臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第2076號
上 訴 人
即 被 告 郭純龍
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 白青雲原名白清雲.
選任辯護人 楊雯齡律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方
法院99年度訴字第247號中華民國99年8月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第9736、11181號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於白青雲販賣第二級毒品部分撤銷。
白青雲幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、郭純龍前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度上 訴字第737號判決判處有期徒刑1年確定；又因違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第11號判 決判處有期徒刑10月確定；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑 條例公布施行，上開二罪經臺灣彰化地方法院以96年度聲減 字第1403號裁定減刑為有期徒刑6月、5月確定，經接續執行 後，已於96年11月30日縮刑期滿執行完畢。郭純龍知悉海洛 因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，未經許可，不 得持有、販賣他人，因欲藉由販賣第一級毒品以獲取利益（ 即取出部分海洛因供自己施用後，再以原價賣出剩餘之海洛 因），竟基於分別販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以 附表一編號1至3所示之時間、地點及方式，販賣如附表一編 號1至3所示之第一級毒品海洛因予蔡秋玉、李勇德。（郭純 龍其他經原審判決販賣第一級毒品七次部分，因郭純龍及檢 察官均未上訴而確定。）
二、白青雲前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法 院以92年度訴緝字第21號判決判處有期徒刑9月確定；又因 違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化地方法院以92 年度訴緝字第22號判決判處有期徒刑5月，併科罰金新臺幣 （下同）5萬元確定；再因偽造文書案件，經臺灣彰化地方 法院以92年度易字第475號判決判處有期徒刑6月確定；上開 三罪嗣經定應執行有期徒刑1年6月確定，入監執行後，已於 94年5月5日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於94年6月12
日因假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為徒刑業已執行完畢 ；復因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以95年度彰簡字第45 8號判決判處有期徒刑3月確定，已於95年10月11日易科罰金 執行完畢。緣白青雲與楊錫隆均有施用毒品之惡習，楊錫隆 以向其朋友購買之門號0000000000號行動電話，撥打白青雲 持有之0000000000號行動電話與被告白青雲聯絡後，請白青 雲找尋第二級毒品甲基安非他命來源，白青雲即基於幫助施 用第二級毒品之故意，於97年3月3日晚間9時許，向楊錫隆 收取10000元之後，自己再出資2000元，帶同楊錫隆至彰化 縣彰化市○○○路陸橋下，向真實姓名不詳之成年男子購買 第一級毒品海洛因（白青雲部分）、第二級毒品甲基安非他 命（楊錫隆部分），白青雲取得等價值之第二級毒品甲基安 非他命後，隨即將之交付予楊錫隆，以此方式幫助楊錫隆取 得第二級毒品甲基安非他命後施用。楊錫隆即於97年3月5日 晚間10時許施用第二級毒品甲基安非他命，後於97年3月6日 晚間11時許，在彰化縣彰化市○○路與台化街口，因其為警 發現棄置1包殘留白色結晶物在地上，形跡可疑，對其執行 盤查時，扣得甲基安非他命共6包（合計毛重2.2公克）。三、嗣因檢警於偵辦另案張宗煌涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例 案件時，發現張宗煌（另行通緝）與郭純龍、白青雲等人另 分別涉有販賣毒品罪嫌，經聲請對門號0000000000號、0000 000000號行動電話施以通訊監察，並經楊錫隆指證後，乃於 97年9月26日下午1時15分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜 索票，至白青雲位於彰化縣彰化市○○○路174號執行搜索 ，扣得白青雲所有但與本案無關之Anycall牌行動電話（含 門號0000000000號SIM卡）1支，及供其自己施用毒品用而與 本案無關之注射針筒2支、玻璃吸管1個。案經宜蘭縣政府警 察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力之說明：
（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴 ，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人 且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供， 其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情 況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得
為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於 供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就 偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳 述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第 629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人蔡秋玉、李 勇德、楊錫隆於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有 不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開 證人三人之證言，經上訴人即被告（下稱被告）郭純龍、 白青雲、辯護人、檢察官於本院準備程序時同意作為證據 （見本院卷第129頁背面至130頁），其意即等同於認為上 開證人三人於偵查中之陳述，並無顯有不可信之情形存在 ，另再經本院將上開三位證人筆錄提示予被告供其閱覽並 告以要旨，則該證人三人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據。
（二）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有 期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他 方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面 記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該 管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項 分別定有明文。本案承辦警員對於被告郭純龍所持用門號 0000000000號行動電話，實施通訊監察，前經臺灣彰化地 方法院核准在案，此有詳載聲監案號、案由、監察電話、 對象及譯文人之臺灣彰化地方法院97年度聲監字第314號 通訊監察書及通訊監察譯文紀錄附卷可參（見警卷一第54 0至541頁）。且被告郭純龍所涉犯係販賣第一級毒品罪， 係最輕本刑為無期徒刑之罪，而該犯罪類型之犯罪過程多 係透過電話通聯並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其 犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會 秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容 要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者， 又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事 ，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之 規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法 定程序之處，則基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自 具有證據能力。
（三）再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文， 乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，
屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之 真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第 156條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之 程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察 譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄 音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必 要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文 供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之調查證據程序即無不合（見最高法院96年度 臺上字第1869號判決意旨），本案檢察官、被告郭純龍及 辯護人於本院準備程序中表示對於卷附之通訊監察譯文同 意作為證據（見本院卷第129頁背面至130頁），即對上開 通訊監察譯文真實性並不爭執（刑訴第159條之5），本院 並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告 以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文本院審酌該 書面作為時之情況，認為適當作為證據。又按刑事訴訟法 第158條之4之規定，係對於除法律另有規定者外，其他違 反法定程序蒐得各類證據之證據能力如何認定，設其總括 性之指導原則。其規範目的在於要求實施刑事訴訟程序之 公務員，於蒐求證據之初始與過程中，應恪遵程序正義， 不得違法侵權。如有違反，於個案審酌客觀權衡之結果， 或將導致證據使用禁止之法效。至於蒐得證據之最後，由 執行職務之公務員製作之文書，除刑事訴訟法有定其程式 ，應依其規定外，依同法第39條之規定，均應記載製作之 年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名。此屬證據取得 後文書製作法定程式之遵守，無關乎刑事訴訟法第158條 之4係規定證據取得過程（程序）適法性之認定。公務員 製作之文書未經製作人簽名，除本法有特別規定（如第46 條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑 屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或 報告文書），視各個情形自由判斷（此經最高法院著有97 年度臺上字第96號判決意旨可參）。本案之通訊監察譯文 ，未依刑事訴法第39條之規定，記載製作之年、月、日及 明確之所屬機關，有卷附之通訊監察譯文可憑，並經該份 通訊監察譯文製作人陳炳彰警員於本院審理時證述明確（ 見本院卷第184頁）。該文書製作過程雖未遵守法定程式 ，但依前揭最高法院判決意旨，此屬證據取得後文書之製 作，非屬證據取得之過程，與刑事訴訟法第158條之4規定 無涉。故本案此部分並無法律特別規定而應認定無效，且 上開有關被告郭純龍之通訊監察譯文，係由當時任職宜蘭
縣政府警察局刑警大隊偵二隊小隊長陳炳彰製作，其譯文 製作日期是收到通訊監察光碟後三日內製作的，附表二編 號1之2通通訊監察譯文，約係在97年7月15日製作，附表 二編號2之2通通訊監察譯文，約係在97年7月25日製作， 附表二編號3之2通通訊監察譯文，約係在97年7月28日製 作等語（見本院卷183頁背面至184頁），則上開通訊監察 譯文之文書程式不備處業經補正，並予敘明。
（四）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳 聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除 ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈 豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則， 法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案 下列使用之證人蔡秋玉於警詢時之陳述、指認犯罪嫌疑人 紀錄表，其性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告郭純 龍、辯護人於本院準備程序時，表示對上開證據之證據能 力沒有意見，同意作為證據（本院卷第129頁背面至130頁 ），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴 訟法第159條之5之規定，有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告郭純龍於本院審理時，矢口否認有如附表一所示 販賣第一級毒品海洛因分別予證人蔡秋玉、李勇德之事實 ，辯稱：其雖有販賣海洛因予蔡秋玉、李勇德，但次數沒 有那麼多，附表一所示之3次其應該沒有販賣云云，惟查 ：
１、如附表一編號1、2所示之犯罪事實，已分別據被告郭純龍 於偵查中（包括偵查中檢察官聲請羈押時原審法院之羈押 訊問）供承明白，且被告郭純龍於原審準備程序及審理時 ，就其所犯如附表一所示之販賣第一級毒品犯行，均已自 白犯罪（見偵查卷一第396頁、聲羈卷第6至7頁、原審卷 一第219頁背面、原審卷三第103頁背面）。又證人蔡秋玉 於警詢時陳稱：其使用0000000000號行動電話，撥打給持 用0000000000號行動電話之男子，均是向他買海洛因，其 稱呼該名男子為「哥」、「歪頭」，他叫其以時間「幾點
」為暗語，前面之數字就是購買海洛因之金額，指認犯罪 嫌疑人紀錄表上編號5之人（即為被告），就是綽號「歪 頭見」之男子等語，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷 可憑（見他字卷一第34至35頁、第37頁）。又其於偵查中 亦具結證稱：其施用之毒品海洛因係向綽號「歪頭」之男 子取得，購買的地點均在彰化縣鹿港鎮忠義廟外，其是用 朋友給其之0000000000號行動電話，撥打給「歪頭」持用 0000000000號行動電話，其是跟他用「幾點」或「親屬朋 友」的代號，他就知道要購買毒品了，其與郭純龍沒有仇 恨糾紛或金錢債務關係，也沒有共同合資購買毒品等語（ 見他字卷一第120至121頁），證人蔡秋玉所述並無前後不 一之處，且被告在偵查及原審審理中之供述相符。又有如 附表二編號1、2所述之通訊監察譯文可資佐證，依該通訊 監察譯文，足以佐證證人蔡秋玉上開於警詢、偵查中，有 關聯絡方式、購買第一級毒品海洛因之暗語、對方綽號之 陳述，與事實相符。且再參酌如附表三（此部分通話內容 為原審認定被告郭純龍販買第一級毒品海洛因予證人蔡秋 玉，但被告郭純龍未上訴部分）所示內容，證人蔡秋玉之 通話內容中，多有「4點」、「3點」之內容，然與通話時 間相較，通話時間均在「4點」、「3點」之後，證人蔡秋 玉不可能會在通話後再於「4點」、「3點」與被告郭純龍 見面，是以該「4點」、「3點」應非指時間之意思，亦足 佐證證人蔡秋玉之上開陳述為事實。綜上，被告郭純龍確 有於如附表一編號1、2所示之時、地、方式，販賣第一級 毒品海洛因予證人蔡秋玉之事實，均應堪認定。另就附表 一編號2所示販賣第一級毒品海洛因之交易金額，關係被 告郭純龍犯罪所得財物之多寡，因證人蔡秋玉於警詢及偵 查中就交易金額僅陳稱：各次交易金額約新臺幣（下同） 1000元至4000元左右等語（見他字卷一第34至35頁、第 120至121頁），而被告郭純龍於偵查中就該次交易金額並 未具體供述，迄於原審準備程序時：供稱交易金額分別為 3000元等語，再於原審審理中改稱：該次係2000元等語（ 見原審卷一第220頁、原審卷三第95頁）。此部分既無其 他證據可證明被告郭純龍各次販賣第一級毒品海洛因之交 易金額為超過2000元，基於罪疑唯有利被告原則，自應就 被告郭純龍先後陳述之金額，以最有利於被告郭純龍之方 向，認定如附表一編號2所示之金額。且檢察官於原審審 理時並已當庭更正該次之交易金額為2000元（見原審卷三 第95頁），更正之內容亦與本院認定之結果相符。 ２、如附表一編號3所示之犯罪事實，已分別據被告郭純龍於
偵查中（包括偵查中檢察官聲請羈押時原審法院之羈押訊 問）供承明白，且被告郭純龍於原審準備程序及審理時， 就其所犯如附表一所示之販賣第一級毒品犯行，均已自白 犯罪（見偵查卷一第396頁、聲羈卷第6至7頁、原審卷一 第220頁、原審卷三第103頁背面）。又證人李勇德於偵查 中證稱：其使用0000000000號行動電話，撥打給持用0000 000000號行動電話綽號「歪頭」之男子，就是其指認的郭 純龍，97年7月23日13時12分15秒這通譯文，其有跟綽號 「歪頭」男子買1千之海洛因1包，約在彰化縣鹿港鎮忠義 廟廟口交易，譯文上「半斤茶米」是個暗號，不是一個數 量之意思，只是要過去跟他拿海洛因等語（見他字卷一第 143至144頁）。又其於原審審理中亦具結證稱：其認識郭 純龍，叫他「歪頭」，二年前其有使用0000000000號行動 電話，97年7月23日之通訊監察譯文是其與郭純龍之通話 ，通話內容是聯絡拿海洛因，其是向郭純龍買海洛因，之 前在偵查中所述，是郭純龍帶海洛因到彰化縣鹿港鎮忠義 廟附近完成交易，交易金額為1000元，是正確的等語（見 原審卷三第88頁背面至89頁），而被告於證人李勇德詰問 後表示：沒有意見，證人所言實在等語（見原審卷三第89 頁背面）。是證人李勇德所述並無前後不一之處，且與被 告在偵查及原審審理中之供述相符。此外，又有如附表二 編號3所述之通訊監察譯文可資佐證，依該通訊監察譯文 ，足以佐證證人李勇德上開於偵查、原審審理中，有關聯 絡方式、購買第一級毒品海洛因之暗語之陳述，足認被告 郭純龍確有於如附表一編號3所示之時、地、方式，販賣 第一級毒品海洛因予證人李勇德之事實，足堪認定。 ３、販賣第一級毒品海洛因屬違法行為，非可公然為之，販賣 者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，每次交易之價 格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出 售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格， 因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣 出確實價量外，委難查得實情，復因未查獲其上手，更難 查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委 買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未 足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥 倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁 森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除 足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無 法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利
之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事 庭會議決議意旨參照）。被告郭純龍自承其向他人購買海 洛因後，會減一點量再賣給他人施用，自己留一點毒品施 用等語（見原審卷一第219頁），是被告所為本案3次販賣 第一級毒品海洛因分別予證人蔡秋玉、李勇德時，自有從 中賺取差價之利潤以營利之意圖至明。被告辯稱：此3次 其未販買第一級毒品海洛因予證人蔡秋玉、李勇德云云， 依上述說明，即難採信。
４、綜上，被告郭純龍有如附表一所示販賣第一級毒品海洛因 3次之犯行，事證均已臻明確，堪以認定。
（二）被告白青雲幫助施用第二級毒品部分：
訊據被告白青雲對其幫助證人楊錫隆購買第二級毒品而施 用之事實，於本院審理時就此並不爭執，並辯稱：因其認 識某藥頭之海洛因品質較好，但如交易未達一定金額以上 ，藥頭不出面交易，而其每次購買海洛因金額僅1、2千元 ，無法與該藥頭進行交易，故才會以電話與楊錫隆聯絡， 邀他一起向藥頭購買毒品等語，其之選任辯護人於本院審 理時亦辯護稱：被告白青雲之行為僅構成幫助施用第二級 毒品罪，此部分請從輕量刑等語（見本院卷第215頁背面 ）。經查：
１、證人楊錫隆於97年3月6日晚間11時許，為警方在彰化縣彰 化市○○路與台化街口對其執行盤查時（因其為警發現棄 置1包白色結晶物在地上，形跡可疑），經扣得甲基安非 他命共6包（合計毛重2.2公克〔扣於證人楊錫隆所犯施用 第二級毒品案中，已經判決確定並執行沒收銷燬〕），經 警採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應， 證人楊錫隆於偵查中自白：其有於97年3月5日晚間10時許 施用第二級毒品甲基安非他命等語，嗣經臺灣彰化地方法 院以97年度彰簡字第494號刑事簡易判決，認證人楊錫隆 犯施用第二級毒品罪，判處有期徒刑六月確定等情，有上 開案號刑事簡易判決附卷可按（見原審卷三第71至73頁） ，亦有上開證人楊錫隆委託檢驗尿液代號與真實姓名對照 認證單、扣押筆錄、扣押物品目錄表、訊問筆錄、詮昕科 技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、檢察官扣押（沒 收）物品處分命令各1份在卷可參（見本院卷第149至154 頁、第162至163頁、第168頁），復經本院調取臺灣彰化 地方法院97年度彰簡字第494號卷宗（含偵查卷）及臺灣 彰化地方法院檢察署97年度執字第4042號卷宗（調卷函見 本院卷第143頁）核閱明確，證人楊錫隆確有於97年3月5 日晚間10時許施用第二級毒品甲基安非他命之事實，足可
認定。
２、證人楊錫隆雖於97年4月24日偵查中具結證稱：其於97年3 月6日為警查獲時扣案之甲基安非他命5包（按：應是6包 ，檢察官之問題誤為5包），是於97年3月3日晚上，在彰 化縣彰化市○○○路的陸橋下向綽號青雲之人所購買，共 買10000元、重1錢，其已施用約1.8公克，剩下的就是被 扣案的部分等語（見他字卷一第19頁）。又其於原審審理 時具結證稱：其與白青雲二人同時向他人買毒品，其出1 萬元給白青雲，兩個人一起去買，白青雲出2000元要買海 洛因，其出1萬元是要買甲基安非他命，去彰化縣彰化市 ○○路的橋下買毒品，其不認識藥頭，白青雲把1萬元交 給藥頭，藥頭把甲基安非他命交給白青雲，白青雲再交給 我，白青雲自己買的海洛因自己拿去，交易毒品時，其二 人都在場，是由藥頭把毒品交給白青雲，白青雲再交甲基 安非他命給其等語（見原審卷三第91頁背面）。證人楊錫 隆於原審審理時所述之時間、地點、金額、毒品種類等客 觀事實之陳述均屬相符，再參酌其於原審審理時另證稱： 這個跟合資沒有關係，是白青雲說要合資，那是白青雲講 的，其就是多少錢拿給白青雲，要拿到多少的甲基安非他 命，至於他是向誰取得毒品，其不管，他有沒有出錢、出 多少錢其都不干涉等語（見原審卷三第92頁背面），是從 此段證言觀之，其明確反駁與被告白青雲之間是合資購買 毒品，可認證人楊錫隆並無迴護被告白青雲之意思。再參 酌被告楊青雲於隔離詰問經點呼入庭，其亦供稱：其是與 楊錫隆一起去買的，其有問到比較便宜的甲基安非他命， 就會主動打電話給楊錫隆，一起去買過1次，其買海洛因 ，楊錫隆買甲基安非他命，因為其買的數量比較少，藥頭 不要賣，楊錫隆交1萬元給其，其出1、2千元，其拿1萬1 元或1萬2元給藥頭，藥頭把1包甲基安非他命、1包海洛因 交給其，其再把甲基安非他命1包交給楊錫隆，這次是97 年3月3日在建國北路等語（見原審卷三第94頁），其之供 述亦與證人楊錫隆在隔離詰問時之證述相符，是此部分事 實足可認定，至於證人楊錫隆於97年4月24日偵查中之證 述，應係對於客觀事實過於簡化之陳述，至於此是否該當 「販賣」之構成要件，自須由法院加以評價、判斷，不能 僅因證人於偵查中陳述此為販賣，即逕認係販賣。 ３、一般而言，若行為人一人出面去向其上游取得毒品，待取 得後再返回交予購毒者，該行為人對於其向上游取得毒品 之管道，並未向後手之購毒者透露，以致購毒者須一再向 該行為人取得毒品，則該行為人為唯一控制管道之人，有
關取得之毒品數量要如何交付，係由該行為人自行決定， 此種情形，實與事先取得毒品置於身邊，待有人購買後再 將之販出之情形並無明顯不同，亦即，不能以取得毒品置 於主控者身邊之時間長短，來決定是販賣還是幫助施用， 而應以主控者是否有獨立決定之權力、販賣之意思及營利 之意圖來判斷是否是販賣之行為，只要是行為人具有絕對 之獨立決定權力，其可以決定是否要交付、交付之數量， 並掌握取得毒品之管道，即足認該當於販賣第一級毒品罪 之構成要件。而本案之情形，證人楊錫隆交付10000元予 被告白青雲，被告白青雲併同自已所出資之2000元，與證 人楊錫隆一同出面向其毒品上手購買毒品，被告白青雲係 要購買海洛因，證人楊錫隆係要購買甲基安非他命，被告 白青雲交付金錢予上手後，自該上手分別取得海洛因與甲 基安非他命，被告白青雲當場再將甲基安非他命交予證人 楊錫隆。是以，被告白青雲對其所交付之甲基安非他命數 量為何、是否要交付等事項，並無獨立決定權力，甲基安 非他命在其手上，僅是轉交之過程，其並未因此從證人楊 錫隆身上獲得具有財產價值之實際利益，且被告白青雲與 證人楊錫隆購買之毒品種類並不相同，種類不同，被告白 青雲即不可能因此獲取以較少金額購得較多海洛因施用之 利益，其僅係獲得能購買毒品之便利，此便利尚非屬財產 上利益，況被告楊青雲於原審審理時均未曾供承：其可以 購得比較便宜之海洛因供自己施用云云（見本院卷第94、 106頁），至於其稱：可以購得品質比較好之海洛因等語 ，此亦屬以高價額購買之反射利益，且無證據可以證明被 告白青雲確實獲得較好品質之海洛因，是亦難認被告白青 雲因此獲得販賣毒品之對價。又該毒品來源之上手，雖係 被告白青雲尋得，但證人楊錫隆透過被告白青雲以此方式 取得甲基安非他命，僅有此次等情，據其於原審證述明確 （見原審卷第92頁），是被告白青雲並無藉此掌握毒品來 源，成為唯一控制管道之人，況且，我國對於毒品來源、 流通之管控嚴格，且對相關犯罪者科以重刑，是毒品取得 不易，施用毒品者若能得知毒品取得方式，因而相互通知 購買，此亦尚屬符合一般毒品交易之常態。綜上，被告白 青雲並無可以決定是否要交付、交付之數量，並掌握取得 毒品之管道之獨立決定權力，亦無證據證明其有販賣之意 思及營利之意圖，本案尚難認被告白青雲之行為與「販賣 」之要件相符，被告白青雲應係基於幫助證人楊錫隆施用 第二級毒品甲基安非他命之犯意，帶同證人楊錫隆向毒品 來源之上手購買，證人楊錫隆取得毒品後再加以施用。
４、綜上，被告白青雲幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯 行，事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）新舊法比較：
１、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後 之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑 法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更 所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關 之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯 ，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分 加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比 較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定 刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑 之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據 以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣 告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用 各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑 規定，如具有適用上之依附及相互關聯之特性，須同其新 舊法之適用（最高法院96年度臺上字第7542號判決意旨參 照）。
２、毒品危害防制條例於98年5月4日經立法院三讀通過修正部 分條文，於同年5月20日經總統以華總一義字第098001251 41號令公布，並於同年5月22日生效。爰就新舊法律之比 較適用說明如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑 者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後該條項 則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。 」，經比較上述修正前、後之條文規定，修正後毒品危害 防制條例第4條第1項之罰金部分提高，則以修正前該條例 第4條第1項之規定，較有利於行為人。
⑵修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後該條項則規 定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，經 比較上述修正前、後之條文規定，修正後毒品危害防制條 例第4條第2項之罰金部分提高，則以修正前該條例第4條 第2項之規定，較有利於行為人。
⑶修正前毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條第1項至第 4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7 條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條 第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕 其刑。」，修正後則規定為：「犯第4條至第8條、第10條 、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑。」，並改列為第1項，另再新增第2 項規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」。則被告倘符合偵、審中均自白之減刑 規定，此項新增訂之規定，顯較舊法有利於被告。 ⑷是故，如被告未符合新法第17條第2項偵、審中均自白之 減刑規定，則因修正後毒品危害防制條例第4條第1、2項 所定法定刑之罰金部分，業已提高，自以適用舊法為有利 ；反之，若被告符合上開新增定偵、審中均自白之減刑規 定，揆諸首揭判決意旨，經綜合考量整體適用各相關罪刑 之規定，則以修正後毒品危害防制條例之規定為有利於被 告。綜上所述，被告郭純龍所犯如附表一所示犯行之犯罪 時間，雖均發生於98年5月22日上揭毒品危害防制條例修 正施行前，然因其於偵查及原審審判中均已自白犯罪（詳 下述），合於上開新增定毒品危害防制條例第17條第2項 之規定，是均應依修正後毒品危害防制條例之規定，予以 論罪科刑。
（二）查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條 第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得持有、販賣 。核被告郭純龍所犯如附表一所示之犯行，均係犯修正後 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告 白青雲則係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10 條第2項之幫助施用第二級毒品罪。被告郭純龍於各次持 有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為販賣之高度行為 所吸收，均不另論罪。被告白青雲持有第二級毒品甲基安 非他命之低度行為，應為其幫助施用之高度行為所吸收， 均不另論罪。
（三）起訴意旨認被告白青雲有關犯罪事實一、（二）部分行為 ，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 云云，然業如前開理由二、（二）所述，此部分起訴意旨 容有未洽，惟基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。 又被告幫助證人楊錫隆實行施用第二級毒品犯罪之行為， 為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。（四）被告郭純龍因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年 度上訴字第737號判決判處有期徒刑1年確定；又因違反毒
品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字 第11號判決判處有期徒刑10月確定；嗣因中華民國九十六 年罪犯減刑條例公布施行，上開二罪經臺灣彰化地方法院 以96年度聲減字第1403號裁定減刑為有期徒刑6月、5月確 定，經接續執行後，已於96年11月30日縮刑期滿執行完畢 ；被告白青雲前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰 化地方法院以92年度訴緝字第21號判決判處有期徒刑9月 確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣彰化 地方法院以92年度訴緝字第22號判決判處有期徒刑5月， 併科罰金新臺幣（下同）5萬元確定；再因偽造文書案件 ，經臺灣彰化地方法院以92年度易字第475號判決判處有 期徒刑6月確定；上開三罪嗣經定應執行有期徒刑1年6月 確定，入監執行後，已於94年5月5日縮短刑期假釋出監付 保護管束，並於94年6月12日因假釋付保護管束期滿未經 撤銷，視為徒刑業已執行完畢；復因竊盜案件，經臺灣彰 化地方法院以95年度彰簡字第458號判決判處有期徒刑3月 確定，已於95年10月11日易科罰金執行完畢等情，有其二 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，其二人 於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑 以上之罪，均為累犯，被告郭純龍所犯如附表一所示販賣