臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上易字第6號
上 訴 人
即 被 告 鍾瑞禮
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度易字第45
4號中華民國99年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地
方法院檢察署98年度偵字第3567號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百五十條、第三百六十一條、第三百六十 二條、第三百六十七條規定，不服地方法院之第一審判決而 上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必 備之程式；如所提之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳 述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書 於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴 理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法 律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非 屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式， 判決駁回。而所謂具體理由，應依據卷內既有訴訟資料或提 出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量 刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具 體事由，始克當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、採證違法、判決不公、量刑失之過重或輕縱，而未依上 揭意旨指出具體事由，皆難謂係具體理由，而應認其上訴為 不合法律上之程式，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法 院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之 立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院九十七年度台 上字第八九二號、九十七年度台上字第三二六七號判決意旨 足資參照）。
二、本件上訴意旨略以：
㈠一個罹患癌症末期之同案被告獲判無罪，而被告這麼一位業 已背負一大堆欠款與債務，且又幾近想不開之失意落魄人， 卻在胡亂拼湊，且與事實不符之證據下，還被判處了四個月 有期徒刑，乍聞之下除了悲鳴自己遭遇外，對被告而言，無 疑更是雪上加霜，難道非得把人逼上絕境才肯放過被告嗎？ 被告在庭訊時一再否認涉有詐欺之嫌，惟原審卻一味認定事 證，教人情何以堪！
㈡原判決指稱被告故意拿瓷牛與籐圈邀蔡惠燕參與對賭，根本 與事實不符！因為蔡惠燕自己也說，當時她是受人慫恿才一
時起了貪念，而被告只是會在每次投擲之前，先行明確告知 雙方，如投擲者手中籐圈未能套進牛頭雙角的話就算輸了， 反之若能套進一個則贏！
㈢原判決所述投擲者「阿義」乃是捏造的證據，因為被告本是 出外人，當初開車至布袋也是初來乍到，由於路況不熟，所 以才會請「阿義」指引路標，而在被告攤位擺妥之後，「阿 義」就先行離開了，正當在投擲對賭之際，被告因為發現有 警車前來取締，於是隨即將瓷牛與籐圈藏置於路旁草叢中， 直到警方問起時，被告才致電給「阿義」，請「阿義」幫忙 搜尋是否仍在現場，但已然被路人撿拾走了！
㈣被告確曾於民國（下同）九十七年十月間因另案遭判刑拘役 五十日確定，惟當時所涉事證，係因檢察官要被告認罪協商 ，並與被害人當庭和解下所判定，且被告業已得到教訓並付 出慘痛代價，之後就未再涉及不法了，難道說過去曾經犯過 的罪就該承受一輩子嗎？
㈤由於在證物上欠缺瓷牛與籐圈佐證，是被告請容許在開庭時 能夠將此列為辯解之證物，藉以證明能否套中瓷牛雙角，其 實完全屬射倖性，根本與技術無關，更無任何機關可供遙控 ！再則，投擲者皆為不特定人士，蔡惠燕當初之所以會參與 下注，乃是自認絕不能套得進，才會一時起了貪念，難道說 投擲者就該讓他贏才沒事嗎？投擲的人既然能夠套中，他自 己又怎不試著投擲看看呢？
㈥揆諸以上幾點論述，可以很明顯看出這本就是有輸有贏之遊 戲，時至如今被告已一無所有了，請予以從輕發落等語。三、原判決略以：
㈠被告鍾瑞禮與綽號「阿義」及其他數名真實姓名年籍不詳之 成年男女，共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於九十八 年四月二十四日上午八時三十分許，將車牌號碼6903-WL號 廂型車停放在嘉義縣布袋鎮○○里○○路與中正路口擺攤， 以低價販賣衛生紙為幌，吸引民眾圍觀。適蔡惠燕見該販售 之衛生紙顯低於市價而表明選購，被告見狀先藉詞拖延，之 後取出一組籐圈及瓷牛，以其中一籐圈與瓷牛頭角比劃大小 ，佯稱該籐圈不可能順利套入牛身，在旁之「阿義」隨即以 籐圈投擲置地之瓷牛四次，均佯裝無法穿過牛角套入牛身。 彼時被告即鼓動蔡惠燕與之對賭，稱賭多少就贏多少。另名 假扮圍觀群眾之成年女子亦不斷吆喝可先墊款借蔡惠燕下注 ，以示贏面甚大，而慫恿蔡惠燕參與賭注，致蔡惠燕無從判 斷「阿義」是否具有以籐圈套瓷牛之特殊技術，而誤信「阿 義」屢投未中，僅具有一般人套瓷牛之普通經驗，不可能將 籐圈套入瓷牛中，乃陷於錯誤，以「阿義」無法將籐圈套入
瓷牛牛身乙事，押注賭金新臺幣（下同）一萬五千元。詎蔡 惠燕交出賭金後，「阿義」該次所投擲之籐圈即精準地套入 瓷牛牛身內，蔡惠燕方才發覺受騙，適員警據報到場處理而 當場查獲被告，惟瓷牛及籐圈則遭「阿義」等人載走逃逸等 情，業據被害人蔡惠燕於警詢及偵查時指述甚詳，並有現場 照片、贓物認領保管單等在卷可稽，且被告於原審準備程序 迭稱以籐圈投擲瓷牛，只要多練習幾次就會變的比較容易等 語，可見籐圈是否套入瓷牛中，最大之關鍵應在於投擲籐圈 者之技巧，而此非不得經由不斷練習達到近乎百分之百之機 率，此由被害人蔡惠燕允以押注對賭後，該「阿義」之人即 準確地將籐圈套入牛身乙情可資佐實。然本案「阿義」具有 準確投擲籐圈套入瓷牛之能力乙節，為被害人蔡惠燕決定下 注前所不知，此由證人蔡惠燕於原審審理時，證稱：案發當 時，以現場的瓷牛大小、圈圈大小來看，因為是要套入瓷牛 的角，根本很難、是不可能乙節可徵其情（見原審卷第114 頁）。又被告事前不僅將籐圈、瓷牛作勢比劃，詐稱籐圈不 可能順利套入牛身云云外，並由「阿義」多次佯裝投擲籐圈 屢屢不中等偽以示弱，共犯即佯裝圍觀群眾之女子亦在旁吆 喝墊款鼓動投注，致使被害人蔡惠燕陷於錯誤而下注等情， 除據被害人蔡惠燕於警、偵時指述無誤外，被告於警詢時亦 供陳「阿義」當時與其在案發地點擺設攤位，「阿義」負責 攤位上如有客人前來時，就拿出竹製籐圈及瓷製牛頭比一比 給客人看，並說這不可能套進去，好讓其他客人相信，才會 與其玩賭等節無誤（見警卷第6頁），顯見被害人蔡惠燕之 指訴，洵有所據。是以，被害人蔡惠燕於決定下注前，已因 被告與「阿義」故意示弱之誤導，加上周圍之詐騙成員共同 慫恿而失去正常判斷力，誤信「阿義」僅有通常投擲籐圈之 經驗，並不具將籐圈套入瓷牛牛身之特殊技巧，方予下注， 其當時確因被告等人之積極施詐行為乃陷於錯誤，而交付金 錢乙節，應可認定。又被告曾於九十七年十月間，夥同共犯 在雲林縣土庫鎮石廟里「土庫鎮公所」停車場，以同前方式 詐騙圍觀路人謝秀玲，詐得財物一萬五千元等情，亦經臺灣 雲林地方法院判處拘役五十日確定在案，此有前開刑事判決 及臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份（見偵卷第41、42頁 及原審卷第19頁）在卷可考，足見被告前曾以同一手法擺攤 施詐，並非偶然在現場被誣指施詐，係重施故技，詐騙路人 。因認本案事證明確，被告確實於上揭時、地以籐圈套瓷牛 之方式，共同設局詐騙被害人蔡惠燕金錢之犯行，堪以認定 。
㈡原審以被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取
財罪。被告與「阿義」等數名姓名年籍不詳之成年男女就上 開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並審酌被 告前有詐欺之前科記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一 份在卷可佐，素行不佳，其不思正道取財，以詐術騙取他人 財物，惟事後已將詐得金錢交還被害人蔡惠燕，及其高中肄 業之智識程度，曾因同型態之詐欺案，經法院科處罪刑，猶 再度犯案等一切情狀，量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金 之折算標準。另供本案犯罪所用之籐圈一組及瓷牛一個並未 扣案，亦乏證據證明現仍存在；又扣案手機一支，尚難認係 本案犯罪所用、所得或預備犯罪所用之物，爰均不為沒收之 諭知；並敘明案發迄今已有年餘，既無從確保被告所持籐圈 、瓷牛之同一性，故本件無再行勘驗被告是否具有特殊技術 或該籐圈、瓷牛是否另設機關之必要等語。
四、經查：
㈠原審認被告所為詐欺取財之犯行，罪證明確，業已詳述其所 憑證據、認定理由及量刑依據，並予適用刑法第二十八條、 第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行 法第一條之一第一項、第二項前段，從形式上觀察，原判決 並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。 ㈡被告雖以前詞指摘原判決認定事實有誤，並請求從輕發落云 云；惟查：
⒈本件審酌被告於警詢時供承：「阿義」當時與其在案發地點 擺設攤位，「阿義」負責攤位上如有客人前來時，就拿出竹 製籐圈及瓷製牛頭比一比給客人看，並說這不可能套進去， 好讓其他客人相信，才會與其玩賭等語（見警卷第6頁）， 核與被害人蔡惠燕指證之情節相符，縱認被害人蔡惠燕因一 時貪念而與被告對賭，惟利用人性貪念而詐騙取財，本非可 取，實不足作為事後卸責之遁辭。又觀本案因員警據報到場 處理而當場查獲被告，然因瓷牛及籐圈已遭「阿義」等人載 走逃逸，而瓷牛與籐圈既未當場查扣，被告事後縱另提出籐 圈、瓷牛，已無從確認二者之同一性，實亦不足藉此證明籐 圈能否套中瓷牛雙角之關鍵為何。是以原審依上開調查證據 之結果，據以認定被告於上揭時、地以籐圈套瓷牛之方式， 共同設局詐騙被害人蔡惠燕之金錢，並無違誤。 ⒉又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所 列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違 法（最高法院九十六年台上字第七０一八號判決意旨參照） 。原判決業於理由欄中詳載其量刑之依據，並審酌刑法第五 十七條各款規定之上開量刑情狀，暨斟酌刑法第三百三十九
條第一項詐欺取財罪之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役 或科或併科一千元以下罰金」，則原判決就被告所犯詐欺取 財罪，在法定刑範圍內量處有期徒刑四月，如易科罰金，以 新臺幣一千元折算一日，應稱妥適，亦無量刑過重而違反比 例原則之情事。
⒊綜上，被告以前揭情詞指摘原判決認定被告詐欺取財犯行， 顯有違誤，並請求從輕發落云云，難謂已依據卷內既有訴訟 資料或提出新事證表明原審判決有何採證認事之不當或違法 ，自不能認係具體理由。
五、從而，原審就被告所犯詐欺取財罪，量處上開之刑，已詳述 其所憑證據、認定理由及量刑依據，原審就採證認事、適用 法律及刑罰裁量職權之行使，並無違誤，亦未逾越法律所規 定之範圍或濫用權限之情形。是則，本件被告上訴意旨指摘 原判決認事有誤、量刑不當，不能認為已經依據卷內既有訴 訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事 、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，自難謂係 具體理由。揆諸首揭說明，本件上訴既無具體理由，顯然違 背法律上之程式，自應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七 十二條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊清安
法 官 張季芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 100 年 1 月 10 日