臺灣高等法院刑事判決 九十年度上更（一）字第一八四號
上 訴 人
即 被 告 蘇阿琳
選任辯護人 黃冠豪
右上訴人因山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣新竹地方法院，八十五年度易字第
一○一一號，中華民國八十五年十一月八日第一審判決（台灣新竹地方法院檢察署八
十五年度偵字第一八一八號），判決後經最高法院發回更審，提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決撤銷。
蘇阿琳在公有山坡地內，擅自墾殖及設置工作物，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑參年。
事 實
一、蘇阿琳係立益育樂股份有限公司（以下簡稱立益育樂公司）負責人，明知立益育 樂公司於民國七十八年五月四日經教育部許可在新竹縣○○鎮○○段土地上設立 之立益關西高爾夫球場用地內夾雜有國有山坡地（地號面積如附表所示），各該 國有山坡地非俟取得財政部國有財產局之使用同意或向國有財產局請購取得所有 權，不得先行使用，竟為求立益關西高爾夫球場建造工程之便利，意圖為立益育 樂公司不法之利益，不待財政部國有財產局之同意，亦尚未完成承購手續取得前 開土地所有權，即自八十年間某日起，至八十三年四月間某日球場工程完工時止 ，利用不知情之工人，擅自將上開土地納為立益關西高爾夫球場之一部加以圈圍 佔用，並在其上闢建，墾殖及設置工作物如附表所示，接續竊佔及墾殖與設置工 作物之國有土地總面積計中華民國單獨所有部分為六千一百一十五平方公尺，中 華民國與立益育樂公司共有地部分中華民國之應有部分為一千零一十五點八三平 方公尺。
二、案經臺灣高等法院檢察署發交臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告蘇阿琳固不否認自八十年間起，將前開尚未購得之國有山坡地 併予闢建為立益關西高爾夫球場之一部分，並於動工伊始，即已知球場用地夾雜 有國有土地等情，惟矢口否認有何犯行，辯稱：立益關西高爾夫球場之申設，係 經教育部會知財政部勘查後，核發設立許可，並取得財政部之合併開發許可及新 竹縣政府之什項建築執照，開發過程胥依法定程序為之，且伊主動報告高爾夫球 場內夾有國有土地，並持續申購之，伊無何竊佔國有土地之意圖，亦非以乘人不 知或不備之隱密方法使用國有土地，又無積極排除他人已存在之占有支配關係； 又山坡地是國私共有的，伊是合法開發云云。經查： ㈠立益關西高爾夫球場係自八十年間起動工興建，迄八十三年四月完工，業據立益 關西高爾夫球場總經理蘇慶琅於檢察官調查時供證明確（見他字案卷第七十九頁 ），前開如附表所示土地，已為被告設立立益關西高爾夫球場時所佔用，其產權 歸屬，或為中華民國單獨所有，或為中華民國與立益育樂公司共有，其中國有土 地部分應以財政部國有財產局為管理機關，且均屬山坡地保育利用條例所規定之
山坡地，已據被告坦承不諱，並有土地登記簿謄本及新竹縣政府八十五年三月二 十五日八五府農保字第五一五三五號函在卷可憑；又前開如附表所示土地夾雜於 立益關西高爾夫球場內，其位置、面積，及其中新竹縣○○鎮○○段四六○之五 地號土地，為中華民國所獨有，面積八○○平方公尺，闢為球道（已圍籬暫停使 用），新竹縣○○鎮○○段四六○之七地號（面積六七四平方公尺）、新竹縣○ ○鎮○○段四六○之八地號（面積一一一二平方公尺）二筆土地，均為中華民國 所獨有，且由立益球場圈圍等，已為被告闢建為立益關西高爾夫球場之一部分等 情，亦據檢察官及原審法院先後勘驗現場查明無訛，及經新竹縣竹北地政事務所 測繪成圖，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖存卷可按，而被告在前開國有土地中之 部分土地上墾殖及設置工作物之情形，並據原審法院履勘現場屬實，記明於原審 卷附勘驗筆錄，是如附表所示部分國有山坡地遭被告管領使用而佔據為立益關西 高爾夫球場之一部分，並予墾殖及設置工作物，應無疑義。 ㈡立益關西高爾夫球場之設立，雖經中央主管教育行政機關教育部之許可，並據新 竹縣政府發給什項建造執照，然依國有財產法第九條規定，前開國有土地應歸財 政部綜理，並由財政部國有財產局承辦其事務，是除財政部外，教育部及新竹縣 政府均無權同意立益育樂公司及被告使用前開如附表所示之公有山坡地甚明，至 教育部及新竹縣政府之許可設立及發給什項建造執照，係依據法令之授權，基於 行政主管機關之立場，允許被告為高爾夫球場之設立及動工興建，並非本於所有 權人之地位或資格而為土地使用之同意，自難僅以立益關西高爾夫球場之設立及 施工已得教育部及新竹縣政府之核可，即概認立益育樂公司與被告當然隨之取得 併同使用上開土地之合法權源，得將之闢建佔據為高爾夫球場之一部。 ㈢被告雖執曾經迭向財政部國有財產局辦理申購事宜為辯，然此僅足認其具取得附 表所示土地之意念，非謂其不待依法取得所有權或不經國有財產管理機關之同意 ，即可逕行占有使用，並獲適法之評價，得以解免此等行為主觀面上之意圖不法 及阻卻行為本身之違法性，否則不啻謂任何人只須表明買受之意，對於買賣標的 物，尚未價購即無需出賣人之同意或交付占有，而可逕行取用處分，無何不法可 言，則財產權之安全及交易之秩序勢將無從維持，殊違民事及刑事法律對所有權 人財產權益保障之相關規定及規範意旨，甚為顯然。蓋刑法上竊佔罪之成立，以 行為人主觀上有取得不法利益之意圖為已足，不以具備不法所有之意圖為必要， 此觀諸刑法第三百二十條第二項規定自明，從而被告前以辦理申購之情由，資為 不具不法利益意圖之論據，及嗣以國有財產局業已知悉立益公司欲開發系爭國私 共有土地並無任何異議，亦且函示將該土地變更編訂為遊憩用地後方行辦理任受 手續，認財政部國有財產局有默視同意立益公司開發系爭土地之意思，已取得財 政部國有財產局之同意，自無竊佔可言，而與竊佔罪之要件不符云云置辯，要無 理由。另凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財 產，國有財產法第二條第二項定有明文，其登記與否，無非公示週知並便於管理 及處分，無礙財政部國有財產局對之支配及管領，是被告未取得國有財產局同意 ，即逕行在附表所示之國有土地上墾殖及設置工作物，將之據為高爾夫球場之一 部，自係乘所有權人不知而擅自為之，並排除所有權人之支配利用至明。復按刑 法第三百二十條第二項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，
以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院六十六年台上字第三 一一八號判例參照）；被告於本院時自承：八十七年十二月八日過戶完畢（參本 院九十年十二月二十七日開庭筆錄），蓋竊佔罪非屬告訴乃論之罪，本件系爭土 地被告固已於八十七年十二月八日完成過戶，然被告所營之立益關西高爾夫球場 前於八十三年四月即已完工，既其竊佔行為係於八十年迄八十三年四月期間即已 完成，並不因嗣後向國有財產局承購系爭土地，即謂並無竊佔之罪行。 ㈣核閱教育部八十五年四月二十三日台（85）體（三）字第八五○二八○七八號函 所附許可立益關西高爾夫球場設立案之相關函件資料，並無何財政部已允許使用 前開如附表所示土地之憑據，且所附財政部七十八年一月二十五日台財產二字第 七八○○一三一五號函示意旨仍顯示，立益育樂公司設立高爾夫球場案如經教育 部核准，立益育樂公司仍應檢具教育部許可設立等證明文件向財政部國有財產局 中區辦事處辦理球場內國有土地之讓售事宜，新竹縣政府七十八年三月十五日七 八府地用字第三四一二三函，亦僅就前開球場所使用之私有土地產權無糾葛而為 說明，益徵被告並不因教育部核准設立立益關西高爾夫球場，隨而由財政部國有 財產局處當然取得核准範圍內土地之所有權或使用權；雖被告猶執財政部國有財 產局中區辦事處七十九年九月二十七日陳報財政部國有財產局函中有關俟前開土 地變更編定後再行辦理讓售手續意旨，及取得財政部國有財產局國有非公用山坡 地同意合併開發證明書，作為財政部國有財產局同意被告先行使用前開土地之依 據；然同意合併開發證明書，僅提供申請山坡地合併開發之用，工商綜合區域山 坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點（修正前之山坡地開發範圍內國 有土地合併開發案件處理要點）第四點前段定有明文，而卷附八十三年十月八日 財政部國有財產局中區辦事處與立益育樂公司簽訂之國有非公用山坡地合併開發 契約書第三條及第四條等條款，除重申前揭處理要點第四點前段之規定外，復明 揭於承購之前，立益育樂公司不得擅為變更地形、地貌或任何使用之旨。另據工 商綜合區域山坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點第五點規定，高爾 夫球場夾雜國有土地之讓售，無需俟國有土地編定使用種類變更為遊憩用地後再 行辦理，從而被告對於未完成申購前，不得亦無需先行使用前開如附表所示公有 土地，應具有明確而強烈之認識，無從諉為不知。被告擅將附表所示公有山坡地 闢建使用，佔據為立益關西高爾夫球場之一部，顯無合法之權源，是其明知不得 先行使用附表所示土地，且無合法權源，仍為求建造球場之便利而於取得所有權 前擅自加以佔用，並加以墾殖開發及設置工作物，其具不法利益之意圖，至為灼 然。
㈤經查財政部國有財產局台灣中區辦事處（以下簡稱中區處）於八十五年三月二十 五日與立益育樂公司簽訂「國有非公用山坡地同意合併開發契約書」並核發「證 明書」，該「證明書」載明僅供該公司申請山坡地合併開發之用，並未同意該公 司未獲准讓售前先行開發占用國有土地。又依財政部國有財產局（以下簡稱國產 局）五十九年四月十五日財產秘字第三一○八號令實施之「國有非公用不動產讓 售作業程序」規定，申請讓售國有非公用不動產所為「申請」視為「要約」，國 產局完成作業程序以書面通知申購人限期繳款時，視為「承諾」。故國有非公用 土地讓售之買賣契約，於國產局完成計價，書面通知限期繳款時方始成立，核無
該公司所謂之「預約買受國有土地」。查立益育樂公司所屬「立益關西高爾夫球 場」於七十八年五月四日經教育部核准設立，嗣該公司於七十九年六月間向中區 處申購球場範圍內○○○鎮○○段○○○○號十一筆國有持分及同段四五九－一 地號等八筆國有土地，經審核結果尚有查明補正事項，中區處於七十九年十月二 十七日函該公司補正，惟該公司並未補正。迄八十三年五月二十四日該公司另向 中區處申請合併開發前述十九筆土地，中區處依行政院八十二年修正核定之「山 坡地開發範圍內國有土地合併開發案件處理要點」審核符合規定，於八十三年十 月八日與該公司簽訂「國有非公用山坡地同意合併開發契約書」及核發「國有非 公用山坡地同意合併開發證明書」供其申請山坡地合併開發之用，並未如被告所 辯巳取得國產局之允諾，專案讓售，更無所謂之買賣土地之預約合意」。按山坡 地開發範圍內之國私有土地夾雜，國有土地往往須配合鄰地才能作整體有效利用 ，因此，其位置情形較為特殊，基於土地利用政策需要，不宜標售，而此種情形 之國有土地，依國有財產法施用細則第五十四條第三項規定，得予專案讓售。為 便於此類案件之審核與處理，行政院乃於七十七年七月七日以台七十七財一九一 五七號函核定「山坡地開發範圍內所夾國有土地合併開發案件處理要點」，規定 國有土地得予同意合併開發之情形，該要點嗣經行政院於八十二年修正核定為「 山坡地開發範圍內國有土地合併開發案處理要點」，規定山坡地開發案件，其開 發範圍內夾雜國有土地，而符合所舉位置情形特殊之條件者，申請人得向國產局 各地區辦事處申請發給同意合併開發證明書，再向直轄市或縣（市）主管建築機 關申請核發開發許可，俟其規劃經主管機關審核通過，取得開發許可後，得依國 有財產法施行細財第五十四條第三項規定辦理專案讓售。該公司於民國八十三年 間向中區處申請國有土地之合併開發，自應依前述規定辦理，無所謂適用舊法令 規定辦理之等情，有財政部八十六年七月一日台財產二第八六○一五一○四號函 在本院卷可稽。
㈥被告雖一再辯陳，依土地法第三十四條之一第一項及民法第八百二十條第二項， 被告具有處分及改良共有物之合法權源；惟被告所引前揭規定，均係就私法共有 之不動產所作之規範，而本件附表所列系爭土地中新竹縣○○鎮○○段四六○之 五地號土地，面積八○○平方公尺，闢為球道（已圍籬暫停使用），新竹縣○○ 鎮○○段四六○之七地號（面積六七四平方公尺）、新竹縣○○鎮○○段四六○ 之八地號（面積一一一二平方公尺）二筆土地，均由立益球場圈圍，已為被告闢 建為立益關西高爾夫球場之一部分等情，亦據檢察官及原審法院先後勘驗現場查 明無訛，有勘驗筆錄存卷可按；上開三筆土地均為中華民國所獨有，而被告在前 開國有土地中之部分土地上墾殖及設置工作物之情形，並據原審法院履勘現場屬 實，記明於原審卷附勘驗筆錄，應無疑義，是被告所辯依前揭私法規定，其基於 共有人之管理處分權能並無竊佔之可言云云，並不可採。再言，嗣本院前審再行 勘驗本件附表所列系爭土地時，上開三筆土地其上之地貌雖經回覆原狀，然該等 土地前經被告闢建為立益關西高爾夫球場之一部分等情，及被告在前開國有土地 中之部分土地上墾殖及設置工作物之情形，亦據檢察官及原審法院先後勘驗現場 查明無訛，有勘驗筆錄存卷可按，並據原審法院履勘現場屬實，並不能因被告嗣 後將該等土地回覆原狀，即謂其並無竊佔、在公有山坡地內擅自墾殖及設置工作
物之犯行。
㈦綜上所述，被告所辯並無基於不法利益之意圖而為竊佔，及非擅自使用公有山坡 地云云，應為避就卸責之詞，不足採信。本件事證巳臻明確，被告犯行堪予認定 。
二、按最高法院九十一年度台非字第二號判決認在公有山坡地內擅自墾殖，當然含有 竊佔性質，且開發行為為接續施行，應認係為包括之一行為；另依最高法院九十 年度台上字第八○○○號、第四五○九號判決意旨認：八十九年五月十七日修正 前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定「在公有或他人山坡地內，擅自 墾殖或設置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」 含有竊佔罪本質，係對無使用權人所設處罰規定，為刑法上竊佔罪之特別法；八 十七年一月七日修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有或他人 山坡地內自墾殖或設置工作物罪，屬竊佔罪之特別規定，是被告所為，係犯山 坡地保育利用條例第三十四條第一項之在公有山坡地內，擅自墾殖及設置工作物 罪。查被告行為後，山坡地保育利用條例第三十四條第一項於民國八十七年一月 七日修正公布施行，比較新舊法結果，以修正前之刑度較有利於被告，爰應依刑 法第二條第一項但書規定，適用修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項 論處。又被告利用不知情之工人實施犯罪，為間接正犯。被告雖次第闢建附表所 示土地，惟係基於一個便利立益育樂公司建造完成立益關西高爾夫球場之犯意決 定所為之數個接續動作，為法律概念上之一行為，其所犯係該當於山坡地保育利 用條例第三十四條第一項之罪；公訴人就被告在公有山坡地上擅自墾殖及設置工 作物犯行部分，僅請依刑法之竊佔罪論處，公訴人起訴法條尚有未洽，此部分之 起訴法條應予變更。
三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決對於被告佔用與中華民國共有部 分之土地面積共一千零十五點八三平方公尺，未加認定，且就其中○○○鎮○○ 段二八一、二八五─十六、二八五─十七、三○○、三○一、三○二、三一○地 號土地中華民國之持分應為0000000分之三九四六，三○九─三地號土地 中華民國之持分為四十五分之二，三一○地號土地之面積為八二九三平方公尺， 原判決卻分別誤載為：一一九七四六分之三九四六、四十五分之一、一五九二六 平方公尺，此有各該土地之土地登記簿謄本附卷可按。㈡原判決以山坡地保育利 用條例第三十四條第一項之罪非必當然含有竊佔之性質，二罪間亦應無法條競合 之關係存在，從而被告以一闢建行為觸犯上開二罪名，侵害不同法益，為想像競 合犯，應依刑法第五十五條規定，從較重之山坡地保育利用條例第三十四條第一 項之在公有山坡地內，擅自墾殖及設置工作物罪處斷，核與前開最高法院九十一 年度台非字第二號、九十年度台上字第八○○○號、第四五○九號等判決所揭之 意旨尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪，為無理由；惟原判決既有前述之可議， 自應由本院撤銷改判。爰審酌被告無視土地產權之歸屬，即牟建築完成高爾夫球 場之便利，在國有山坡地內不法墾殖及設置工作物，取巧故犯，殊可訾議，應予 非難，兼衡其佔用土地之面積與其自有土地之比例非大，並參酌其犯罪所用手段 ，以及犯罪後亟願取得合法權源，積極請購並已完成該等土地之承購過戶等一切 情狀，量處有期徒刑陸月。被告犯罪後刑法第四十一條有期徒刑易科罰金之範圍
，已於民國九十年一月十日修正公布施行，並以修正後之新法較有利於被告，爰 依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後之刑法第四十一條第一項前段，就被 告所處之刑，諭知易科罰金之折算標準。至被告如附表所示在公有山坡地內之墾 殖物及工作物，原應依山坡地保育利用條例第三十四條第三項規定，併予宣告沒 收，惟經本院前審履勘，被告既已將之回復原狀，且已完成該等土地之承購及過 戶，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽； 其因一時失慮致觸刑章，經此論罪科刑當知警惕，信無再犯之虞，本院因認其所 受刑之宣告之暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第七十四條第一款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，判決如主文。本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 廿二 日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法 官 蔡 烱 燉
法 官 鄧 振 球
法 官 李 春 地
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 柳 秋 月
中 華 民 國 九十一 年 七 月 三十 日
附表：
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│ 山坡地坐落位置││所有權人│佔 用 面 積 │竊佔、墾殖或設置工作物情形│
│ ││ │（平方公尺）│ │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│九十七 │圈圍 │
│ 肚段四五九之一│││ │ │
│ 地號 ││ │ │ │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│三五八 │圈圍 │
│ 肚段四五九之二││ │ │ │
│ 地號 ││ │ │ │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│三一○ │圈圍 │
│ 肚段四五九之三││ │ │ │
│ 地號 ││ │ │ │
├────────┼┼────┼──────┼─────────────┤
│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│一○六 │圈圍 │
│ 肚段四六○之一││ │ │ │
│ 地號 ││ │ │ │
├────────┼┼────┼──────┼─────────────┤
│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│七○七 │圈圍 │
│ 肚段四六○之三││ │ │ │
│ 地號 ││ │ │ │
├────────┼┼────┼──────┼─────────────┤
│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│四○二 │圈圍 │
│ 肚段四六○之四││ │ │ │
│ 地號 ││ │ │ │
├────────┼┼────┼──────┼─────────────┤
│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│八○○ │闢為球道（現已圍籬暫停使用│
│ 肚段四六○之五││ │ │） │
│ 地號 ││ │ │ │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│六七四 │圈圍 │
│ 肚段四六○之七││ │ │ │
│ 地號 ││ │ │ │
├────────┼┼────┼──────┼─────────────┤
│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│一一一二 │圈圍 │
│ 肚段四六○之八││ │ │ │
│ 地號 ││ │ │ │
├────────┼┼────┼──────┼─────────────┤
│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│一三八 │圈圍 │
│ 肚段四六一之一││ │ │ │
│ 地號 ││ │ │ │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│一四一一 │圈圍 │
│ 肚段四六三地號││ │ │ │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│三四。一二 │圈圍 │
│ 肚段二八一地號││持分 │ │ │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│六二。七七 │原為植草區，現已停止使用 │
│ 肚段二八五之十││持分 │ │ │
│ 六地號 ││ │ │ │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│一。四二 │原為植草區，現已停止使用 │
│ 肚段二八五之十││持分 │ │ │
│ 七地號 ││ │ │ │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│五二。四八 │闢為球道（現已圈圍停止使用│
│ 肚段三○○地號││持分 │ │） │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│二八。七五 │闢為球道（現已圈圍停止使用│
│ 肚段三○一地號││持分 │ │） │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│一四。五八 │闢為球道（現已圈圍停止使用│
│ 肚段三○二地號││持分 │ │） │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│二七。三三 │圈圍 │
│ 肚段三一○地號││持分 │ │ │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│四八。九二 │植樹 │
│ 肚段三○九之一││持分 │ │ │
│ 地號 ││ │ │ │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│一二六。九三│植樹 │
│ 肚段三○九之三││持分 │ │ │
│ 地號 ││ │ │ │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│二一四。六七│種樹、植草 │
│ 肚段二八二地號││持分 │ │ │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│一三二。五四│植草，水○○○區 ○○ ○段二八三之二││持分 │ │ │
│ 地號 ││ │ │ │
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│ 新竹縣關西鎮湖││中華民國│二七一。三二│種樹、植草，排水孔 │
│ 肚段二八五之十││持分 │ │ │
│ 四地號 ││ │ │ │
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