臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1884號
上 訴 人
即 被 告 郭淞柏
選任辯護人 常照倫律師
蘇若龍律師
陳夏毅律師
上 訴 人
即 被 告 錢建成
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99
年度訴字第1282號中華民國99年8 月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第20323、29208號、99年
度偵字第6363號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於認定錢建成販賣第二級毒品予潘羿竹貳次部分（附表編號5、6）及定執行刑部分均撤銷。
其他上訴均駁回。
錢建成上開撤銷部分所犯如附表編號5、6所示之罪，各處如附表編號5、6所示之刑，與上訴駁回部分，應執行有期徒刑拾捌年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重18﹒22公克，包裝重 1公克，純度74﹒44％）沒收銷燬之；扣案之行動電話手機壹支（含0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元、販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、錢建成曾因違反肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案 件，經本院84年度上訴字第25號、85年度上重更一字第12號 、86年度上訴字第314號分別判處有期徒刑3年2月、8月、15 年、15年，定其應執行之刑為有期徒刑20年，於民國93年10 月22日假釋，現仍假釋中（假釋期滿日期為103年6 月1日） 。郭淞柏（原名郭保力）亦曾因違反肅清煙毒條例案件，經 臺灣雲林地方法院、臺灣臺中地方法院先後判處有期徒刑 3 年2月及3 年5月，嗣經臺灣高等法院臺南分院、及本院先後 駁回上訴而確定，前案執行有期徒刑經假釋出監，於假釋期 滿前，因再犯後案撤銷假釋而接續執行，甫於92年3 月31日 縮刑期滿執行完畢（未構成累犯），竟均不知悔改。二、錢建成、郭淞柏均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛 因以營利之犯意聯絡，由錢建成負責尋找買主，郭淞柏負責 提供第一級毒品海洛因交予錢建成販賣之方式，為共同販賣
第一級毒品海洛因之行為分擔。適台中市警察局第二分局警 員廖述寅因秘密證人李明育檢舉得知上情，施以誘捕偵查， 於98年8月8日下午5時40分許、6時12分許，由李明育及喬裝 買家配合偵辦之民眾曾順寶以其所持用之0000000000號行動 電話，與錢建成使用之0000000000號行動電話聯繫購買第一 級毒品海洛因事宜，錢建成在交易第一級毒品海洛因過程中 ，未經任何勸說，即同意出售第一級毒品海洛因半兩，價格 新台幣（下同）12萬元，並約定於同日晚上9 時許，在台中 市○○路與崇德路口見面。錢建成接洽完成，即告知郭淞柏 上開交易訊息，郭淞柏雖應允提供出售，惟擔心將重達半兩 之第一級毒品海洛因交予錢建成，恐遭錢建成設計侵吞，乃 與錢建成達成共識，由錢建成之不知情女友羅雅惠（另由檢 察官為不起訴處分）搭乘郭淞柏所駕駛車牌號碼6R-3753 號 自小客車前往交易地點，另錢建成因無車可用，則委請劉暄 欣（業經原審判處有期徒刑3 年10月，因未上訴而確定）駕 駛車牌號碼B7-8070 號自小客車搭載其前往交易，而劉暄欣 明知錢建成委請其開車，係欲前往交易第一級毒品海洛因， 仍基於幫助之犯意，於同日晚上8時45分許，駕駛B7-8070號 自小客車前往台中市○○路東成釣蝦場前，搭載錢建成前往 台中市○○路旁等候。嗣曾順寶、廖述寅及李明育共乘友人 駕駛之自小客車依約抵達台中市○○路與崇德路口，錢建成 另電請其女友羅雅惠通知曾順寶右轉健行路直行，由錢建成 在健行路旁招呼廖述寅及李明育下車，改搭劉暄欣所駕駛之 B7-8070 號自小客車，並要求原搭載廖述寅及檢舉人之自小 客車不要跟車，即指示劉暄欣駕駛B7-8070 號自小客車在台 中市區繞行。行進間錢建成要求查看交易現金，廖述寅告知 身上僅有10萬元，餘2 萬元在原車上，劉暄欣遂表示願載回 原車處拿取，但廖述寅堅持須看到第一級毒品海洛因始交付 金錢，錢建成遂於同日晚上10時10分許，指示劉暄欣將該自 小客車停靠台中市○○路與錦華街口旁，下車走向停在後方 由郭淞柏駕駛之6R-3753 號自小客車（白色TOYOTA），向郭 淞柏取得第一級毒品海洛因1 包，返回劉暄欣車上欲向廖述 寅收錢時，廖述寅即表明身分，當場與其他埋伏警員逮捕錢 建成、劉暄欣，並扣得該包第一級毒品海洛因（淨重18﹒22 公克，包裝重1 公克，純度74﹒44％），而未得逞，郭淞柏 則趁隙駕車搭載羅雅惠逃離現場。另於98年11月29日員警至 台中市○區○○○路二段20巷1號2樓執行搜索時，扣得羅雅 惠提出錢建成之前持有供販毒聯絡用之行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張）。
三、錢建成明知海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條
例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒 品，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命以營利之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話 ，與辛智賢所持用之0000000000號（原判決誤載為00000000 00號）行動電話、陳進峰所持用之0000000000號行動電話、 潘羿竹所持用之0000000000號行動電話聯絡後，於下列時間 、地點，販賣第一級毒品海洛因予辛智賢及販賣第二級毒品 甲基安非他命予陳進峰、潘羿竹：
㈠錢建成於98年5月10日下午6時30分許至7時9分許，以其所持 用之0000000000號行動電話與辛智賢所持用之0000000000號 行動電話聯絡，約定交易細節後，即前往台中市○○○路與 環中路口臺中魚市場對面之加油站見面，以1000元之價格， 販賣第一級毒品海洛因予辛智賢，由辛智賢交付現金1000元 ，向錢建成取得第一級毒品海洛因1小包，當場完成交易。 ㈡錢建成於98年3月10日下午6時8分許至6時34分許，以其所持 用之0000000000號行動電話與陳進峰所持用之0000000000號 行動電話聯絡，約定交易細節後，即在台中縣太平市一江橋 附近見面，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命 予陳進峰，由陳進峰交付現金1000元，向錢建成取得第二級 毒品甲基安非他命1小包，當場完成交易。
㈢錢建成於98年3 月16日上午11時58分許至12時56分許，以其 所持用之0000000000號行動電話與陳進峰所持用之00000000 00號行動電話聯絡，約定交易細節後，即前往台中縣太平市 一江橋附近見面，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安 非他命予陳進峰，由陳進峰交付現金1000元，向錢建成取得 第二級毒品甲基安非他命1小包，當場完成交易。 ㈣錢建成於98年5月16日下午3時15分許，以其所持用之000000 0000號行動電話與潘羿竹所持用之0000000000號行動電話聯 絡，約定交易細節後，即前往台中市○○路與旱溪西路口附 近見面，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 潘羿竹，由潘羿竹交付現金1000元，向錢建成取得第二級毒 品甲基安非他命1小包，當場完成交易。
㈤錢建成於98年6 月間某日凌晨，以其所持用之0000000000號 行動電話與潘羿竹所持用之0000000000號行動電話聯絡，約 定交易細節後，即至台中市○○路○ 段與北屯路口附近之某 汽車旅館內，以1000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他 命予潘羿竹，由錢建成先將價值1000元之第二級毒品甲基安 非他命1 小包交予潘羿竹，潘羿竹於一星期內給付交易價款 1000元予錢建成。
四、案經台中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1 至之1所規定 傳聞證據具有證據能力之例外情形；故如欲採被告以外之人 於審判外之言詞，如警詢或偵查中之陳述為證據時，必須符 合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能 力（最高法院97年度台上字第4488號判決意旨參照）。又按 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之2定有明文，而該條所謂「具有較可信之 特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審 判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況 加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言 。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更 可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況觀之；而所 謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信 性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事 之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及 其功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不 可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94 年度臺上字第629號、96年度台上字第5979號判決參照）。 查本件證人錢建成、羅雅惠、劉暄欣等人，均於原審審理時 到庭具結經交互詰問，且均曾否認警詢證述之真實性，然渠 等之陳述內容既為證明本案犯罪事實存否所必要，且渠等於 警局詢問時陳述的時點，相較於原審審理時陳述的時點，更 為接近案發時點，對於相關情節的記憶自然較為鮮明。渠等 就親自見聞之事實，在偵查人員逐一提示相關資料詳細詢問 下所為之完整陳述，未受到人情或外力的干擾，較諸在審理 期間與被告同時在庭的情況下，會擔心遭到他人的指摘或報 復，而較有迴護被告或匿飾自己所知情節的心態，自然具有 較可信之特別情況，渠等於警詢所為之陳述，合於刑事訴訟 法第159條之2的規定，自均具證據能力，得為證據。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項 定有明文。而依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責
，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性 極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予 被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被 告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786 號判決意旨參照）。查本件證人錢建成、羅雅惠、劉暄欣、 廖述寅、辛智賢、陳進峰、潘羿竹於檢察官訊問時具結之陳 述，均未見有受任何不當外力之干擾或檢察官於偵查時曾不 法取供，上訴人即被告郭淞柏（下稱被告）及選任辯護人於 本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人 錢建成、羅雅惠、劉暄欣取供之情形，故依前述說明，上列 證人錢建成、羅雅惠、劉暄欣、廖述寅等人對於被告郭淞柏 ，證人辛智賢、陳進峰、潘羿竹對於被告錢建成而言，其等 於檢察官訊問時經具結之陳述，均具有證據能力。三、另按所謂司法警察之陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故 意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪 構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人 權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之 維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。 至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗 稱「釣魚」之偵查方式蒐證，既無礙於行為人基本人權之保 障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘 其取得證據資料並未違背法定程序，應認具有證據能力。查 本案係因證人李明育之檢舉而查獲，證人李明育於本院審理 中具結證述：「（98年8月8日怎麼知道要跟被告錢建成買毒 品海洛因？）因為我之前有跟他買過。」等語（見本院卷二 第9頁）；再參酌本案犯罪事實欄三、㈠亦認定98年5月10日 （證人李明育向員警檢舉，而於98年8月8日以電話與被告錢 建成聯絡購買毒品海洛因之前），證人辛智賢已有向被告錢 建成購買毒品海洛因（詳後述），益徵被告錢建成在98年8 月8 日之前即已具有販賣毒品海洛因之故意，故本案關於此 部分辦案方式，係屬員警之偵查技巧，而非陷害教唆至明， 應具有證據能力。又因此當場查獲之毒品海洛因1 包（驗餘 淨重18﹒22公克，包裝重1 公克，純度74﹒44％），亦具有 證據能力。
四、復按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面 提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1項、第208條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法
第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96 年度臺上字第6842號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之 鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之 人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測 驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事 訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察 官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別 知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同 法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學 校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機 關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事 項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予 以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理， 按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合 （最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。本件當 場逮捕被告錢建成、劉暄欣時，所扣得海洛因1 包（驗餘淨 重18﹒22公克，包裝重1 公克，純度74﹒44％）之法務部調 查局濫用藥物實驗室鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機 關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並均 載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及 同法第206條之規定，且經本院依刑事訴訟法第165條第1 項 之規定踐行調查證據程序，並得以佐證被告等人是否涉有販 賣第一級毒品罪嫌，與證人指證被告等販毒與否具有關連性 ，亦應具有證據能力。
五、再按通訊保障及監察法施行後，司法警察或其他有偵查犯罪 職權之公務員若不依該法第5條第2項之規定取得檢察官或法 院核發之通訊監察書（同法於96年7 月11日修正為僅得由檢 察官聲請管轄法院或法官核發），或未依同法第6 條之規定 由檢察官口頭通知先執行通訊監察，即擅自對犯罪嫌疑人、 被告或其他訴訟關係人實施通訊監察，事後亦未依規定補發 通訊監察書者，不啻脫逸法律規範而恣意竊聽他人通訊內容 ，不僅違反該法所揭示實施通訊監察所應遵守之「令狀原則 」與「一定期間原則」，且嚴重侵犯人民秘密通訊自由及隱 私權，其情節難謂非重大。倘不禁止使用此類違法所取得之 證據，將致監聽流於恣意而不受節制，洵至憲法所保障人民 之秘密通訊自由及隱私權處於隨時有受侵害之重大危險，其 流弊不可輕忽。又刑事訴訟法第158條之4條文既謂「除法律 另有規定外」，始適用該條所揭示之權衡法則，故關於違法 進行通訊監察行為「情節重大者」，所取得之證據資料是否 具有證據能力之判斷，自應優先適用通訊保障及監察法上述
特別規定，而排除刑事訴訟法第158條之4關於權衡法則規定 之適用。亦即僅在違反通訊保障及監察法進行通訊監察「情 節並非重大」之情形，始回歸適用刑事訴訟法相關之規定， 以判斷其有無證據能力（最高法院98年台上字第1495號判決 意旨參照）。查本案證人李明育、曾順寶於98年8月8日17時 40分至18時12分，以所持用0000000000號行動電話與被告錢 建成所持用0000000000號行動電話之通聯對話內容（見警卷 一第5至7頁），係員警私自以錄音筆所錄音，事先並未依規 定取得檢察官或法院核發之通訊監察書，事後亦未依規定聲 請補發通訊監察書，已據承辦員警廖述寅於本院審理中具結 證述明確（見本院卷二第10、11頁），參酌前開規定與判決 意旨，上開通訊監察譯文自不具證據能力。
六、再按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文 書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之門號000000000 0（被告錢建成所使用）、0000000000（證人辛智賢所使用 ）、0000000000（證人陳進峰所使用）、0000000000（證人 潘羿竹所使用）號行動電話之雙向通聯紀錄，係屬從事業務 之人於通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被 提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況， 依上揭條文規定，得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告錢建成、郭淞柏均矢口否認上揭事實二所示販賣第 一級毒品未遂犯行，被告錢建成辯稱：98年8月8日下午證人 李明育與伊聯絡，係受警方之設計，警方請檢舉人李明育與 證人曾順寶佯裝向伊購買海洛因，引誘伊犯罪，屬陷害教唆 ，因僅係幫忙調毒品，並無販賣圖利之意圖云云。被告郭淞 柏辯稱：伊於98年8月8日下午6、7時許，在台中市○○街上 ，將登記為伊所有由伊使用之6R-3753 號自小客車交予「國 明」，「國明」說欲購買該自小客車的朋友要看車，伊在吳 楨耀里長服務處泡茶，並幫吳楨耀在繼光里巡邏，每次巡邏 時間僅10、20分鐘，且8、9點即回來，直至「國明」於晚上 11、12時許返還該車，伊幫忙吳楨耀善後之後才離開，自不 可能在晚上10點多又駕駛該車到台中市○○路、錦華街口販 賣毒品云云。惟查：
㈠本件係台中市警察局第二分局偵查佐廖述寅接獲秘密證人A1 （即證人李明育，其於本院審理中表示可以真實身分與被告 等對質並接受詰問）檢舉被告錢建成販賣第一級毒品海洛因 ，根據檢舉內容查證，請喬裝買家之民眾曾順寶及李明育與
被告錢建成聯繫，被告錢建成同意以12萬元之價格，出售第 一級毒品海洛因半兩，並約定於98年8月8 日晚上9時許，在 台中市○○路與崇德路口見面。嗣曾順寶、廖述寅及李明育 共乘友人駕駛之自小客車依約抵達台中市○○路與崇德路口 ，被告錢建成另電請其女友羅雅惠通知曾順寶右轉健行路直 行，由被告錢建成在健行路旁招呼廖述寅及李明育下車，改 搭被告劉暄欣所駕駛之B7-8070 號自小客車，並要求原搭載 廖述寅及李明育之自小客車不要跟車，即指示劉暄欣駕駛B7 -8070 號自小客車在台中市區繞行。行進間被告錢建成要求 查看交易現金，廖述寅表示身上僅有10萬元，餘2 萬元在原 車上，被告劉暄欣曾表示願載回原車處拿取，但廖述寅堅持 須看到第一級毒品海洛因始交付金錢，被告錢建成遂於同日 晚上10時10分許，指示被告劉暄欣將該自小客車停靠台中市 ○○路與錦華街口旁，下車走向停在後方之6R-3753 號自小 客車，取得第一級毒品海洛因1 包，返回被告劉暄欣車上欲 向廖述寅收錢時，廖述寅即表明身分，當場與其他埋伏警員 逮捕被告錢建成、劉暄欣，並扣得第一級毒品海洛因1 包等 情，業據證人廖述寅於偵查（見98年度偵字第29208 號偵查 卷第18、19頁）、原審及本院審理中證述綦詳，核與證人曾 順寶在原審審理時證述係廖述寅要伊至分局，說有人檢舉販 賣毒品，因不了解術語，且檢舉人要調的量沒有那麼大，所 以叫伊負責聯繫，伊問被告錢建成有無1 件可以買，1件指1 兩，並要求不要摻雜糖粉，被告錢建成說先拿小件的，是指 1錢的意思，1錢要價2萬4000元，拿5錢為12萬元，後來約在 台中市○○路與健行路口，至健行路口檢舉人下車與對方談 ，後來叫廖述寅上車，伊當時沒有下車，廖述寅有打電話要 求伊不要跟車，但伊還是跟到錦華街查獲地點，伊車停在比 較後面，中間還停有一輛白色車子，白色車子的車號係伊打 電話告訴埋伏警員陳重銘，伊看見廖述寅乘坐那輛車有人從 副駕駛座下車至白色車子旁邊，白色車子將車窗搖下，下車 之人趴在窗邊一下即回到原車那邊，不久就有人從廖述寅乘 坐的那輛車跑出來，白色車子見狀即趕快駛離，伊確實有看 到白色車子的車號，當時伊乘坐由朋友駕駛的車等語相符（ 見原審卷第112頁反面），並有第一級毒品海洛因1包（淨重 18﹒22公克，包裝重1公克，純度74﹒44％）、行動電話1支 （含0000000000號SIM卡1張，由羅雅惠於98年11月29日提出 ）扣案可資佐證，及台中市警察局扣押物品目錄表（見台中 市警察局第二分局刑案偵查卷宗一第30、71頁）、法務部調 查局濫用藥物實驗室98年10月22日調科壹字第09823028540 號鑑定書（見98年度偵字第20323號偵查卷一第37頁）附卷
可稽。
㈡證人錢建成於偵查中具結證稱：伊係幫被告郭淞柏販賣毒品 ，從6R-3753號自小客車內拿1包毒品，該車為郭淞柏所駕駛 。伊朋友阿侑一直跟伊要求免費送海洛因毒品，伊沒給阿侑 ，後來阿侑說他朋友要買，叫伊調給他朋友，伊就跟伊藥頭 郭保力聯絡，郭保力有另一個名字叫郭淞柏，伊以電話向郭 淞柏說阿侑的朋友要買，問要不要給他，郭淞柏說好，但要 有現金，後來約在台中市○○路與健行路口見面，伊於下午 5點許與郭淞柏聯繫，約定交易時間為晚上9點多，在台中市 ○○路與錦華街口，這個地點是真正交易地點。伊叫羅雅惠 打伊手機上最後一通電話，通知對方在接近時右轉就看到伊 打招呼。對方將錢拿在手上說這裡有10萬元，要看到東西才 要交給伊，伊就到後面郭淞柏的車子拿19公克海洛因，走回 來對方表明係警察，伊就被逮捕。羅雅惠是伊朋友，伊要郭 淞柏載羅雅惠過來，因為伊向郭淞柏拿毒品，還沒有錢給郭 淞柏，羅雅惠就押在郭淞柏那邊當作擔保，免得伊黑吃黑等 語（見98年度偵字第20323號偵查卷一第7、21頁、卷二第18 、19頁）；證人羅雅惠於偵查中亦具結證稱：錢建成說郭淞 柏會載伊到錦華街與雙十路口，郭淞柏於晚上9 點半至伊家 外面載伊，上車時郭淞柏向伊說要過去雙十路、錦華街口與 錢建成會合，要拿毒品給錢建成，伊必須上車當人保。至雙 十路、錦華街口，錢建成過來與郭淞柏講話，郭淞柏拿1 袋 內容物為白色的東西給錢建成，錢建成拿到那包東西往回走 ，突然喊開車，郭淞柏就將車開走。伊不認識郭淞柏，錢建 成說等一下有一個朋友阿偉會過來載伊，叫伊到巷口等，郭 淞柏來伊家外面載伊時講說是錢建成的朋友，當天警察給伊 看多張指認照片（郭淞柏照片）比較像伊看到的人等語（見 98年度偵字第20232號卷一第134、135頁、98年度偵字第636 3 號偵查卷第10至12頁）；證人劉暄欣於偵查中另具結證稱 ：當天伊沒有看到郭淞柏本人，只有看到郭淞柏的車，伊依 錢建成指示將車停在路邊，郭淞柏已在那邊等候，郭淞柏的 車是白色TOYOTO，伊即停在郭淞柏車前約15公尺處，錢建成 下車一下子就上來，手上多一包東西，在伊後座的警察就表 明身分。當天錢建成要伊開車載他，錢建成上車後說要交易 毒品，沒有說地點要伊開車。伊與錢建成一起被帶到地檢署 複訊時，錢建成向伊說因郭淞柏怕錢建成一次拿不出12萬元 ，所以要錢建成的女朋友在郭淞柏車上作擔保等語（見98年 度偵字第20232號偵查卷二第8至10頁）。綜合上揭證詞，其 等均明確指陳係被告郭淞柏於98年8月8日晚上10時10分許， 駕駛6R-3753 號自小客車搭載證人羅雅惠，至台中市○○路
與錦華街口旁，將扣案之第一級毒品海洛因1 包交予被告錢 建成，準備與喬裝買家之警員廖述寅交易，且互核相符。 ㈢證人錢建成、羅雅惠、劉暄欣在原審審理時雖均翻異前供， 證人錢建成改稱：伊並非向被告郭淞柏拿毒品海洛因，是向 綽號阿偉的男子拿海洛因，他有另一個綽號叫國明，當天伊 叫阿偉去載羅雅惠，到達台中市○○路、錦華街口旁，伊下 車走到白色小客車那邊，阿偉沒有帶毒品來，當場打電話叫 朋友騎機車送毒品過來拿給伊。伊被查獲後「送到警察局時 」，伊告訴劉暄欣，如果交保以後查出要說是郭淞柏載羅雅 惠至現場，因伊去年向郭淞柏借錢沒還，郭淞柏找人打伊， 伊要陷害郭淞柏，並叫劉暄欣交保回去告訴羅雅惠云云；證 人羅雅惠改稱：當天伊有搭乘6R-3753 號自小客車，該車駕 駛人叫阿偉，約30餘歲，瘦瘦的，理平頭，是錢建成要伊至 租屋處巷口搭車，說有一個叫阿偉的人會來載伊，阿偉是否 庭上的人伊不確定，在警察局警察有拿口卡片讓伊指認，劉 暄欣交保後跟伊說伊搭阿偉的車，是要當人質，伊沒有至看 守所與錢建成會面云云；證人劉暄欣改稱：伊將車停在雙十 路、錦華街口，錢建成下車過幾分鐘回來伊車這邊，將頭伸 進車內，要買方拿錢出來，警察即表明身分，錢建成就跑了 。當天下雨伊未看見錢建成向何人拿何東西，也未看見對方 是騎機車或開車，錢建成在地檢署拘留所等候開庭時，告訴 伊說是向阿偉拿毒品，但要伊出庭時講說是向郭淞柏拿的云 云。惟查證人錢建成上開挾怨報復郭淞柏而更改之證詞如屬 實在，衡情證人錢建成於警詢時當會編造出：駕駛6R-3753 號自小客車，至台中市○○路、錦華街口交付第一級毒品海 洛因之人為被告郭淞柏，然其於警詢時並未指出被告郭淞柏 （見警卷三第3至7頁）；而證人劉暄欣於98年8月9日檢察官 初訊時，復未依錢建成所述而提及當天駕駛該自小客車交付 第一級毒品海洛因之人為被告郭淞柏（見98年度偵字第2023 2 號偵查卷一第11至13頁）；另證人羅雅惠在原審審理時亦 僅陳稱：劉暄欣交保後跟伊說伊搭阿偉的車，是要當人質， 甚至不能肯定阿偉不是被告郭淞柏云云。雖被告郭淞柏所舉 證人徐玄果於本院審理中固附和證稱：98年5、6月間郭淞柏 帶伊去找錢建成要5萬元借款，但未還，當時口氣不大好等 語；惟亦證稱：當時郭淞柏、錢建成並未動手等語（見本院 卷第152頁反面、第153頁），核與證人錢建成所稱：郭淞柏 有找人打伊之情節亦不相同。足見證人錢建成在原審及本院 審理時所供：係因伊去年向郭淞柏借錢沒還，郭淞柏找人打 伊，伊要陷害郭淞柏，並叫劉暄欣交保回去告訴羅雅惠云云 ，及證人劉暄欣在原審審理時證稱：錢建成在地檢署拘留所
等候開審時，告訴伊說是向阿偉拿毒品，但要伊出庭時講說 是向郭淞柏拿的云云，顯然與事實不符。況被告郭淞柏原名 郭保力（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告郭淞 柏自承6R-3753 號自小客車為其所有由其使用，自應謹慎保 管，其竟因「國明」告知欲購買該自小客車之朋友要看車， 在未知「國明」之真實姓名、住所及確保聯絡方式之情況下 ，即率將該自小客車交予「國明」，亦違背一般經驗法則。 ㈣證人即台中市繼光里里長吳禎耀於99年3月4日及3月5日偵查 中具結證稱：被告郭淞柏於98年8月8日下午4、5點有開車過 來伊服務處，當時因颱風天伊很忙，有災情要回報，郭淞柏 來很久，那天風雨很大，伊請郭淞柏騎機車到繼光街那邊看 有沒有淹水、積水，伊知道郭淞柏出去3、4次，伊實在不記 得郭淞柏出去的確實時間，伊忙到凌晨2 點多，郭淞柏幫伊 收一收後就離開等語（見98年度偵字第29208 號偵查卷四第 39、43、44頁）。核與被告郭淞柏於偵查中隔離訊問時所供 ：伊當天下午4、5點到吳禎耀處，6、7點或7、8點車被開走 ，伊與吳禎耀及商家在那裡喝酒，喝到11、12點，中間沒有 出去過，伊也沒有幫忙風災云云（同上卷四第45頁）不符。 證人吳楨耀於99年10月26日本院審理時固具結證稱：98年8 月8 日剛好是颱風天，郭淞柏剛好來伊服務處泡茶，伊有叫 郭淞柏去巡視常淹水的地方，他去巡視2、3次，郭淞柏最後 一次巡邏回來（約8、9點），就沒有再出去等語（見本院卷 一第128 頁）。於同日本院依聲請傳喚之證人李陳淑瓊則未 到庭，改期傳喚後，於同年11月2日到庭亦附和證稱：「（ 選任辯護人問：在妳印象被告郭淞柏去幫忙巡災，最晚回到 里長吳楨耀服務處的時間是何時？）約9 點多左右，印象中 沒有再出去。」等語（見同上卷149 頁反面）；證人廖火山 於同日到庭具結證稱：伊當晚10點多離開里長吳禎耀服務處 ，（晚上）8、9點里長叫郭淞柏去幫忙巡視災情，伊10點多 要走還看到被告郭淞柏在那裡等語（見同上卷第154 頁）。 查本案被告錢建成向被告郭淞柏拿取扣案之毒品海洛因之時 間係98年8月8日晚上10時10分許，有如事實欄所載。而證人 吳楨耀於案發較近之偵查中（99年3月4日及3月5日）證稱實 在不記得郭淞柏當晚離開服務處巡災之時間；然其竟能於再 隔7 個多月後之本院審理中（99年10月26日）記起郭淞柏最 後一次出去巡災之時間係晚上8、9點，回來後就未再出去？ 其事後更改之證詞是否可信？至令人懷疑。另證人李陳淑瓊 、廖火山於本院次一庭期作證時（事隔1年4個月後），亦附 和證人吳楨耀之證詞，證人李陳淑瓊竟能清晰記得郭淞柏當 晚約9 點多左右即未再離開吳楨耀服務處？證人廖火山尚能
記得其10點多要離開時，看到郭淞柏仍在服務處？其等是否 在證人吳楨耀前一次庭其作證後，受其影響而為相同或近似 之證述，亦使人懷疑。查證人吳楨耀自陳與被告郭淞柏係多 年之好友，證人李陳淑瓊自陳與被告郭淞柏認識1、20 年， 開庭前被告郭淞柏有去找伊，證人廖火山則自陳與被告郭淞 柏從小即認識，並合夥經營五金行生意，是其等3 人顯然均 與被告郭淞柏為多年熟識之朋友，且其等於本院就被告郭淞 柏於案發當晚行蹤作證時，均能於案發逾1年4個月後，就當 晚約有10人在里長吳楨耀服務處泡茶聊天進進出出，竟能清 楚記得被告郭淞柏於晚上8、9點後未再離開吳楨耀服務處、 或10點多廖火山離去前仍見被告郭淞柏在吳楨耀服務處？況 查證人吳楨耀於本院之證詞，顯然與其在偵查中所證其不記 得郭淞柏當晚出去的確實時間，明顯不一；證人李陳淑瓊並 稱本院開庭前2 天被告郭淞柏有找過伊；證人廖火山係被告 認識30年以上之好友，並合夥經營五金行，足認其等上開證 詞均有所偏頗，實難採為有利於被告郭淞柏之認定。 ㈤經綜合比較證人錢建成、羅雅惠、劉暄欣前後之證詞，並對 照證人廖述寅、曾順寶之上開證述，其等就重要之點悉相符 合，且所證與案發之時間較接近，而較未受到人情壓力，證 言較無受污染之機會，因認為證人錢建成、羅雅惠、劉暄欣 於偵查中所證，核與事實相符，堪以採信。又本案係因證人 李明育之檢舉而查獲，證人李明育於本院審理中具結證述： 「（98年8月8日怎麼知道要跟被告錢建成買毒品海洛因？） 因為我之前有跟他買過。」等語（見本院卷二第9 頁）；再 參酌本案犯罪事實欄三、㈠亦認定98年5 月10日（證人李明 育向員警檢舉，而於98年8月8日以電話與被告錢建成聯絡購 買毒品海洛因之前），證人辛智賢已有向被告錢建成購買毒 品海洛因（詳後述），益徵被告錢建成在98年8月8日之前即 已具有販賣毒品海洛因之故意，故本案關於此部分辦案方式 ，係屬員警之偵查技巧，而非陷害教唆至明，亦可知被告錢 建成係在未經任何勸說之情況下，即同意出售第一級毒品海 洛因，並與曾順寶、李明育討論是否先交付訂金、樣品及交 易數量、純度，其本具有販賣第一級毒品海洛因之犯意，非 因偵辦警員之造意，始萌生犯意，而係偵辦警員運用誘捕偵 查技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，此並未違反憲 法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護亦有其必要性 ，依此所得之證據，自得採為論罪科刑之依據，是被告錢建 成辯稱：本案係陷害教唆云云，自無可採。
㈥綜上所述，本案係被告錢建成先與檢舉人李明育及喬裝買家 之曾順寶敲定交易第一級毒品海洛因細節，再通知被告郭淞
柏攜帶扣案之第一級毒品海洛因1 包，至台中市○○路與錦 華街口交易，且委由知情之被告劉暄欣駕駛自小客車搭載被 告錢建成前往交易地點，被告錢建成、郭淞柏就本件交易互 有犯意聯絡及行為分擔，被告郭淞柏、錢建成上開辯解，均 係事後飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告錢建成、 郭淞柏上揭事實二所示販賣第一級毒品未遂犯行，均堪以認 定。
三、訊據被告錢建成矢口否認有上揭事實三所示販賣第一、二級 毒品犯行，辯稱：伊不認識辛智賢，沒有販賣海洛因予辛智 賢，伊係與陳進峰合資購買甲基安非他命，在車上共同施用 ，而潘羿竹部分，伊係拿項鍊向潘羿竹借3、4千元，警察誤 將通聯紀錄當成販毒證據，伊未販賣甲基安非他命給潘羿竹 ；且其等於警偵訊證述向伊購買毒品之次數與審理中不一、 或就是否有向伊購買甲基安非他命之前後證述亦不相同，所 證自難採信云云。惟查：
㈠被告錢建成於上揭事實三之㈠所示時間、地點，以1000元之 價格，販賣第一級毒品海洛因1 小包予辛智賢之情，業據證 人辛智賢於偵查中及原審審理時證述明確，其於偵查中具結 證稱：「（提示警詢筆錄後辛智賢與錢建成的通聯紀錄）請 勾選聯絡購買毒品到手的通聯紀錄？）（經證人辛智賢親持