臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第2298號
上 訴 人
即 被 告 余世璿
選任辯護人 林龍司 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99
年度訴字第2515號中華民國99年11月2日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第15965號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
余世璿販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年，扣案如附表編號一、二所示之物均沒收之。又販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年，扣案如附表編號三所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號一所示之物沒收之。應執行有期徒刑貳年拾月，扣案如附表編號三所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號一、二所示之物均沒收之。
事 實
一、余世璿（綽號「阿明」）明知甲基安非他命為毒品危害防制 條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、 持有，竟先、後2次各別起意，各次分別基於意圖營利之販 賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，並以Chang jiang廠牌 黑色行動電話（含其內裝放之門號0000000000號SIM卡1枚） 1支（上開行動電話及SIM卡均屬其所有，且均已扣案，如附 表編號一所示）作為聯絡之工具，為下列販賣甲基安非他命 既遂及販賣甲基安非他命未遂之犯行各1次：
（一）余世璿基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，意圖營 利，於民國99年7月5日下午8時33分許、持用0000000000 號行動電話之賴韋倫（已成年），以前開行動電話撥打其 所有門號0000000000號行動電話前來洽購價值新臺幣（下 同）1,000元之甲基安非他命之際，於電話中要求賴韋綸 以申辦提供行動電話易付卡1枚，作為支付購買上開甲基 安非他命1,000元之對價，並於同日下午9時40分許，前至 約定地點即臺中市○區○○路4段大都會KTV附近之7-11便 利商店，將其所販賣之甲基安非他命1包（查扣於臺灣臺 中地方法院檢察署99年度毒偵字第2634號賴韋倫施用毒品 案件，該甲基安非他命1包係賴韋倫於同日下午10時許施 用剩餘，送驗淨重0.0200公克，驗餘淨重0.0191公克）交 付予賴韋倫，並向賴韋倫收取0000000000號易付卡1枚（ 已扣案，如附表編號二所載）充為1,000元之價款，以上 開方式，販賣甲基安非他命1次與賴韋倫既遂。
（二）余世璿又另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意， 意圖營利，於99年7月6日下午10時28分許、賴韋倫以其使 用之0000000000號行動電話撥打其所有之0000000000號行 動電話前來，並在電話中稱「阿明哥，我要禮拜二」而以 事先講好之「禮拜二」代表要購買價值2,000元甲基安非 他命1包之暗語時【賴韋倫於同日下午9時30分許，在臺中 市北屯區○○○○路280號為警查獲施用甲基安非他命罪 嫌，並起獲上開（一）所示之甲基安非他命1包，賴韋倫 向警方供出前開甲基安非他命1包係向余世璿即綽號「阿 明」之人購得，並因配合警方辦案而撥打上開電話表示購 買2,000元之甲基安非他命1包】，於電話中同意而與賴韋 倫就交易甲基安非他命之內容意思表示一致，並先行約定 在臺中市北屯區一點利黃昏市場附近之7-11便利商店進行 交易，復自同日下午11時10分許在上址等候多時之賴韋倫 再次來電時起至同日下午11時18分許止之期間，多次以其 所有之0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電 話之賴韋倫通話更改交易處所至臺中市○○路之「小北百 貨」及確認最後交易地點在臺中市○○路與安順四街口「 小北百貨」後，於同日下午11時20分許，駕駛車牌號碼 3159-KX號自小客車（車主為其不知情之母親林秀甄）， 並攜帶其應允以2,000元之價格販賣予賴韋倫之甲基安非 他命1包抵達前開約定交易地點即臺中市○○路與安順四 街口之「小北百貨」，旋由埋伏警員經賴韋綸指認無誤後 ，當場對其實施逮捕乃未能販賣得逞而未遂，並為警在上 開車內起出其該次供以販賣而未及交付予賴韋倫之甲基安 非他命1包（含外包裝袋1只，送驗淨重0.2132公克，驗餘 淨重0.2126公克。如附表編號三所載）、其所有上開供聯 絡販賣甲基安非他命所用之Chang jiang廠牌黑色行動電 話1支（含其內裝放之0000000000號門號卡1枚，如附表編 號一所示）及其因上開（一）所示販賣甲基安非他命犯行 所得之0000000000號易付卡1枚（如附表編號二所載）等 物扣案而查獲。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官 代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權
力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務 運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要 求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據 能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不 宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法 條之立法意旨。經查，證人賴韋倫於檢察官偵查中所為之 證述（見99年度偵字第15965號第14至17頁）業經具結（ 具結程序見同上卷第15頁），上開證人賴韋倫並未曾提及 檢察官在偵查時有不法取供之情形，又檢察官、被告及其 選任辯護人亦均未釋明上開證人賴韋倫於偵查中之供述有 何顯不可信之情況，依上述說明，上開證人賴韋倫於偵查 中之證言，具有證據能力。
（二）按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據 形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性 及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證 據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後 ，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又刑事訴訟 法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一、除顯有不 可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書 。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或 通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前 二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。 而該法條第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過 程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程 不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業 務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登 載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書 有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此 ，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係 於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記 載之特徵。經查，以下所引用被告使用之門號0000000000 號及賴韋倫持用之門號0000000000號通聯紀錄，均係由電 信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控中之電腦 設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方 門號等資料，則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上之 特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規 律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業 務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經 查亦無顯不可信之情況，均具有證據能力。
（三）按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書 面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第20 8條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事 訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最 高法院96年度台上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑 事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別 知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項， 予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事 實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長 、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一 、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有 鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院 或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑 定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函 示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具 有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。 從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官 指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺 上字第4177號判決意旨參照）。本件卷附之行政院衛生署 草屯療養院99年7月23日草鑑字第0990700137號、第00000 00000號鑑定書及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測 中心出具之尿液檢驗報告（係賴韋倫於99年7月6日下午9 時30分許為警查獲後，經警對賴韋倫採尿送驗之檢驗結果 ，見原審卷第62頁），係由警察機關依照上級檢察機關首 長指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑 定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第2 06條之規定，既經本院依刑事訴訟法第165條第1項之規定 踐行調查證據程序，且與本案待證事實具有關連性，應具 有證據能力。
（四）再如附表編號一至三所示扣案之Chang jiang廠牌黑色行 動電話1支（含其內裝放之0000000000號門號卡1枚）、00 00000000號預付卡1枚及第二級毒品甲基安非他命1包（含 外包裝袋1只，送驗淨重0.2132公克，驗餘淨重0.2126公 克）等扣案物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用， 復無證據足認係執法人員以違法手段所取得，且均與本案 具有關聯性，自均具有證據能力。
（五）另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外 之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳
述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項） 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若 當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富， 愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自 可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所 引用其餘不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示 之證據，業經到庭檢察官、被告及其選任辯護人於本院準 備程序明示同意作為證據（見本院卷第56頁反面、第57頁 ），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且 檢察官、被告及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明 異議（見本院卷第79頁反面），本院審酌被告已於本院自 白犯行（見本院卷第56頁反面、第82至83頁），且前開證 據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認 為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第15 9條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告余世璿對於如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示 販賣第二級毒品甲基安非他命既遂及販賣第二級毒品甲基安 非他命未遂各1次之犯行均坦承不諱，且供陳扣案如附表編 號一所示之行動電話1支及0000000000號門號卡1枚，係其所 有、供聯絡上開2次販賣事宜所用之工具等語（見本院卷第 59頁）；惟被告之選任辯護人則為被告辯稱：賴韋倫於如犯 罪事實欄一、（一）所示之時、地，係以其花費300多元申 辦之0000000000號易付卡1枚，向被告換取價值1,000元之甲 基安非他命1包，足認被告並無營利之意圖，被告此次行為 應論以轉讓等語。惟查：
（一）被告有於如犯罪事實欄一、（一）所示之時、地，販賣交 付價格1,000元之甲基安非他命1包予賴韋綸，由賴韋綸交 付其申辦之0000000000門號易付卡供被告使用，作為支付 上開1,000元對價等事實，業據證人賴韋綸於偵查中具結 證稱：「（你所施用的毒品來源？）跟一個綽號阿明的人 ...（最近何時跟他買毒品？）99年7月5日晚上9點，在臺 中市○○路的大都會KTV旁的便利商店，我買1,000元一小 包安非他命。」、「（扣案的安非他命是否向阿明所購買 ？）是。（你用何門號與他聯絡？）0000000000。」、「 （99年7月5日當天晚上的交易，是阿明自己交付安非他命 給你？）是他自己交付給我的。（你於警局稱，你與阿明 的通話中，提到的禮拜一、禮拜二代表何事？）禮拜一代
表1000元，禮拜二代表2000元，是阿明說怕電話被監聽， 在電話中不要提到錢，說禮拜一就是要買1,000元安非他 命，我要禮拜二就是買2,000元的安非他命。（警察局有 無提示照片讓你指認阿明？）有。」、「（你都如何去約 定的地點購買安非他命？）我都是開車。（0000000000是 否你辦的？）是，易付卡，現在是阿明在使用，就是余世 璿。（為何是他在使用？）他一直拜託我，辦一張易付卡 給他用，就是7月5日那天我買安非他命的代價，我沒有給 他現金，是辦卡片給他用。」等語明確（見偵查卷第16頁 ）；證人賴韋倫復於原審審理時具結為相同之證述而證稱 ：99年7月5日係其最後一次向被告購買甲基安非他命，那 次是用預付卡給被告換購1,000元的甲基安非他命，這是 被告要求其辦的，被告說沒有電話，需要易付卡的電話， 並說用易付卡電話給他，可以換1,000元的甲基安非他命 ，所以其就辦給被告，辦易付卡的300多元的費用是其出 的，其並不是把易付卡寄放在被告處，也沒有對被告說要 拿該預付卡去向黃韋齡換3,000元之甲基安非他命...實際 情形就是99年7月5日是以預付卡門號向被告換購。且我在 警詢時，確實有提到是用預付卡去換購1千元甲基安非他 命，我不知道警詢筆錄沒有記到這點。」等語屬實（見原 審卷第52至54頁）。證人賴韋倫前開於偵查及原審審理時 之證述內容，核與被告於警詢時供承：「（問：賴韋倫指 證最近一次（99年7月5日21時）是與你相約在臺中市○區 ○○路的大都會KTV附近的7-11的便利商店前交易，當時 他是用新台幣1000元跟你買了1小包安非他命〈註：係甲 基安非他命之誤〉毒品吸食，是否屬實？）當時我是有交 他毒品，但是他是用他當天晚上辦的門號「0000000000」 卡片來跟我換的」等語（見中分二警偵字第0990018410號 第13頁）、被告於偵查中供稱：扣案0000000000門號卡片 是伊要賴韋綸辦的，其向賴韋綸說是伊自己要用。99年7 月5日晚上9時許，賴韋綸沒有拿錢給伊，是用電話卡跟其 換毒品等語（見99年度偵字第15965號第9頁）、於本院準 備程序自白：「問：對起訴書所載之犯罪事實、原審判決 所認定之犯罪事實有何意見？〈提示並告以要旨〉）我認 罪。我有在99年7月5日販賣第二級毒品甲基安非他命給賴 韋綸一次。這次是由他交付申辦的門號抵做價金。我該次 交給他第二級毒品甲基安非他命的價格是一千元，當時說 好該門號卡就是抵一千元。（問：99年7月6日是否賴韋倫 撥打電話向你購買第二級毒品甲基安非他命，你在電話中 答應後，出來交易時被警查獲的？）是的...（問：你於
偵查中是否有講到賴韋綸於99年7月5日那張門號卡要賣30 00元？〈提示並告以要旨〉）是的，我有這樣說。（問： 當時賴韋綸是要以該門號卡抵1000元或是抵3000元？）是 要抵99年7月5日我販賣第二級毒品甲基安非他命給他的10 00元的價格。」等語（見本院卷第56頁反面、第57頁正、 反面）相符。而證人賴韋倫固曾於原審陳稱：「（問：辦 預付卡的費用誰出的？）300多元的費用是我出的」一語 （見原審卷第53頁），然衡以被告已自承其於如犯罪事實 欄一、（一）所示之時、地，係由賴韋倫申辦0000000000 號易付卡1枚給伊使用而作為支付其所販賣甲基安非他命 1,000元之對價等情，是該次賴韋倫用以支付購買甲基安 非他命之對價方式，除賴韋倫因申辦門號卡所支出費用30 0餘元外，實尚包含賴韋倫前往申辦易付卡之地點辦理易 付卡所提供之勞務、及其將以自己名義申辦之門號卡給予 被告使用等利益在內，被告係以前開利益及賴韋倫申辦易 付卡支付之300多元合計估認合於1,000元之代價【被告甚 且於本院準備程序確認其在偵訊時供稱：賴韋倫曾說99年 7月5日交付的易付卡要賣3,000元等語（見本院卷第57頁 、99年度偵字第15965號第9頁）】，乃同意賴韋倫以前開 方式支付該次販賣甲基安非他命之對價，被告與賴韋倫之 間係有償之交易，且其間具有相當之對價關係，被告並非 無償提供甲基安非他命與賴韋倫，其主觀上有販賣營利之 意圖甚明。從而，被告之選任辯護人僅以賴韋倫申辦上開 易付卡支出300多元一節，逕主張被告應成立轉讓甲基安 非他命罪，尚無可採。又被告有於如犯罪事實欄一、（一 ）所示之時間，以其所有之0000000000號行動電話與賴韋 倫持用之0000000000號行動電話通話，有0000000000號、 0000000000號行動電話於99年7月5日晚間8時33許至9時40 分許之雙向通聯記錄（見通聯卷第69、第151頁）在卷可 憑。再賴韋倫於如犯罪事實欄一、（一）所示時、地向被 告購得甲基安非他命1包後，於為警查獲前，已施用過該 包甲基安非他命等情，已據證人賴韋倫於原審審理證述為 真（見原審卷第52頁反面），且賴韋倫為警查獲後所採集 之尿液，經送檢驗之結果，亦呈甲基安非他命之陽性反應 ，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿 液檢驗報告1件（見原審卷第17頁）在卷可憑，而上開警 方在賴韋倫處查扣其施用剩餘之透明晶體1包，經送檢驗 結果，確檢出甲基安非他命成分（送驗數量0.0200公克、 驗餘數量0.0191公克），有行政院衛生署草屯療養院99年 7月23日草寮鑑字第0990700137號鑑定書1件（見原審卷第
67頁）在卷可參，足見被告上開自白及證人賴韋倫於偵查 及原審審理時之證述均與事實相合而為可信。
（二）又被告有於如犯罪事實欄一、（二）所示之99年7月6日下 午11時20分許，在臺中市○○區○○路1段與安順四街口 之「小北百貨」前，販賣價格2,000元之甲基安非他命1包 予賴韋綸未遂等事實，已據證人賴韋綸在偵查中具結證稱 ：「（7月6日有打電話給阿明嗎？）有，是我主動配合警 方打電話給他，我假裝說要跟他買毒品，我跟他說阿明哥 哥，我要禮拜二，他一開始就說要約在興安路旁邊的黃昏 市場旁的便利超商。我和警方一起到時，等了20分鐘，他 都沒有出現，我打電話問她，他說他在興安路的小北百貨 ，我們又到那裡時，他才又說，他真正位置是在昌平路與 安順四街的小北百貨。我是搭警方的車一起過去現場，到 現場時看到他的車，車號3159-KX銀色三菱轎車，警車包 夾他，他不肯下車，拒絕盤查。我聽到一聲槍聲，我有看 到在他車上搜到安非他命〈註：為甲基安非他命之誤〉。 」等語甚詳（見99年度偵字第15965號第16頁），並於原 審審理時證稱：「（問：99年7月6日你配合警察找出被告 的情形？）被告使用0921的電話，該電話被警監聽，因而 警察找到我，我把我身上毒品1包交給警方，該毒品是99 年7月5日我向被告購買的，交給警方的是我施用過剩下的 ，我就配合警方打電話給被告，我向被告說「阿明哥哥， 我要禮拜二」，一開始先約在興安路上的7-11，但被告沒 有去，後又改和被告約在昌平路上的小北百貨見面，然後 就會同警方去現場查獲，並在被告身上查獲1包毒品，禮 拜二就是2000元的甲基安非他命...（問：99年7月6日你 配合警察去查出被告該次，你自己有無購買毒品本意，或 是配合警察辦案？）配合警察...（問：你用何電話打給 被告？）0000000000，我一直都是使用這支門號」等語（ 見原審卷第52頁正、反面、第54頁反面），核與證人裘景 智警員於原審審理時證述：警方循線查獲賴韋綸涉嫌施用 毒品甲基安非他命罪嫌後，賴韋綸供出所施用毒品甲基安 非他命之來源係被告余世璿即綽號「阿明」之人，並配合 警方以電話連絡被告購買毒品，當時賴韋綸在電話中是說 「阿明哥哥，上次那個星期二，可否再處理一下」（臺語 ），其問賴韋綸，為何向被告說星期二，賴韋綸說星期二 就是要甲基安非他命2,000元的意思，並說被告曾說因怕 電話被監聽，要他在電話中用暗號不能講毒品名稱，賴韋 倫當時未在電話中說當天晚上見面是要取回易付卡等語（ 見原審卷第55頁反面至第57頁）互核相符，且據被告於警
詢及本院自白無訛（見中分二警偵字第0990018410號第9 、12頁、本院卷第56頁反面、第82頁），又被告為警查扣 供該次販賣所用之白色晶體1包，經送檢驗結果，確檢出 甲基安非他命成分（警秤毛重約0.57公克，送驗淨重0.21 32公克，驗餘淨重0.2126公克），有行政院衛生署草屯療 養院99年7月23日草鑑字第0990700136號鑑定書在卷可憑 （見99年度偵字第15965號第44頁），足認被告此部分之 自白亦與事實相符而為可採。
（三）按「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因 司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件 之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原 無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證 據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之 保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維 護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力 。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯 罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯 罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於 公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐 集之證據資料，非無證據能力（最高法院93年度臺上字第 1868號刑事判決意旨參照）。本件被告在為警查獲之前， 即曾於99年7月5日以0000000000號行動電話與賴韋倫聯絡 販賣甲基安非他命事宜，業經證人賴韋綸偵查及原審審理 時證述在卷，且據被告於警詢及本院自白不諱（詳見前述 ），足見被告在為警查獲之前，已有營利販賣甲基安非他 命之犯意，而賴韋綸向警方供出毒品來源並同意配合警方 查緝，經警授意其撥打被告之上開行動電話，以佯稱欲購 買甲基安非他命而與被告約在臺中市○○路與安順四街口 之「小北百貨」，前交付毒品，待被告依約到達後，由埋 伏員警當場查獲，則被告在賴韋綸撥打電話之前，原即有 營利販賣甲基安非他命之故意，並非因員警安排交易機會 ，始形成販賣甲基安非他命之犯意，是本件應屬合法之「 誘捕偵查」，而非「陷害教唆」，附為敘明。
（四）查邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民 眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應 為民眾所熟悉；被告既為智識健全之成年人，對此自無不 知之理。而以甲基安非他命毒品之取得不易及物稀價昂之 情形，苟被告於有償交付毒品甲基安非他命給賴韋綸之交 易過程中，並無利益可圖，此無異謂其係在甘冒被查獲並
被移送法辦之風險之情形下，費時費事而平白將第二級毒 品甲基安非他命轉讓給並無特殊情誼之人施用，此情顯難 認符情理，是被告買入上開毒品甲基安非他命之價格，應 較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖 及事實，應屬合理之認定。再者，販賣毒品甲基安非他命 係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價 格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量， 亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購 買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整 ，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供 出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外， 實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方 式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡 有償交易，除確有反證足以認定其確係另基於某種非圖利 本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入 價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營 利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告與 賴韋綸間之2次毒品甲基安非他命之交易均屬有償，被告 於接獲賴韋綸之電話後與其約定地點，並費時特意趕赴現 場交易，倘非有利可圖，被告應不致甘冒刑罰重責而為前 開2次交易之理。參以被告坦認伊有販賣之營利意圖等語 （見本院卷第58頁反面），雖其未能精確供述所買入分裝 【被告於警、偵訊時供稱伊原係以供己施用之意買入甲基 安非他命2包後分裝等語（見中分二警偵字第0990018410 號第10頁、99年度偵字第15965號第9頁）】及交付販賣之 甲基安非他命之實際詳細重量，以供計算淨賺之確切所得 ，然依前所述，足認被告為如犯罪事實欄一、（一）、（ 二）所示販賣甲基安非他命既遂、販賣甲基安非他命未遂 各1次之犯行時，主觀上確均有營利之意圖甚明。（五）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」， 毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告本案於 99年7月6日為警查獲後，隨即於警詢供稱其毒品來源為綽 號「小韋」、「維霖」（譯音）之人（見中分二警偵字第 0990018410號第8至17頁），並於翌日經移送臺灣臺中地 方法院檢察署偵訊時詳為供述其於99年7月5日以向賴韋倫 換取0000000000號易付卡1枚而交付與賴韋倫之甲基安非 他命1包，及扣案如附表編號三所示之甲基安非他命1包（ 即其於99年7月6日供以販賣予賴韋倫而未及交付之甲基安
非他命1包），均係其於99年7月3日以8,000元之價格向使 用門號0000000000號行動電話之黃韋齡購得，而供出黃韋 齡為其毒品來源等語（見99年度偵字第15965號第7至10頁 ），臺灣臺中地方法院檢察署乃填製「偵辦施用毒品案件 追緝上手分案表」（見99年度他字第3957號第1頁），並 調取被告所稱毒品來源者黃韋齡使用之0000000000號及被 告持用之0000000000號門號之通聯紀錄，以99年度他字第 3957號案件進行偵查及指揮臺中市警察局第二分局追查（ 見99年度他字第3975號第26頁指揮書），因上開00000000 00號已行停用而未能監聽，經警過濾0000000000號門號確 有於99年7月3日與被告使用之0000000000號門號通話之紀 錄（見99年度偵字第24735號第31頁反面），且因被告之 供述、指證始查悉並移送黃韋齡上開涉嫌販賣甲基安非他 命與被告1次之罪嫌，而由臺灣臺中地方法院檢察署以99 年度偵字第24735號案件偵查，且該案已由該署檢察官於 99年11月30日偵查終結而就黃韋齡於99年7月3日以其持有 之門號0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號 行動電話聯絡後，於同日下午8、9時許，在臺中市○○路 大都會KTV旁之超商，以8,000元之價格，販賣第二級毒品 甲基安非他命2小包（約0.5錢）予被告之販賣第二級毒品 罪追加起訴【有臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第24 735號追加起訴書1件在卷可考（見本院卷第48、49頁）】 ，現由臺灣臺中地方法院以99年度訴字第3706號案件審理 中等情，業經本院核閱臺灣臺中地方法院99年度訴字第37 06號案卷（含該案卷之中分二警偵字第0990020331號、99 年度他字第3957號、99年度偵字第24735號等上開引用之 證據資料）無訛，且確係因被告供出本案如犯罪事實欄一 、（一）、（二）所示甲基安非他命之來源，係其於99年 7月3日向黃韋齡購得，警方始查獲黃韋齡此次販賣甲基安 非他命與被告1次之犯行，於被告供出上開來源之前，警 方並未查悉或掌握黃韋齡有於99年7月3日以8,000元販賣 甲基安非他命與被告之相關事證等情，亦據證人即承辦偵 查佐裘景智於本院到庭證述證述為真（見本院卷第77頁反 面至第79頁）；證人裘景智於本院審理時復證稱：其於原 審審理時稱黃韋齡販賣毒品並非被告供出而查獲，係指臺 灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17318號黃韋齡經起 訴涉嫌販賣甲基安非他命與蘇世倫等人之部分（該案起訴 書見本院卷第50至52頁），警方查獲黃韋齡販賣甲基安非 他命與蘇世倫等人之際，尚不知黃韋齡有販賣甲基安非他 命與被告之事，被告係於其為警查獲後，在警、偵訊供出
其向黃韋齡購買甲基安非他命之來源，始因而查獲黃韋齡 上開販賣甲基安非他命與被告之犯行等語（見本院卷第78 至79頁）。是依前揭事證所示，復參以證人黃韋齡於警詢 時雖否認上開販賣甲基安非他命與被告之犯行，然仍證稱 其認識被告，且有以0000000000號行動電話與被告使用之 0000000000號行動電話聯絡等語（見中分二警偵字第0990 020331號第6頁），佐以於99年7月3日被告指述其向黃韋 齡購買甲基安非他命之交易時間之前，前開黃韋齡使用之 0000000000號門號，確有與被告所有之0000000000號行動 電話通話之紀錄（見99年度偵字第24735號第31頁反面） ，及黃韋齡所涉上開販賣甲基安非他命與被告1次之罪嫌 ，業經檢察官追加起訴等情，堪認被告不惟有供出如犯罪 事實欄一、（一）、（二）所示供其販賣之甲基安非他命 之來源，且已因而查獲上手黃韋齡，故被告如犯罪事實欄 一、（一）、（二）所示之犯行，均應有毒品危害防制條 例第17條第1項規定之適用。
（六）此外，復有被告所有供為如犯罪事實欄一、（一）、（二 ）所示犯行聯絡所用之Chang jiang廠牌黑色行動電話1支 （含其內裝放之0000000000號門號卡1枚，如附表編號一 所示）、其因上開（一）所示販賣甲基安非他命犯行所得 之0000000000號易付卡1枚（如附表編號二所載）及被告 供於如犯罪事實欄一、（二）所示時間販賣而未及交付予 賴韋倫之甲基安非他命1包（含外包裝袋1只，送驗淨重0. 2132公克，驗餘淨重0.2126公克。如附表編號三所載）等 物扣案可佐，本案事證明確，被告前揭犯行均洵足認定。三、論罪部分：
（一）按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者 之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價 金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然 刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或 賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將 標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂 賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱 買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的 物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已 屬完成（最高法院88年度臺上字第3760號、89年度臺上字 第2798號、98年度臺上字第5541號刑事判決意旨參照）。（二）是核被告如犯罪事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；被告如犯罪 事實欄一、（二）所為，則係犯同條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪【查賴韋倫配合警方向原已具 有販賣甲基安非他命故意之被告偽稱欲購買毒品甲基安非 他命，實際上其雖無購買上開毒品之真意，惟被告與之聯 絡後，既已依約攜帶毒品甲基安非他命前往交易，其即有 販賣毒品甲基安非他命之故意，並已著手販賣毒品甲基安 非他命之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣 之行為，惟仍應構成販賣毒品甲基安非他命未遂罪（最高 法院93年度臺上字第4426號刑事判決意旨、最高法院85年 度第4次刑事庭會議決議意旨可資參照）】。
（三）被告先、後2次為販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其販賣第二 級毒品甲基安非他命既遂【指犯罪事實欄一、（一）】、 販賣第二級毒品甲基安非他命未遂【指犯罪事實欄一、（ 二）】之高度行為所吸收，均不另論罪。
（四）又被告如犯罪事實欄一、（一）所示之販賣第二級毒品既 遂、如犯罪事實欄一、（二）所示之販賣第二級毒品未遂 犯行之間，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。（五）被告如犯罪事實欄一、（二）所示已著手於販賣第二級毒 品甲基安非他命之行為而未遂，爰依刑法第25條第2項之 規定減輕其刑。