00000000申請智障。」（
見偵查卷第43頁）、於原審聲羈庭訊問時供稱：「（你是否 知道她是中度智障的人？）知道。」（見原審99年度聲羈字 第55號卷第6頁）、於原審及本院審理時對於被害人Ａ女領 有身心障礙手冊，為中度智障之人，未表示意見或表示沒有 意見（見原審卷第112頁反面、113頁、本院卷第158頁、159 頁、163頁），且參酌被告與被害人Ａ女係鄰居，被害人Ａ 女與被告之女兒係同學，被告曾同時載其女兒及被害人Ａ女 上學等情以觀（見警卷㈡第2頁、偵查卷第24頁、43頁、原 審99年度聲羈字第55號卷第6頁），足見被告明知被害人Ａ 女對於外界事務之判斷能力，較普通人之平均程度，顯然減 退，反應能力亦較一般人為遲鈍，為心智缺陷之人，應可認 定。
㈣、上揭犯罪事實，業據證人即被害人Ａ女於偵查中及原審審理 時結證綦詳。且被告於警詢時亦供述：「（當日被害人0000 0000去你雞舍做何事？）拿【沐浴乳】。」、「我叫000000 00去工寮（即雞舍）旁洗衣間拿【沐浴乳】，【飲料是我從 電冰箱拿出來，拿到工寮外給他的。】」（見警卷㈡第3頁 、偵查卷第7頁）、復於偵查中供述：「（9月25日你有無跟 00000000見面？）有，她有到我雞舍路旁跟我拿【雞蛋及飲 料及沐浴乳】，沒有進客廳，她自己來的。【我只有去客廳 的冰箱拿雞蛋及飲料給她】，我叫她自己去洗手間拿洗髮精 及沐浴乳，她沒有去拿。因為【我（隔）天早上起來沒有看 到洗髮精及沐浴乳被她拿走】。」（見偵查卷第25頁）、繼 於原審審理時供稱：「（我叫他去【拿雞蛋】。」、「（雞 蛋是否你親自交給被害人的？）【我放在鐵皮房子外面分離 式冷氣的旁邊】。」、「我第一次10時3分許打電話叫他去 拿沐浴乳，結果他沒有拿沐浴乳，只拿走雞蛋、飲料，我後 來看到他沒有拿沐浴乳，我才在11時59分打第二通電話叫他 出拿。我只有在98年9月25日晚上10時半因為他來拿雞蛋、 飲料，有接觸到而已。」、「【我在11時半許去廁所時，我 發現她沐浴乳和洗髮精沒拿，我才再打電話給她】。」（見 原審卷第7頁、8頁、10頁、30頁、31頁、114頁）、復於本 院審理時供稱：「飲料、雞蛋我是從冰箱拿出來放在鐵皮屋 旁邊冷氣的箱子。」、「差不多11時半，我發現她洗髮精沒 有帶走。」（見本院卷第164頁）等語，足見被告對於98年9 月25日其打電話給Ａ女之事由，或供述拿沐浴乳或供述拿雞 蛋；就當日有無與Ａ女接觸，或供述伊去冰箱拿雞蛋、飲料 給Ａ女或供述係放在鐵皮屋旁邊冷氣箱子；就何時發現Ａ女 未拿走沐浴乳，或供述當日晚上11時半發現或供述隔天早上 發現，足見其前後供述，顯然不一致。而證人即被害人Ａ女
於偵查中證述：「（【顯堂】最後一次用你何時？）去年九 月，我阿嫂報案前。」、「（那次【顯堂】用你的情形？） 【顯堂】打電話去我家。」、「（他打電話給你做什麼？） 叫我下去雞寮，只有說這句。」、「（你幾點去雞寮？）十 二點他又打來，我就下去了。」、「我去他雞寮房間找他， 他在睡覺，沒有其他人。」、「他把大門鎖起來，把我拉進 他房間，把我褲子及衣服脫掉。」、「（你有無說不要？） 我有說不要，他說不要緊給他用。」、「我怕他不讓我走， 我會怕。」、「（他有無把你衣服全部脫光？）有。」、「 （他是否用他尿尿的地方用你尿尿的地方？）是，有用進去 。」、「（你當時是否躺在床上？）【顯堂】跪在床上，我 躺在床上，雙腳開開，【顯堂】用他鳥鳥插下我的下面。」 （見偵查卷第33頁、34頁）、於原審審理時結證：「（被告 吳顯堂都如何欺負妳？）他脫我的褲子，之後他用我。」、 「（妳之前在警詢和偵查中稱「他用妳」就是脫妳的褲子， 將他的陰莖放入妳的陰道內，是不是？）對。」、「（之後 他的陰莖是否有插入妳的陰道內？）有，之後用衛生紙擦， 擦完後就叫我走。」、「（被告吳顯堂是如何叫妳過去的？ ）打電話去我家。」、「（被告吳顯堂在用妳時，妳有無說 不要？）我有說不要。」、「（被告吳顯堂叫妳去何處？） 去他的雞舍。」、「（妳當時是如何進去雞寮裡的。）被告 吳顯堂帶我進去的。」、「（被告吳顯堂有無拉妳？）有。 」、「（被告吳顯堂是如何拉妳的？）他拉我的衣服。」、 「（妳當時是否不願意進去？）對。」、「（妳有無跟被告 吳顯堂說妳不要進去？）我有說我不要進去。」、「（妳說 不要進去後，被告吳顯堂就拉妳進去？）對。」、「（被告 吳顯堂把妳拉進去後，發生何事？）他脫我的褲子，開始用 我。」、「（被告吳顯堂是如何脫褲子的？）他脫我的褲子 ，再脫他自己的褲子。」、「（妳當時有無要讓被告吳顯堂 脫妳的褲子？）我不要給他拉，他一直拉。」、「（被告吳 顯堂是一直硬拉拉下來的，是不是？）對。」（見原審卷第 80頁反面、81頁、82頁、84頁反面、85頁反面、86頁），證 人即被害人A女所證述被告吳顯堂於上開時間見A女出現後， 欲帶A女進入雞舍，惟遭A女拒絕，吳顯堂即徒手拉扯A女進 入雞舍房間內，並不顧A女以言詞表示「不要」反對，及拉 住自己衣服抗拒，仍執意以徒手使力硬脫下A女所著全身衣 褲，隨即脫掉自己之衣褲，並將其陰莖插入A女之陰道內， 而以上開強暴之方法對A女強制性交得逞，要屬可採。㈤、又證人即到場執行採證之警員王國祥於偵查中證述：「（你 們採證時吳顯堂在做什麼？）在旁邊看。」、「（你們三個
人是否都有在採證？）只有我採證。」、「（在垃圾桶及床 頭面紙盒裡各查獲一團用過衛生紙。」、「（【提示鑑驗書 】這一團衛生紙是否你在床頭找到的衛生紙？）是。放在抽 取式面紙盒裡，卡在面紙盒洞口，我看到有被捏過的痕跡， 」（見偵查卷第80頁）、於原審審理時結證：「（是否是由 你負責進行蒐證？）對。」、「在房間裡的垃圾桶取出衛生 紙。」、「在床頭櫃上的衛生紙盒也有取出一團衛生紙。」 、「（你取出衛生紙時，有無告訴被告吳顯堂？）被告吳顯 堂在場，我有跟他說。」、「當初有取得被告吳顯堂的同意 才採證。」、「（衛生紙團你扣押後，在現場如何處理？） 在現場直接放入證物袋裡面封起來，交由偵查佐劉立慈送刑 事警察局鑑驗。」、「（這是你取樣之後拍的，還是你取樣 前拍的？）取樣之前拍的。」（見原審卷第98頁反面、99頁 、101頁），並提出照片16紙在卷可稽（見原審卷第120頁至 127頁）、於本院審理時結證：「現場有三張衛生紙，垃圾 桶內有一團，裡面有兩張，床頭櫃上衛生紙盒裡面有塞一張 使用過的衛生紙，所以分成三袋裝。」、「在現場，採的過 程中，他也有在房間，我在現場採集的時候就分裝三袋，並 註記一號、二號、三號，在客廳的時候，有告知吳顯堂，當 時他有在場。」、「我採到三張，吳顯堂知道，現場警員也 知道。庭呈扣押物品目錄表影本1紙附卷（有吳顯堂的簽名 及捺印）。」、「【提示原審卷第127頁編號15照片】（你 當時為何要照這張照片的場景？）我們都會先用全景標示位 置在何處，再近距離照。當時我已經先發現那張衛生紙可疑 ，所以就照一張全景，來瞭解證物的相關位置。」、「（證 物如何封緘？）【提示扣案證物袋】在現場把證物放入袋子 裡面，到客廳那邊再把袋子封起來，因為袋子的封口是雙面 膠帶，可以撕開雙面膠帶之後就封住並蓋我的章，字是偵查 佐寫的。」、「（為何被告、證人陳正忠都是說放入透明塑 膠袋？）我不知道他們為何這樣說。生物的採集都是要用牛 皮紙證物袋裝證物。」、「（扣押證物編號00000000、0000 0000、00000000，三份的台南縣警察局證物袋，就是你當天 採證之後，把證物放在裡面的袋子嗎？）沒錯，上面有寫號 碼。」、「（你憑什麼認定是？）我放進去證物，袋子上面 還有我寫的編號01、02、03。01、02、03是我寫的，我採證 都會作編號。」、「（三份證物袋上面，蓋上你的職章，也 是你蓋的？）是。」（見本院卷第73頁至75頁、147頁、149 頁、150頁）等語，並經本院當庭勘驗明確，已如上述，且 經本院向內政部警政署刑事警察局函詢送鑑定之衛生紙係用 何種方式包裝結果：經查本案之實驗室案件紀錄，該分局送
鑑之衛生紙均分項個別檢測，因未拍攝相關證物照片，故無 法確認係用何種袋子包裝，分幾包或幾袋；惟證物經本局檢 驗完畢後，一般均保留證物原包裝再以本局證物封緘貼紙封 緘等語，此有內政部警政署刑事警察局99年12月8日刑醫字 第0990170355號函在卷可稽（見本院卷第108頁、109頁）。 並核與證人即當日到場派出所警員陳正忠於本院審理時結證 ：「【請鈞院提示扣押物收據與扣押物目錄表】（這是否你 寫的？）這兩張都是我寫的沒有錯。」、「（何時寫的？） 就當天的日期98年9月26日寫的。」、「（【衛生紙三張】 是否你寫的？）是的，是我寫的。」、「（當天既然沒有交 給吳顯堂任何收據，為何會有這兩張扣押物收據與扣押物目 錄表？）確實我有寫，後來的程序我就不清楚，就把被害人 、東西帶回偵查隊主辦。我知道嫌疑人是後來通知的。」、 「（你在哪裡寫的？）就是在現場寫的。」、「（你有親眼 看到三張衛生紙？）我大概算是三張，我是紀錄三張。」、 「（你有親眼看到三張衛生紙？）我有看到三張衛生紙。」 、「（剛剛你提到先讓吳顯堂簽名，簽名時那三張衛生紙還 沒有寫上？）那時候我有向他說，我們有寫三張。」、「（ 是先簽名，還是先寫三張衛生紙？）同時。」、「（你記載 衛生紙三張，有告訴吳顯堂扣到衛生紙三張嗎？）有。我的 部分有向他說。」、「（扣押物品目錄表上面，吳顯堂緊接 在你所寫衛生紙三張之後簽名？）有跟他說幾張，就讓他本 人簽名。」等語（見本院卷第136頁、138頁、140頁、143頁 ）互核相符，並有證人陳正忠所製作之扣押物品目錄表、扣 押物品收據各1紙在卷足憑，另證人陳正忠於原審及本院審 理時、證人戴憲樟於原審審理時均證述係由證人王國祥負責 採證（見原審卷第90頁、91頁、96頁、本院卷第137頁）， 則於98年9月26日在被告吳顯堂上開處所扣押之證物，應認 以王國祥所為之證述，較為平實可信，足見當日所扣押之物 品，其中在垃圾桶處查扣衛生紙2張、在床頭查扣衛生紙1張 ，實可認定。另臺南縣警察局新營分局將證人王國祥於98年 9月26日至被告上揭住處房間床頭櫃面紙盒內扣得編號03衛 生紙團，檢出一女性DNA-STR型別，與A女型別相符，此有內 政部警政署刑事警察局98年11月19日刑醫字第0980140199號 鑑驗書在卷可憑（見偵查卷第4頁、5頁），另在被告上揭住 處房間垃圾桶內扣得編號02衛生紙團，檢出一男性DNA-STR 型別，與被告型別相符，此亦有內政部警政署刑事警察局98 年12月14日刑醫字第0980163964號鑑驗書在卷可稽（見偵查 卷第16頁），此外，復有98年9月26日A女經檢查有處女膜陳 舊裂傷之文華婦產科診所受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及
通報單位為文華婦產科診所、通報時間98年9月26日上午11 時10分之性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件減少被害人重 複陳述作業訊前訪視紀錄、性侵害案件減少被害人重複陳述 作業社工員訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳 述作業同意書（附於偵卷之證物袋內），足認被告確有於上 開時、地以強暴之方法，將其陰莖插入A女之陰道內之行為 ，實可認定。雖證人即被害人A女於98年9月26日在新營文華 醫院所做之性侵檢驗報告，A女之內褲、外陰部、陰道、陰 道深處、肛門等處以顯微鏡檢驗均未發現精子細胞乙節，此 有上開內政部警政署刑事警察局函可稽，惟證人即被害人A 女於原審審理時證述被告性交後有射精，並以衛生紙擦拭A 女下體等情（見原審卷第81頁正面、82頁、84頁反面），是 被告於性交後即以衛生紙擦拭A女之下體，此舉係為避免讓 人發現，其擦拭程度必較澈底，則證人即被害人A女於隔日 即98年9月26日於新營市文華醫院在上開身體部位所採證物 ，未能發現現精子細胞，實係經擦拭後所致，實難據此為有 利被告之認定，被告上開所辯，不足採信。
㈥、另證人即果毅派出所管區警員陳正忠、戴憲樟雖均於原審審 理證稱：當天是新營分局偵查隊要去被告住處勘查，伊與戴 憲樟都是果毅派出所的當地管區警員，就陪同新營分局偵查 佐王國祥、女警劉立慈一同前往，由王國祥負責蒐證，伊只 看到王國祥從房間垃圾桶取出衛生紙團，放到塑膠袋裡，僅 查扣一、二張衛生紙，伊確定王國祥沒有從其他地方或床頭 拿出衛生紙等語（見原審卷第90頁、91頁反面、92頁、95頁 反面至97頁），證人陳正忠於本院審理時復證述：「（你寫 【衛生紙三張】是否都是從垃圾桶取出？）是的，三張衛生 紙都是從垃圾桶取出。」等語（見本院卷第137頁），惟查 證人陳正忠於本院審理時亦證述：「（扣押物收據與扣押物 明細表是否應該要給嫌疑人一份？）這部分沒有錯，但以王 國祥如果有採到新證據，我是陪同所以我會紀錄下來，後來 他有採到新證據，就以他們為主。」、「（除了這件事情外 ，你一直看著王國祥的動作嗎？）可能我也有離開他的視線 。」、「（關於王國祥在床頭櫃衛生紙盒拿到衛生紙團這件 事情，你有無親眼看到？）我不清楚。」等語（見本院卷第 137頁至139頁），核與其於偵查所證述情節，顯然矛盾不相 符合，更與前開理由欄貳、二、㈤所認定不相同，再者證人 王國祥於偵查、原審及本院審理時均一致證稱：當天去被告 住處房間勘查有取得被告的同意才採證，在房間垃圾桶及床 頭櫃的衛生紙盒裡各取出衛生紙團送DNA鑑定比對，且當時 在取樣前都有先拍照存證，今日開庭有將當天所拍攝之照片
及刑案現場勘查圖都帶來，編號16照片所示床頭櫃面紙盒內 那團衛生紙就是伊採證的，伊以原子筆將所採樣那團衛生紙 打圈並簽名等語（見偵查卷第79頁、80頁，原審卷第98頁反 面、99頁背面、100頁反面、101頁反面、本院卷第145頁、1 47頁、149頁至151頁），並有證人王國祥於原審審理時當庭 提出並當庭以原子筆將所查扣床頭衛生紙團打圈並簽名負責 之編號16照片（見原審卷第127頁）暨刑案現場勘查圖（見 原審卷第119頁）附卷可稽，被告於原審審理時亦自承床頭 上之衛生紙係其所有乙節（見原審卷第115頁），足見證人 王國祥當庭提出之編號16照片上所示床頭櫃面紙盒確係被告 所有，且於證人王國祥蒐證時確放置於床頭櫃上。況證人陳 正忠於原審審理時證述：「蒐證當天床頭有無面紙盒」，其 證稱：沒有印象等語（見原審卷第90頁），證人即果毅派出 所管區警員戴憲樟證稱：這種案子伊並非主要採證人員，只 是單純陪同的身分，不會整個過程都全神貫注，伊當時是像 看戲那樣陪同去，伊沒有從頭到尾都看到等語（見原審卷第 96頁反面、第101頁反面），應認證人陳正忠、戴憲樟於原 審審理時所為渠等只看到王國祥從房間垃圾桶取出衛生紙團 ，放到塑膠袋裡，僅查扣一、二張衛生紙或渠等確定王國祥 沒有從其他地方或床頭拿出衛生紙等語，核與事實不符，不 足採信。
㈦、查人之記憶本有因觀察力、注意力及記憶力不同，而有不完 整及遺忘之缺陷，或因回答所用描述用語不同，省略片段情 節，或因紀錄之詳簡有異，導致陳述相互不一，或隨著時間 流逝，案發細節漸趨模糊淡忘，或與平常事務結合而產生記 憶干擾現象，此乃不可避免之自然缺陷，均與經驗法則無違 ，證人即被害人Ａ女雖於警詢時陳述：「【顯堂】欺負我， 我回家後打電話跟阿嫂講。」、「【顯堂】打了四通電話叫 我下去。」（見警卷㈡第8頁、9頁）、於偵查中證述：「（ 他當天打幾通電話給你？）四通。」、「（你每通是否都有 接？）有。」、「（【顯堂】用他雞寮的衛生紙幫我擦，丟 在垃圾桶。」、「（你九月二十五日當天回去後有無跟何人 講【顯堂】用你？）我跟我阿嫂講。」（見偵查卷第33頁至 35頁）、於原審審理時亦證述：「（妳被被告吳顯堂用完後 ，有跟何人說？）我姑姑和嫂嫂。」、「（妳為何會跟妳嫂 嫂說？）我去嫂嫂家剝龍眼肉時，她問我的。」、「（最後 一次被告吳顯堂對妳性侵是打電話去妳家，是否記得他打幾 次電話？）我已忘記幾次，但至少二次。」、「（妳當時有 無打給妳嫂嫂？）我不敢打，我姑姑進來，我有跟我姑姑說 。」、「（確定是四通電話？）對。」、「（用打電話的嗎
？）我去她家，之後是我嫂嫂跟我姑姑說。」、「（是否全 部所有擦拭的衛生紙都是丟到垃圾桶？）對。」、「（被告 吳顯堂除丟在垃圾桶外，還有無看到他丟在床頭？）沒有， 他丟在垃圾桶用水，用濕。」、「（除了垃圾桶外，被告吳 顯堂如果還有放在床頭櫃，妳會不會知道？）我不知道，我 只有看到他丟在垃圾桶。」等語（見原審卷第81頁反面至83 頁、86頁），雖證人即被害人Ａ女對於當日被告吳顯堂打電 話之次數，前後不一，並核與向中華電信查詢結果不同（見 偵查卷第11頁），對於被告為其擦拭後衛生紙丟棄地點雖均 明確指證係在垃圾桶，亦與上開認定不同，且對於有無以電 話告知其堂嫂即證人Ａ1，或告知其姑姑，核與證人Ａ1於偵 查中及原審審理時所證述不同（見偵查卷第32頁、35頁、原 審卷第87頁反面、88頁），然證人即被害人Ａ女係中度智障 之人，於遭被告強制性交時，處於當時客觀之環境下，及心 理在極端受壓制下，應無足夠充裕時間密切注意當時各項細 節，而證人即被害人Ａ女當時既處於極度恐懼、緊張之狀態 ，本難苛求其就案發當天之所有細節均能注意清楚。故自難 僅以證人Ａ女描述上開情節之內容，與事實不符或存有可疑 ，即遽認證人Ａ女之證述均不可採信。揆諸前揭判例意旨， 證人Ａ女之證詞尚難認不具證據價值，本院自得採信證人Ａ 女之證詞，認定被告確有對證人Ａ女為上述強制性交之犯行 ，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。故而 Ａ女於警詢、偵查及原審審理時，就其遭被告性侵害前、後 情節歷次所為之陳述，雖有所差異，然其確有遭被告為上開 性侵害之事實，參以其於偵查中及原審審理時，對其遭被告 於上開時地以上開強暴方法而為強制性交之基本事實，核其 此部分之陳述，前後一致，自具相當之可信度。㈧、另辯護人於原審審理時以據A女所述本案之案發時間在98年9 月25日夜裡至翌日凌晨，而98年9月26日警方即去蒐證，但A 女是在98年9月30日才拿到報案證明，實有可疑云云，固有 受理時間98年9月30日之臺南縣警察局新營分局中山路派出 所受理刑事案件報案三聯單（見警卷㈡卷第17頁）在卷。然 按性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點第五點：「社工 人員進行訊前訪視應填具性侵害案件減少被害人重複陳述作 業訊前訪視紀錄表。」、性侵害案件減少被害人重複陳述作 業要點第六點：「依本要點作業流程處理性侵害案件時，被 害人應填具性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書，社 工人員應依被害人身心狀況及偵查案件之需要，評估被害人 適宜接受詢(訊)問之期間，提供司(軍)法警察(官)、少年法 院(庭)法官、檢察官或軍事檢察官參考決定詢(訊)問之時間
。」，是依性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點作業流 程處理性侵害案件時，係先由社工人員進行訊前訪視，再評 估被害人適宜接受詢問之時間後，始由司法警察對被害人訊 問後發給報案通知。經查證人即被害人A女係於98年9月26日 上午由其堂嫂A1帶往臺南縣新營市○○路151號文華婦產科 診所檢查，經該診所於同日上午11時10分許通報臺南縣性侵 害防治中心，再經臺南縣警察局於同日聯繫社工員蔡佩芳對 A女進行性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視，此 有日期均為98年9月26日之性侵害案件減少被害人重複陳述 作業訊前訪視紀錄、性侵害案件減少被害人重複陳述作業社 工員訊前訪視紀錄表、性侵害案件減少被害人重複陳述作業 同意書（附於偵卷之證物袋內）及臺南縣警察局聯繫社工員 陪同偵訊紀錄表（見警卷㈡卷第14頁）附卷可稽。則本案既 於98年9月26日即依性侵害案件減少被害人重複陳述作業要 點作業流程處理，嗣經社工人員蔡佩芳對A女進行訊前訪視 ，經評估後始排定在98年9月30日在臺南縣警察局新營分局 對A女製作第一次警詢筆錄（警㈠卷第7頁背面），嗣A女於 98年9月30日拿到報案證明，乃依法定作業流程處理，辯護 人對此提出質疑，並無理由。
㈨、再辯護人於原審審理時以證人A女證稱被告於案發時有射精