臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1983號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 柯建煌
指定辯護人 本院公設辯護人王金陵
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院99年度訴字第208號中華民國99年8月19日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵緝字第603號、98
年度偵字第9554號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪及有罪定應執行刑部分，均撤銷。柯建煌犯如附表3所示之罪，處如附表3所示之宣告刑（含主刑 及從刑）。
其餘上訴駁回。
柯建煌上開撤銷改判及上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳拾壹 年。扣案之三星牌行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡 壹枚）沒收之，未扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚沒收之 ，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之插有0000 000000號之不詳廠牌行動電話機具壹具（不含該門號SIM卡壹 枚）、未扣案之插有0000000000號之不詳廠牌行動電話機具壹 具（含該門號SIM卡壹枚），均與林士華連帶沒收之，如全部 或一部不能沒收時，與林士華連帶追徵其價額；未扣案之販賣 第一級毒品所得新臺幣參仟伍佰元、未扣案之販賣第二級毒品 所得新臺幣參仟伍佰元均沒收之（其中未扣案之販賣第二級毒 品所得新臺幣參仟元部分與林士華連帶沒收之），如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之（其中未扣案之販賣第二級毒 品所得新臺幣參仟元部分以其與林士華之財產連帶抵償之。 犯罪事實
一、柯建煌前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法 院以93年度訴字第1393號判決判處有期徒刑10月、5月，應 執行有期徒刑1年2月確定，同年又因違反槍砲彈藥刀械管制 條例案件，經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第1630號判決 判處有期徒刑1年4月確定，又於94年間因施用毒品案件，再 經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1028號判決判處有期徒 刑10月、5月，應執行有期徒刑1年2月確定，再於95年間因 偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以95年度中簡字821號 判決判處有期徒刑3月確定，嗣經臺灣臺中地方法院依中華 民國96年罪犯減刑條例以96年度聲減字第2915號裁定，分別 減為有期徒刑8月、5月、2月又15日、1月又15日，應執行有 期徒刑1年3月確定，與未經減刑之第1案送監接續執行，於
96年10月6日（不含易服勞役16日）因徒刑執行完畢出監。 詎仍不思悔改，明知海洛因、甲基安非他命（下簡稱安非他 命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第 一、二級毒品，不得持有、轉讓或販賣，竟因己身染有毒癮 ，為求繼續購毒解癮，乃基於意圖營利販賣第一級毒品海洛 因，及單獨或共同基於意圖營利，販賣第二級毒品安非他命 之個別犯意，分別以其所有門號0000000000號（申租人為柯 建煌，搭配不詳廠牌之行動電話機具，尚無從證明該機具為 柯建煌所有）、0000000000號（申租人為柯建煌，搭配其所 有之扣案三星牌行動電話機具使用）與所持用0000000000號 （申租人為不知情之洪建森，搭配柯建煌所有未扣案之不詳 廠牌行動電話機具使用）、0000000000號（申租人為不知情 之柯建煌父親柯清和，搭配其母親所有未扣案之不詳廠牌行 動電話機具使用）及林士華所有0000000000號（申設人為不 知情之洪建盛〈洪建森之弟〉，該門號SIM卡經洪建森於不 詳時地持向林士華購買毒品抵償價金之用，而已為林士華所 有，並搭配林士華所有不詳廠牌行動電話機具使用）行動電 話作為聯絡工具，供購毒者撥打接洽聯繫交易毒品事宜，先 後販賣海洛因予附表1所示之林冠余3次、販賣安非他命予附 表2所示之洪建森1次，及與林士華（其此部分已經臺灣高等 法院臺中分院以98年度上訴字第2212號判決判處其共同販賣 第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑4年，與另所犯販賣毒品 罪定應執行刑為有期徒刑11年，嗣經最高法院於99年3月31 日以99年度臺上字第1912號判決駁回上訴確定）基於犯意聯 絡，共同販賣安非他命予附表3所示之蘇裕祥1次。嗣經臺灣 彰化地方法院檢察署檢察官聲請臺灣彰化地方法院對柯建煌 持用之上開行動電話、林冠余持用之門號0000000000號及林 士華持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，復傳訊相 關證人指證後，因而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定 人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所
為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據 ，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項 所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力； 如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第 159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事 實有無之證據，此時，當以其於審判中之陳述作為證據。另 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整 體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部 陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。查本件證人即 購毒者林冠余、洪建森、蘇裕祥於警詢中之陳述，因屬審判 外之陳述，為傳聞證據，並經被告於原審之辯護人聲明異議 （見原審卷第161頁背面），惟渠等之整體陳述核與於原審 99年4月29日審判中之證述大致相符，是其等於警詢中之陳 述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，依 前揭規定，應以林冠余、洪建森、蘇裕祥於原審審理時之證 詞為據。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責， 依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被 告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告 進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度臺上字第2786號 判決意旨參照）。查本件證人林冠余、洪建森、蘇裕祥及林 士華於偵查中經具結後所為陳述，未見有受任何不當外力之 干擾，檢察官於偵查時復無不法取供之情事，且被告及其辯 護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上 述證人取供之情形，則依前揭說明，上列各證人於偵查中經 具結之證詞，均有證據能力。
㈢再按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶
，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條 第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當 時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中 蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中 構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判 外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能 力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。 是揆諸前揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係 有關被告持用之行動電話與購毒者討論購買毒品之事宜，係 屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或 被告以外之人於審判外之陳述至明。而按有事實足認被告或 犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害 國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內 容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者， 得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項定有明文。 查被告持用之門號0000000000、0000000000（SIM卡申設人 均為被告，見98年度偵字第3981號卷第61頁、第62頁）、00 00000000號行動電話（申設人為洪建森，見原審卷第72頁） ；林士華持用之門號0000000000號、林冠余持用之門號0000 000000號行動電話之監聽錄音，係分別經臺灣彰化地方法院 核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺 灣彰化地方法院97年度聲監字第575號、第503號、98年聲監 字第34號、98年度聲監續字第65號通訊監察書、電話附表及 譯文紀錄等附卷（見原審卷第63頁至第74頁、第79頁至第14 6頁）可參，係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按 通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文 字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音 帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條 之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查， 自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其 證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪 所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法 調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相 符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面 製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院
於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者， 程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺 上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽 ，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所 製作之監聽譯文，經法院提示予檢察官、被告及辯護人後， 迄言詞辯論終結前均無異議，且同意採為證據，依上開說明 ，本案卷內通訊監察譯文均具證據能力。
㈣復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；乃該法第159 條之5所明定。本件除上揭林冠余、洪建森、蘇裕祥等人於 警詢陳述，被告於原審之辯護人爭執其證據能力外，其餘下 述所引用被告以外之人於審判外所為陳述，檢察官、被告及 其辯護人於法院準備程序及審判期日中均未對下述所引用之 其餘證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議， 本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前 開規定，認下述所引用證據之證據能力均無疑義。 ㈤又查卷附門號0000000000號、0000000000號、0000000000號 行動電話雙向通聯紀錄，係以科學儀器紀錄電話通聯之情形 ，因非供述證據，自無傳聞法則之適用，而有證據能力。二、被告就附表1所示販賣海洛因予林冠余3次部分： 訊據上訴人即被告（下稱被告）柯建煌固直承有於附表1所 示時地與林冠余見面共3次等情不諱，惟矢口否認有販賣如 附表1所示第一級毒品海洛因予林冠余3次之犯行，辯稱：伊 與林冠余間有金錢糾紛，可能因此林冠余才誣陷伊，伊只是 要騙林冠余出來要她還錢云云，於原審另辯稱：林冠余係積 欠伊債務，伊追討未果，因此伊拿葡萄糖予林冠余，並先後 收取新臺幣（下同）2500元之價金云云。經查： ㈠林冠余持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之0000 000000號、0000000000號行動電話，於97年11月9日至同年 月10日間有如下之對話內容（以下譯文：A均代表林冠余，B 均代表被告）：
⒈附表1編號1部分：
①97年11月9日上午2時4分
┌────────────────────────┐
│林冠余持用之門號0000000000號行動電話撥入被告持用│
│之門號0000000000號行動電話（林冠余所在基地台位址│
│：彰化縣彰化市○○路226號12樓） │
│「 │
│A：喂阿兄。 │
│B：怎樣。 │
│A：人家要那個... 甘有法度拿來三民這裡。 │
│B：你在哪裡。 │
│A：三民地下道這裡。 │
│B：三民地下道哪裡。 │
│A：三民賓館。 │
│B：ㄟ。 │
│A：你甘2項都有。 │
│B：另外那個用完了。 │
│A：用完了。 │
│B：剩那卡軟的。 │
│A：剩軟的而已...因為我現在在上班... 你有法度幫我│
│ 用卡好一點...先幫我拿1千5百元...我有現金啦...│
│ 拿來三民賓館 │
│ 這裡好不好。 │
│B：好啦。」 │
└────────────────────────┘
（上開通訊監察譯文見98年度偵字第3981號卷第63頁第1欄 位）
②97年11月9日上午2時31分
┌────────────────────────┐
│林冠余持用之門號0000000000號行動電話撥入被告持用│
│之門號0000000000號行動電話（林冠余所在基地台位址│
│：彰化縣彰化市○○路226號12樓） │
│「 │
│A：喂。 │
│B：你在賓館哪裡。 │
│A：你到了... 我下來。 │
│B：好。」 │
└────────────────────────┘
（上開通訊監察譯文見98年度偵字第3981號卷第63頁第2欄 位）
⒉附表1編號2部分：
①97年11月9日上午9時55分
┌────────────────────────┐
│林冠余持用之門號0000000000號行動電話撥入被告持用│
│之門號0000000000號行動電話（林冠余所在基地台位址│
│：彰化縣彰化市○○路226號12樓） │
│「 │
│A：喂阿兄。 │
│B：怎樣？ │
│A：你可以再拿l張來這裡？ │
│B：同樣在那裡？ │
│A：對。 │
│B：好。 │
│A：同樣你弄卡好的。 │
│B：好。 │
│A：好。」 │
└────────────────────────┘
（上開通訊監察譯文見98年度偵字第3981號卷第63頁第3欄 位）
②97年11月9日上午10時39分
┌────────────────────────┐
│林冠余持用之門號0000000000號行動電話撥入被告持用│
│之門號0000000000號行動電話（林冠余所在基地台位址│
│：彰化縣彰化市○○路226號12樓） │
│「 │
│A：喂 阿兄...你到了嗎。 │
│B：對...你可以下來停紅綠燈了。 │
│A：喔好啦。」 │
└────────────────────────┘
（上開通訊監察譯文見98年度偵字第3981號卷第63頁第4欄 位）
⒊附表1編號3部分：
①97年11月10日下午7時35分
┌────────────────────────┐
│林冠余持用之門號0000000000號行動電話撥入被告持用│
│之門號0000000000號行動電話（林冠余所在基地台位址│
│：彰化縣和美鎮○○路99號5樓） │
│「 │
│B：喂怎樣。 │
│A：喂哥...你可以拿1張來美寮路。 │
│B：美寮路哪裡。 │
│A：和美啊。（雙方交談） │
│B：7-11…好啦。 │
│A：對阿...你多久會到。 │
│B：沒多久...一下子而已。 │
│A：不然你現在隨（臺語）過來好不好？ │
│B：好啦。」 │
│ │
│ │
└────────────────────────┘
（上開通訊監察譯文見98年度偵字第3981號卷第63頁第5欄 位）
②97年11月10日下午7時46分
┌────────────────────────┐
│林冠余持用之門號0000000000號行動電話撥入被告持用│
│之門號0000000000號行動電話（林冠余所在基地台位址│
│：彰化縣和美鎮○○路99號5樓） │
│「 │
│A：喂。 │
│B：你在哪裡。 │
│A：我下去。」 │
└────────────────────────┘
（上開通訊監察譯文見98年度偵字第3981號卷第63頁第6欄 位）
㈡又證人林冠余於98年4月2日偵訊時業已具結證述：「我於98 年3月27日警詢筆錄所述實在。我施用毒品來源是向我男友 杜信義的朋友綽號『謠風』（臺語發音）購買的。（提示指 認嫌疑人照片，問何人為『謠風』？）編號3（經指認編號3 為柯建煌）。我也叫他『阿兄』。他的電話都換來換去。（ 提示譯文，問是否為妳跟他購買毒品的情形？）是的。我總 共向他購買毒品3次，1次在97年11月9日在彰化市三民賓館 前購買1500元，..我是打『謠風』的電話跟他聯繫購買毒品 海洛因。（提示11月9日10時39分譯文，問是否為妳向『謠 風』購買毒品的情形？）是的，我當時跟他購買1千元的海 洛因，因為我在凌晨2點多買的毒品已經施用完了，所以我 在10點多又打他的電話，再跟他購買毒品，由『謠風』本人 跟我一手交錢一手交貨。（提示11月10日19時35分、46分譯 文，問這次跟何人購買毒品？）我也是跟『謠風』電話聯繫 購買毒品，之後在和美鎮○○路的7-11商店交易1千元的海 洛因，當時對方將駕駛座的車窗搖下來一點點跟我交易，對 方是男的，但是我沒有辦法確定是不是『謠風』，我知道我 都是跟『謠風』聯繫購買毒品，他再跟我確定購買毒品的地 點。（妳前後總共跟『謠風』購買過幾次毒品？）只有這3 次。」（見98年度偵字第3981號卷第69頁至第70頁、98年度
偵緝字第603號卷第65頁至第67頁）；另於原審99年4月29日 審理時具結證述：被告綽號為「謠風」、「阿兄」，就是在 座被告，伊確實有向被告購買3次毒品海洛因屬實，被告使 用的電話號碼不只有1個，每次都是一手交錢一手交貨，伊 與被告或男友杜信義彼此間都沒有任何恩怨，也沒有金錢糾 紛，伊也沒有欠被告錢，（辯護人問：妳約這3次向被告購 買毒品，被告確實有交付毒品給妳嗎？還是只向妳收錢抵償 欠款？）都有交付毒品，其中97年11月9日上午2時4分許譯 文該次，是交易1500元，不是1千元（見原審卷第262至265 頁）。已就上揭向被告購買第一級毒品海洛因之時、地及交 易模式證述綦詳，並有其指認被告相片之彰化縣警察局指認 犯罪嫌疑人紀錄表在卷（見警卷第27頁）可參。依上開各次 通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第 一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安 機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其 以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱 或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而 為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決要旨參照）， 因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說 詞，惟上開通話內容已出現「軟的」、「拿1張」等毒品交 易常見暗語，再參諸林冠余證述向被告購買毒品海洛因之交 易時間、地點、毒品種類及金額，均與上揭通聯譯文所示之 客觀情狀相符，足認其等確實有交易毒品海洛因。且林冠余 前曾於95年、96年間即分別因施用第一級毒品罪，經臺灣彰 化地方法院分別判處有期徒刑6月、7月確定，又於97年10月 27日因施用第一級毒品海洛因罪，經臺灣彰化地方法院以98 年度訴字第137號判決判處其有期徒刑9月確定，此有其臺灣 高等法院被告前案紀錄表及前開判決書各1份在卷（見原審 卷第35至39頁）可憑，依其生活經驗，其對於向被告購買之 毒品係海洛因自無誤認之可能，其於偵訊、原審均證述3次 向被告購買之物品確係海洛因，應屬真實。是堪認林冠余確 有於上開附表1所示交易時間、地點，各以如附表1所示之價 格，以其持用之0000000000號行動電話分別與被告所有門號 0000000000號、0000000000號行動電話聯絡後，旋即在約定 地點，與被告完成海洛因之毒品交易，且均銀貨兩訖無訛。 至起訴書關於附表1編號1所示之販賣毒品金額雖認係1000元 ，惟林冠余於偵訊及原審審理時均證稱該次交易之金額為15 00元，核與通訊監察譯文所示之對話內容（前揭㈠⒈①述） 相符，此部分起訴書所載之交易金額容有誤會。至林冠余於 偵訊時雖證稱97年11月9日凌晨2時許該次（即附表1編號1）
，係由被告女友「小文」成年女子坐在副駕駛座將毒品海洛 因交付其（見98年度偵字第3981號卷第69頁、第70頁），惟 於原審則改證稱：是被告在車上搖下車窗後，他拿毒品給伊 ，又稱沒有注意到在座的被告有無在車上（見原審卷第263 頁），前後此部分證述已有不一，被告於本院復供稱其女友 雖為「小文」，然上開3次與林冠余見面時，都是伊與林冠 余單獨碰面，別無其他人（見本院卷第72頁背面），且自前 開通訊監察譯文或卷內資料亦查無有另名共犯參與本次販賣 毒品之事證，故本院不認附表1編號1之該次販賣犯行係被告 與他人共犯，附此敘明。
㈢被告雖另於原審審理時先辯稱伊與林冠余之通話內容係為償 還借款，然已與其於98年10月2日偵訊時供述：「我是幫她 去拿毒品海洛因回來要給她的」（見98年度偵緝字第603號 卷第28頁）已有不符；且觀諸其等於97年11月9日凌晨2時4 分之對話內容，被告提及「剩軟的而已」等語，顯與借款一 事無關，林冠余於原審經辯護人反詰問以是否有借錢乙事時 ，雖改證稱「我幫朋友阿牛向被告借錢，被告應該是認為我 向他借錢」（見原審卷第264頁），然其後亦明確證述：伊 方才所述向被告購買3次毒品海洛因，被告確實都有交付毒 品給伊，伊並未陷害被告（見原審卷第264頁），足見林冠 余自始無誣陷被告之動機；被告於原審最後1次審理時雖又 改稱係交付葡萄糖粉以騙取林冠余財物，於本院仍為相同之 辯詞，惟證人林冠余於原審最後1次審理與被告同庭時，仍 然證述：「伊施用向被告購買之毒品後，有海洛因茫茫的感 覺，但品質沒有很好」等語（見98年度偵緝字第603號卷第 66頁），並未證述被告所交付之毒品非海洛因一情；其於原 審審理時亦明確證稱被告確實有交付毒品一情（見原審卷第 264頁），參以林冠余有施用毒品之不良素行，其於97年10 月27日又因施用第一級毒品海洛因為警查獲，並經法院判處 罪刑確定，已如前述，上開購毒時間與該案97年10月27日為 警查獲時相距不及2週，林冠余應不至於完全無法辨別施用 毒品或施用糖粉之感覺，況倘如被告所辯自始即交付葡萄糖 粉，則何以林冠余又接連聯繫被告購買毒品，且完全未見林 冠余向被告抱怨交付之物並非毒品之對話？被告所辯顯為臨 訟卸責之詞，不足採信，此部分之事實既已臻明確，被告及 原審之辯護人於原審均聲請傳喚林冠余男友杜信義，以證明 與林冠余間之借貸關係，即無再行調查之必要。三、被告就附表2所示販賣海洛因予洪建森1次部分： 訊據被告固直承於附表2所示時地與洪建森見面等情不諱， 惟矢口否認有販賣如附表2所示之第二級毒品安非他命予洪
建森之犯行，辯稱：伊並未交付毒品給洪建森、也未向洪建 森收取現金，當時洪建森及其女友葉育如在場都可以證明云 云。經查：
㈠洪建森持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號 0000000000號行動電話，於97年12月15日至同年月16日間有 如下之對話內容（以下譯文A均代表被告，B均代表洪建森） ：
①97年12月15日下午11時21分
┌────────────────────────┐
│洪建森持用之門號0000000000號行動電話撥入被告持用│
│之門號0000000000號行動電話（被告所在基地台位址：│
│彰化縣和美鎮○○路165號） │
│「 │
│B：喂阿兄。 │
│A：ㄟ。 │
│B：你起來了嗎？ │
│A：怎樣？ │
│B：我想說要找你...我東西都回來了。 │
│A：喔。 │
│B：你現在甘方便過來。 │
│A：我明天再過去好了。 │
│B：哭夭...人家要向我拿東西...我現在都沒東西給人 │
│ 。 │
│A：喔...你跟他說明天好了。 │
│B：是喔...我是從傍晚就打給你...你都沒接。 │
│A：嗯...我就在睡覺等人家拿東西過來。 │
│B：我給他拖到現在了…你甘有法度給我要緊一下。 │
│A：好啦。 │
│B：要明天喔。 │
│A：我明天再過去拿給你 │
│B：我錢跟他拿了. ..東西還沒給他…我錢跟他拿完 │
│ 了。 │
│A：那沒關係...你跟他說明天早上才有東西就好了 │
│ 。 │
│B：明天早上差不多幾點？ │
│A：差不多10點。 │
│B：好啦。」 │
└────────────────────────┘
（上開通訊監察譯文見98年度偵字第3981卷第38頁第1欄位 ）
②97年12月16日下午10時16分
┌────────────────────────┐
│被告持用之門號0000000000號行動電話撥入洪建森持用│
│之門號0000000000號行動電話（被告所在基地台位址：│
│彰化縣和美鎮○○路165號） │
│「 │
│A：喂阿三。 │
│B：阿兄。 │
│A：我等一下到彰化交流道...你過來載我一下。 │
│B：好啊...你差不多多久會到？ │
│A：我差不多10分鐘會到。 │
│B：你交流道下來是往鹿港還是往彰化。 │
│A：永和豆漿你知道嗎？ │
│B：哪裡永和豆漿？ │
│A：線東路有沒有。 │
│B：莿桐腳那裡。 │
│A：對...我在永和豆漿這裡等你。 │
│B：我現在馬上出門。 │
│A：好。」 │
└────────────────────────┘
（上開通訊監察譯文見98年度偵字第3981卷第38頁第2欄位 ）
③97年12月16日下午10時27分
┌────────────────────────┐
│被告持用之門號0000000000號行動電話撥入洪建森持用│
│之門號0000000000號行動電話（被告所在基地台位址：│
│彰化縣彰化市○○○段534之2地號） │
│「 │
│A：喂，阿三...你到哪裡了。 │
│B：我出門了...我差不多5分鐘就到了。 │
│A：ㄟ。」 │
└────────────────────────┘
（上開通訊監察譯文見98年度偵字第3981卷第38頁第3欄位 ）
㈡又證人洪建森於偵訊時具結證述：「0000000000號電話是我 在使用。我認識柯建煌。我於97年12月間開始以上開電話撥 打柯建煌持有之0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，在 彰化市○○路旁永和豆漿店附近..，以500元價格購買安非 他命。」（見98年度偵字第3981號卷第44頁至第45頁）；另 於原審99年4月29日審理時具結證述：0000000000號是伊女
朋友申設的，伊使用到98年4、5月間，（提示00000000000 號於97年12月15日下午11時21分監聽譯文，問該通電話用意 為何？）當時是伊自己要拿安非他命，（提示0000000000號 於97年12月16日22時16分及22時27分監聽譯文，問這2通電 話用意為何？）22時27分這通，因為柯建煌要跟我拿我自己 名義申辦的易付卡（即0000000000號），當時除了拿給他易 付卡，也有跟他購買5百元的安非他命，當時我向柯建煌購 買5百元的安非他命，被告有多送我一些安非他命，但多給 毒品不全然因為易付卡的關係，之前交易時被告就會多給伊 一些（見原審卷第266頁至第268頁），已就上揭向被告購買 第二級毒品安非他命之時、地及交易模式證述綦詳。依上開 各次通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之安非他 命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為， 為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進 行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命 」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含 混語意而為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決要旨 參照），因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買 毒品之說詞，惟觀諸上開譯文所示之對話內容及被告持用行 動電話連接基地台之位址係自彰化縣和美鎮移動至彰化市（