臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第1357號
上 訴 人
即 被 告 何振華
選任辯護人 鞠金蕾律師
上 訴 人
即 被 告 藍森岳
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98
年度訴字第4054號中華民國99年6月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第4055號、第26289號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
何振華共同犯如附表所示之販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾陸年陸月；未扣案之販賣第一級毒品所得共新臺幣捌仟伍佰元，與何祥照連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。藍森岳無罪。
事 實
一、何振華曾於民國94年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣臺中地方法院判處有期徒刑8月確定，於94年11月27日縮 刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害 防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法 持有、販賣，竟與何祥照（綽號為「兄仔」、「阿祥」、「 祥哥」、「大胖」、「大胖祥」等，所涉違反毒品危害防制 條例部分，另經本院判處應執行有期徒刑19年確定）共同基 於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由何祥照、何 振華以門號0000000000號（申請名義人為不知情之林瓊麗） 行動電話與購毒者連絡海洛因交易事宜，並各外出交付海洛 因及收取價款，何祥照、何振華乃各於如附表所示之時間、 地點，先以前開電話與黃建成、陳學亮、黃有為、陳建銘及 許資文等五人（下稱黃建成等五人）聯繫交易海洛因事宜， 再由何祥照或何振華將黃建成等五人所約定購買之海洛因數 量攜至約定地點交易，並各向黃建成等五人收取現款，合計 販賣海洛因所得共新臺幣（下同）8500元（詳細販賣時間、 地點、方法及販毒所得詳如附表所示）。嗣於96年8月31日 16時許，何祥照為警在臺中縣霧峰鄉○○路573之11號實施 臨檢時查獲，再經何祥照於法院審理中供出何振華有共同販 賣海洛因之情事，始查悉上情。
二、案經內政部警政署鐵路警察局高鐵警務段移送及臺灣臺中地
方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，包括共同被告非以證人身 分於偵查中向檢察官所為之陳述，係有關證據能力之規定， 無關乎證據之證明力。故共同被告在被告本人之案件調查中 ，如已轉換為證人，依法具結陳述，並賦予被告對該共同被 告所為之陳述為詰問之機會者，該以共同被告身分所為之陳 述，法院即非不得與其以證人身分所為之陳述，綜合該被告 以外之人全部供述證據，斟酌案內其他調查之證據資料，本 於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨、判斷，此 乃實質證據價值之自由判斷問題；非謂於被告本人案件中， 僅能採取共同被告以證人身分所為之陳述作為判斷之依據， 該非以證人身分之共同被告所為之陳述，即為無證據能力， 而應予排除不用（最高法院96年度台上字第1677號判決參照 ）。復按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法 應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」 所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事 訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證 人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證 ，或雖非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官 、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或 供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身 分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形外 ，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問 ，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄， 除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其 符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中 之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到 庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能
或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之 陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄 ，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規 定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本 法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院98年度臺 上字第1710號、7317號判決參照）。本件證人即另案被告何 祥照於原審96年度訴字第3957號、本院97年度上訴字第491 號何祥照被訴違反毒品危害防制條例案件（下稱另案）法院 審理時，係以被告身分經傳喚到庭接受訊問，且何祥照事後 亦於原審及本院本案審理時到庭接受交互詰問，已保障被告 之對質詰問權，是共犯何祥照於檢察官偵查及另案在法院審 理時，以被告身分經調查所為之陳述，即應具有證據能力， 而得由本院綜合其全部供述內容，並斟酌案內其他調查之證 據資料，本於經驗法則及論理法則，作合理之比較而為取捨 、判斷。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴 人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之 人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階 段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依 法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具 結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之 陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度 極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除 反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信 之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之 反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經 查：證人黃建成、陳學亮、黃有為、陳建銘、許資文、何祥 照於偵查中經具結後所為之陳述，雖屬傳聞證據，然渠等於 偵查中所為之陳述，業經檢察官諭知具結之義務及偽證之處 罰後具結，且檢察官亦無何違法取供之顯不可信之情況，復 以被告及辯護人均未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況 」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依 刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。三、另按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音 帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示 ，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。 本件警方對共犯何祥照使用之0000000000號行動電話門號所
實施之通訊監察，係經檢察官依修正前通訊保障及監察法所 核准，在通訊監察期間內對上開門號為合法之監聽，此有臺 灣臺中地方法院檢察署96年中檢惠閏聲監字第000459號（監 察期間：96年4月2日至同年5月1日）、96年中檢惠閏聲監續 字第000606號通訊監察書（監察期間：96年5月1日至同年5 月30日）影本附於警卷可稽，上開通訊監察係依法定程序所 為，而警方基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，復製作 成監聽譯文，且何祥照亦坦承上開門號為其使用供作販賣海 洛因聯絡用之工具，故本件卷內通訊監察譯文應有證據能力 。至被告何振華辯稱：如附表編號九所示犯行，許資文以00 00000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，並約定雙 方在臺中市○○路與公園路口附近進行海洛因交易，該通電 話並非其接聽等語，惟此為證據證明力之問題，且倘若該通 電話確非被告何振華所接聽，惟如其與何祥照間確有販賣海 洛因之犯意聯絡及行為分擔，而該通電話為何祥照所接聽， 則仍不妨害被告何振華該部分犯行之成立。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：證人黃有為、黃建成 、陳學亮、陳建銘、許資文於警詢之陳述，雖屬審判外之陳 述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，檢察官、被告 2人及渠等之辯護人於本院審理時均對上開傳聞證據之證據 能力不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意上開證 據得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人 情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之 證據亦屬適當，是上揭傳聞證據亦具有證據能力。貳、實體有罪方面
一、訊據被告何振華矢口否認有何與何祥照共同販賣海洛因之犯 行，辯稱：其沒有跟何祥照住在一起，也不認識黃建成等5
人，其沒有與何祥照共用0000000000號行動電話，其並未與 何祥照共同販賣海洛因予黃建成等5人云云。然查：㈠、共犯何祥照確有如附表所示之販賣第一級毒品海洛因犯行， 業據共犯何祥照於其所涉販賣第一級毒品罪案件審理時自白 屬實，核與如附表所示購買毒品者之黃建成、黃有為、陳學 亮、陳建銘、許資文證述之情節相符，並有何祥照所使用 0000000000號行動電話之通訊監察譯文在卷可稽。而共犯何 祥照共同販賣海洛因之犯行，業經本院於97年3月25日以97 年度上訴字第491號判處應執行有期徒刑19年確定，有該刑 事判決在卷可稽。茲本件所應審究者厥為被告何振華是否有 與共犯何祥照共同參與販賣海洛因給如附表所示之購毒者？ 而共犯何祥照業於原審審理時具結證稱：「．．．我會免費 送毒品給何振華施用，何振華是幫我送交我所販賣海洛因給 買者，也會把錢收回來給我。」、「（所以在96年4月17日 你與何振華還是有共同接聽0000000000號這支電話的情形， 所以並非你所稱96年4月4日的4月初？）（提示譯文內容並 告以要旨）是的。」、「（起訴書附表編號一到九最後的時 間是96年4月17日，是否在這時間之前0000000000這支電話 都是你跟何振華共同接聽的？）之前都有。」、「（共同接 聽的方式是否是購買海洛因的人打來，誰有空就誰接聽？） 是的，是隨機接聽的。」、「（起訴書附表編號一到九這九 次，不論是何人接聽或送交毒品，販毒所得都是你跟何振華 共同分取的？）是，96年4月17日之前我與何振華共同接聽 的販毒所得都是只有我拿，即使是何振華交付的，回來之後 也是馬上把販毒的錢交給我。」、「（當時96年4月間，何 振華與你同住在霧峰租屋處的時候，你們雙方的默契就是共 同販賣海洛因，電話來誰有空誰接聽誰出去送交？）是。」 、「是購毒者打電話給我的，我約地方，交付的方式除了我 拿毒品給購毒者外，還有何振華交付毒品。」、「（何振華 幫你送毒品，有無好處？）他也有賺錢。」、「我是把毒品 買回來分裝好，我拿給何振華販賣，我拿毒品20包給何振華 ，何振華把20包錢拿給我，何振華就這20包又會再自行分裝 販賣。」、「不論是誰接聽，對方就是叫阿祥、祥哥這樣， 除了我接聽0955的電話之外，就是何振華接聽，就只有我和 何振華2人接聽。」、「上次檢察官問過我，我說我接的電 話大部分都是東區附近的，東區以外的都不是我接聽的，東 區以外都是由何振華接聽的。」、「因為我那時候在霧峰， 我叫何振華幫我送毒品。所以應該是有時候我接聽電話，然 後由何振華負責交付毒品。」、「何振華要求幫我販賣，我 買回來的東西我都分裝好拿給何振華，我都給何振華20包是
2萬元，我向何振華收1萬7、1萬6，何振華有給1萬7、1萬6 ，何振華是把販賣東西的錢拿給我，不是向我購買毒品。」 、「只要買者有提到有年輕人去就是指何振華。」、「何振 華把毒品賣完後把錢交給我。」等語；及於本院審理時證稱 ：「（你在地方法院作證說是你跟何振華在賣的？有時他聽 電話、有時你聽電話，你就叫何振華拿去交付給購毒者？） 是。」等語明確。
㈡、證人黃建成確有以門號0000000000號行動電話與被告何振華 、共犯何祥照使用之門號0000000000號行動電話聯繫購買海 洛因事宜，並於附表編號一、二所示之時、地進行海洛因交 易，且由共犯何祥照交付海洛因並向黃建成各收取5百元、1 千元之事實，除經共犯何祥照於原審法院、本院（以下統稱 法院）另案審理時供述不諱外，並據：
⒈證人黃建成於警詢時證稱：「（據你告知『向阿祥以新臺幣 5百元買毒品海洛因等情事』，有無交易成功？）有。」、 「（你前後向阿祥買過幾次毒品海洛因？）買過約4、5次。 」、「（你都是在何處向阿祥買毒品海洛因？）都是在大智 路與喬城路路旁、興大路（中興大學）對面一家7-11超商門 口前買毒品海洛因。」、「0000000000及0000000000都是我 的電話。」、「我與『阿祥』（經指認為何祥照）認識很久 ，從81年認識到現在。」、「（你為何會打行動電話000000 0000號向『阿祥』購買毒品海洛因？）是『阿祥』留給我的 。」、「（你與綽號『阿祥』如何交易？）『阿祥』都是騎 機車到現場交易。」等語。
⒉證人黃建成於另案檢察官偵查時具結證稱：「（海洛因從何 來？）我是向綽號『阿祥』40歲左右的男子買的，我在96年 4月份時開始跟『阿祥』買海洛因2次，第1次是96年4月3日 左右，第2次是4月中旬左右，第1次買5百元，第2次買1千元 ，我都是先用我的手機0000000000打『阿祥』的手機000000 0000跟他約好時間、地點、數量後，再當面交易，第1次是 在臺中縣大里市○○路與喬城路的路口的7-11超商門口和『 阿祥』交易，第2次是在中興大學的興大路與學府路旁的7-1 1超商門口交易，這2次都是同一個男子拿給我的，拿給我時 海洛因已分裝好了，我當面將錢拿給那個男子，沒有欠他錢 ，我只跟他買過海洛因，沒有跟別人買過。」、「我沒有隨 便指認，我確實向他買海洛因。」、「（：你現在意識是否 清楚？）清楚，我現在意識正常。」等語明確（見96年度偵 字第16885號卷一第28至30頁）。並於原審審理時再次就如 附表編號一、二所示之時、地向何祥照購買海洛因之情節證 述綦詳。
⒊又證人黃建成使用之門號0000000000號行動電話，與被告何 振華、共犯何祥照使用之門號0000000000號行動電話，於96 年4月4日、4月16日確有多次通話聯繫，其通話內容如下： ⑴證人黃建成於96年4月4日上午9時20分57秒許，撥打電話予 被告何振華、共犯何祥照，通話內容略以：「B（證人黃建 成）：喂阿祥要去哪找你？A（共犯何祥照或被告何振華） ：大智路與喬城路，你再20分去那兒。B：弄半天。A：好。 」。
⑵證人黃建成於同日上午9時44分52秒許，撥打電話予被告何 振華、共犯何祥照，通話內容略以：「B（證人黃建成）： 喂阿祥，我建成我到這。A（共犯何祥照或何振華）：好。 」。
⑶證人黃建成於同日上午10時3分45秒許，撥打電話予被告何 振華、共犯何祥照，通話內容略以：「B（證人黃建成）： 阿祥要到了嗎？A（共犯何祥照或何振華）：等一下到」。 ⑷共犯何祥照於96年4月16日下午5時8分11秒許，撥打電話予 證人黃建成，通話內容略以：「A（共犯何祥照）：建成兄 ，你在哪裡？B（證人黃建成）：我人在大里啦！A：那去忠 孝路和國光路那裡。B：我去那裡也只不過10多分而已。」 等語。
此有0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可考（見臺中 縣警察局霧峰分局警卷第67、68、69、95頁）。再佐以證人 黃建成於警詢時證稱：「（你有無在96年4月4日上午9時20 分57秒利用你的行動電話0000000000撥打0000000000，撥通 後問『阿祥要去哪裡找你』，阿祥回答『大智路與喬城路， 20分去那裡』，你再向阿祥『弄半天』，阿祥說『好』，有 無此事？）有此事。」、「（你告知阿祥『弄半天』是何意 思？）是毒品海洛因新臺幣5百元的意思。」、「（毒品海 洛因新臺幣5百元數量多少？）1小包約0.1公克。」、「（ 於96年4月4日上午9時44分52秒利用行動電話0000000000撥 打0000000000，撥通後說『喂，阿祥，我建成到這』，阿祥 回答『好』，有無此事？）有。」、「（你告知『到這』是 何意思？）是我人已到大智路與喬城路路旁（大智路上）。 」、「（於96年4月4日上午10時3分45秒利用行動電話00000 00000撥打0000000000，撥通後說『阿祥要到了嗎』，阿祥 回答『等一下到』等語，有無此事？）有。」等語（見上揭 偵查卷一第10頁）。足認共犯何祥照於另案偵查及法院審理 時自白先後於如附表編號一、二所示之時、地販賣海洛因予 證人黃建成共2次等情，應與事實相符。
⒋另共犯何祥照於原審審理時具結證稱：「（你與黃建成交易
的這一次是由誰交付毒品給黃建成？）是我交付毒品給黃建 成的。」、「（你是如何確定的？）因為黃建成認識我而已 。」、「（交易地點是？）大智路與喬城路路口的7-11便利 商店。」、「（你的意思是黃建成買毒品，也有可能是何振 華接的，然後何振華去交付毒品的？）是。」等語。再參以 證人黃建成於原審審理時亦具結證稱：「（你回想你撥打00 00000000號電話，有無何振華接聽過？好像在阿祥住院的時 候，我打過去是何振華接聽，何振華會把電話交給阿祥接聽 。」、「（你自己曾經在電話裡跟何振華談話過？）有，所 以我認得何振華的聲音，因為那時候好像何祥照住院的時候 ，何振華有去醫院照顧何祥照。」、「（你打去找何祥照， 何振華轉交電話給何祥照接聽，這一段時間大概多長？）1 、20天有。」、「（在這1、20天，你打去要購買毒品的情 況有沒有？）有。」等語（見原審卷二99年5月17日審判筆 錄）。
⒌由證人黃建成、何祥照上揭之證述情節可知，證人黃建成以 電話向共犯何祥照連絡購買海洛因事宜之時，有犯意聯絡之 被告何振華既確曾接聽過電話，並轉知何祥照，被告何振華 確有參與何祥照販賣海洛因予證人黃建成之構成要件事實， 則被告何振華對共犯何祥照於如附表編號一、二所示販賣海 洛因予證人黃建成之犯行，即難諉為不知。是證人黃建成確 有於如附表編號一、二所示之時、地，以上揭行動電話與證 人何祥照、被告何振華所使用之門號0000000000號行動電話 聯繫購買海洛因事宜，並交付5百元、1千元之代價向何祥照 、被告何振華購買海洛因各1次之事實，應足認定。㈢、證人陳學亮確有於如附表編號三至六所示之時間、地點，以 門號0000000000號行動電話與被告何振華、共犯何祥照使用 之門號0000000000號行動電話聯繫購買海洛因事宜，並由共 犯何祥照或被告何振華交付海洛因，每次向證人陳學亮各收 取1千元代價等事實，除經共犯何祥照於另案法院審理時供 述不諱外，並據：
⒈證人陳學亮於警詢時證稱：「我使用0000000000號行動電話 。」、「（你於第一次筆錄上所指認編號五綽號『兄仔』之 男子有無聯絡電話？住在何處？）0000000000，我知道他是 臺中縣霧峰鄉人；他還有另一個綽號叫『阿祥』。」、「（ 你向何祥照共買了幾次毒品海洛因？）大約5、6次。」等語 。
⒉證人陳學亮於另案檢察官偵查中具結證稱：「（海洛因來源 從何而來？）我跟一名綽號『阿祥』的男子買的，他的本名 我不清楚，我跟他買過4、5次，從今年4月開始跟他買。約
4、5天買1次，每次固定買海洛因1千元，我都是用我媽的手 機0000000000號先打他的手機0000000000跟他聯絡。先約好 時間地點及數量，之後再交易，交易地點不固定，有在建成 路的加油站旁邊交易2次，有1次在平等街的澄清醫院門口， 其餘的地點我不記得。這4、5次都是同一個男生當面拿給我 ，他給我是已經裝好1包1包交給我，我當面把錢交給該男生 ，我沒有欠錢。」、「（『阿祥』與當面交給你海洛因的男 子是否為同一人？）我覺得應該是不同人，接電話的『阿祥 』聲音聽起來比較老，聽起來年約30多歲，可是拿給我海洛 因的男子看起來只有20多歲。」、「（以上所言是否實在？ ）是。我確實是跟『阿祥』用電話聯絡，然後再跟一名年輕 男子當面交易。」、「（現在頭腦清楚否？）清楚。」等語 （見96年度偵字第16885號偵查卷一第45、46頁）。 ⒊證人陳學亮另於98年9月28日本案檢察官偵查中具結證稱： 「（96年4月時你是否有跟何祥照買過4次海洛因？）我有跟 他買，但買幾次我忘了。」、「（當時你使用的行動電話號 碼，是否為0000000000號？）是。」、「（你打電話給何祥 照要拿毒品這幾次來交毒品的人是何人？）都不是何祥照本 人。」、「（你有無見過本人？）朋友介紹認識時見過1次 。」、「（〈提示高分院97上訴491號卷判決附表1〉附表1 中編號3、4、5、6都是你跟何祥照買毒品？）是。」、「（ 這幾次都是何人交易毒品？）第一次接電話的是何祥照，之 後就都不是了，但現場交毒品給我的人是一位年輕人，但我 也不認識他。」、「（為何電話中你都叫對方祥哥或阿兄？ ）那個送毒品來給我的人我有問他為何聲音不同，你如何稱 呼，他說也叫我阿祥。」、「（為何何祥照說跟你交易的4 次都是他接電話，前3次是他拿毒品給你交易的，但第4次才 是其他人？）我只記得送毒品來給我的是1位年輕人。」、 「（跟你交易的對方跟你約在何處交易？）第1次在霧峰， 但地點我記不起來了，另外有在澄清醫院附近也有在大智路 。我非常確定接電話的人跟送毒品來的人不一樣，因為接電 話聲音較老，且我有跟送毒品來的人說話，聲音根本不同。 」等語（見98年度偵字第4055號偵查卷一第77至79頁）。 ⒋又證人陳學亮使用之門號0000000000號行動電話，與被告何 振華、共犯何祥照使用之門號0000000000號行動電話，於附 表編號三至六所示之時間，確有多次通話聯繫海洛因交易事 宜，分述如下：
⑴證人陳學亮於96年4月4日上午11時45分54秒許，撥打電話予 被告何振華、共犯何祥照，通話內容略以：「A（指被告何 振華或共犯何祥照）：喂。B（指證人陳學亮）：喂，兄仔
你好，我阿亮，我請教你4.1多少？A：要看樣子有普通、有 恰好。B：要空間的。A：要空間的、7000。B：空間可以多 少？A：一比一。B：一比一、7000，我朋友在問，如果好再 打給你。A：好。」。
⑵證人陳學亮於96年4月6日晚上6時49分35秒許，撥打電話予 被告何振華、共犯何祥照，通話內容略以：「B（指證人陳 學亮）：兄，我阿亮，要一天。A（指被告何振華或共犯何 祥照）：我現在在吉馬，你知道嗎？B：你下午不是說要多 給我500嗎？A：好啦！B：吉馬我知道在哪裡。」。 ⑶證人陳學亮於96年4月9日上午10時54分50秒許，撥打電話予 被告何振華、共犯何祥照，通話內容略以：「B（指證人陳 學亮）：祥哥，我阿亮！你在哪裡？A（指被告何振華或共 犯何祥照）：市內。B：我要一天，在哪裡？A：在大智路與 仁和路等我。B：好，我馬上到。」。
⑷證人陳學亮於96年4月11日晚上10時24分16秒許，撥打電話 予被告何振華、共犯何祥照，通話內容略以：「B（指證人 陳學亮）：祥喔！我阿亮，可以麻煩量多一點給我好嗎？A （指被告何振華或共犯何祥照）：多一點給你，還是給他？ B：我們2人都一樣的，我們都共用的。A：但是你要跟他說 這是多給你的，要不然每天他都要這個量我就昏倒了。B ： 好啦，我知道了。」。
此有0000000000號行動電話通訊監察譯文（見96年度偵字第 16885號偵查卷一第41至44頁）在卷可考。再佐以證人陳學 亮於警詢時證稱：「（現警方提示4張監聽譯文表供你參閱 ，譯文表上面分別於96年4月4日上午11時45分、4月6日晚上 6時49分、4月9日上午10時54分、4月11日晚上10時24分，你 有以你的行動電話用0000000000號與何祥照所使用之000000 0000號連絡，連絡之內容如譯文表內所顯示，你有無意見？ ）沒有意見。」、「（你與何祥照以電話聯絡何事情？）都 是聯絡要向他購買毒品海洛因。」、「（譯文表內容裡的『 要一天』之術語是什麼意思？）就是要新臺幣1千元的毒品 海洛因。」、「（你向何祥照共買了幾次毒品海洛因？）大 約5、6次。」等語（見96年度偵字第16885號偵查卷一第37 、38頁）。
⒌證人何祥照於原審審理時具結證稱：「（請求提示98年度偵 字第4055號卷一第78頁，陳學亮98年9月28日偵訊筆錄，你 剛剛說好像是你，但是陳學亮在本署證稱4次送毒品的都是 年輕人，講的年輕人指的不是你，跟你講的不一樣？）我不 確定是我或是何振華交付毒品的，我對陳學亮講說起訴書附 表編號三是一個年輕人來交毒品的沒有意見，那個年輕人就
是何振華，我除了叫何振華這個年輕人交付毒品外，沒有叫 其他人了。」、「（起訴書附表編號四、五、六陳學亮說交 付毒品的人都是年輕人，他所稱的年輕人是指誰？）何振華 。」等語明確。
⒍基上說明，證人陳學亮以電話向何祥照連絡購買海洛因事宜 之時，被告何振華既確曾攜帶海洛因外出與證人陳學亮交易 ，並收取價款，顯見被告何振華確有參與共犯何祥照販賣海 洛因予證人陳學亮之構成要件事實，則被告何振華對何祥照 於如附表編號三至六所示販賣海洛因予證人陳學亮之犯行， 即難諉為不知，其與何祥照二人就如附表編號三至六所示之 販賣海洛因予證人陳學亮之犯行間，應有犯意聯絡及行為分 擔至明。雖證人陳學亮先後對於向何祥照、被告何振華購買 海洛因之次數證述不一，然依上揭通訊監察譯文顯示，應認 證人陳學亮確有於如表編號三至六所示之時、地，以上揭行 動電話與何祥照、被告何振華所使用之門號0000000000號行 動電話聯繫購買海洛因事宜，各交付1千元之代價向何祥照 、被告何振華購得海洛因共4次。而此亦係較為有利於被告 何振華之認定。
㈣、證人黃有為確有於如附表編號七所示之時間、地點，以門號 0000000000號行動電話與被告何振華、共犯何祥照使用之門 號0000000000號行動電話聯繫購買海洛因事宜，並由共犯何 祥照交付海洛因並向證人黃有為收取1千元之事實，除經共 犯何祥照於另案法院審理時供述不諱外，另經： ⒈證人黃有為於警詢時證稱：「大約在96年4月份這段期間， 我以0000000000號電話撥打0000000000號電話，向綽號『阿 祥』的人（經指認為何祥照）購買第一級毒品海洛因。」、 「（你向『阿祥』之人購買毒品都在何處所交易？）在臺中 市○○路、復興路與國光路都曾交易過。」、「（於96年4 月4日上午8時8分46秒有否利用0000000000號電話打至00000 00000號電話，撥通後向一位『祥哥』男子說：朋友要拿1瓶 ，而祥哥男子約在大智路與東光園路7-11超商前這件事？） 有這件事。」、「（與『祥哥』男子交易毒品海洛因你在場 幾次，交易地點在哪裡？）我在場3次，在臺中市○○路與 國光路口（麵包店前）交易毒品海洛因2次，大智路與東光 園路7-11超商前交易毒品1次。」、「一瓶是代表新臺幣1千 元的海洛因。」等語（見臺中縣警察局霧峰分局警卷第3至7 頁）、「（你向綽號『阿祥』聯繫購買毒品過幾次，每次交 易金額為多少？是否為編號三號之男子親手將一級毒品海洛 因交給你的？）我向綽號『阿祥』購買過5、6次以上的毒品 海洛因。都是新臺幣1千元的代價所購買的。是編號三號之
男子將錢收走後將毒品海洛因給我。」、「（你向綽號『阿 祥』購買毒品過5、6次當中，編號三號之男子曾與你交易過 幾次？）2次。」等語（見內政部警政署鐵路警察局警卷第 9、10頁）。
⒉證人黃有為於98年7月24日檢察官偵查中具結證稱：「（現 在精神狀況？）好。沒有毒癮發作情形。」、「（〈提示97 年12月3日烏日分局員警至臺中監獄為你製作關於何振華販 賣毒品的筆錄〉筆錄內容是否實在？）實在。」、「（你之 前跟何祥照買毒品時有沒有看何振華送毒品出來給你？）有 。」、「（〈提示本案警卷第20頁何振華檔案照片〉他是不 是送毒品出來給你的何振華？）是。」、「（檔案照片會不 會不清楚或哪裡失真，而讓你有誤認的可能？）不會。很清 楚，以後也不會誤認。」、「（在你的記憶裡，何振華送毒 品出來給你幾次？）5、6次，都是送到臺中縣霧峰鄉○○路 附近的一間廟，那個廟附近還有一家派出所，或是臺中公園 對面的澄清醫院，我每次都買1千元海洛因。」、「（你怎 麼知道要跟何祥照買毒品？）朋友介紹的。」、「（你跟何 祥照買毒品時，何祥照是說要自己送，還是要請別人送？） 何祥照沒講。」、「（你有沒有看過何祥照？）有。」、「 （送毒品出來的人確實不是何祥照？）對。」、「（那是誰 ？）何振華。」、「（當時何振華的頭髮比檔案照長多少？ ）長一點，大約6、7分頭。」、「（你看到的何振華身高多 高？）我身高170公分，何振華比我高一點。」、「（何振 華在警詢自白說，他幫『大胖祥』送毒品給別人，地點包括 臺中縣霧峰鄉○○路與林森路口、及臺中市的澄清醫院，這 2個地點是不是你剛剛所講交易毒品的地點？）是。」、「 （你之前的電話是0000000000？）是。」、「（交易毒品的 時間在何時？）在96年3、4、5月都有。」、「（交易地點 分別為何？）我早期跟他約在上述的廟宇，後期才約在澄清 醫院門口。」、「（何振華在3、4、5月都有嗎？）有。」 、「（何祥照送幾次？）大部分都是何祥照送毒品來。」、 「（何振華送毒品的地點就是在廟及醫院門口？）是，每次 都買1千元。」（見98年度偵字第4055號偵查卷一第41至43 頁）、「（你何時開始跟何祥照買毒品海洛因？）96年4、5 月間開始的。」、「（你印象中與何祥照交易過幾次？）很 多次，實際次數我忘記了。」、「（交易地點是否記得在哪 裡？）有在何祥照住家霧峰鄉○○路附近的廟交易，也有在 臺中澄清醫院交易過。」、「（除了這兩個地點還有其他的 交易處所？）除了上述兩個地點，還有是在臺中市內，但我 不知道路名。」、「（你有無在96年4月4日上午8時許在臺
中市○○路與東光園路口之便利商店與何祥照交易海洛因1 千元？）有。」、「（上述3地點交易的海洛因，你印象中 記得是何人拿給你的？）是何祥照、何振華。」、「（何祥 照、何振華是一起拿給你還是分別分次給你？）分別。」、 「（你還記得何振華拿給你的時間跟地點？）霧峰鄉○○路 的廟及澄清醫院，但是時間我不記得了。」、「（何振華將 毒品拿給你之前你如何聯絡的？）我打何祥照的電話聯絡的 ，我電話中說我要一罐，他就跟我說在四德路附近的廟或澄 清醫院交易，但沒說何人會去。」、「（你如何知道你到了 交易地點要找何人拿毒品？）我到了廟或澄清醫院後我就會 再打電話給何祥照，而之前我就見過何振華跟何祥照在一起 出現過，所以我知道可以跟何振華拿毒品。」、「（何時見 到何祥照、何振華一起出現的？）在『三菱』介紹時，我跟 『三菱』一起去跟何祥照拿過毒品時就見過何振華跟何祥照 一起出來。」、「（〈提示鐵路警察局警卷第20頁〉是否卷 內照片中的人是何振華？）是。」等語（見98年度偵字第40 55號偵查卷一第70至71頁）。
⒊證人黃有為確於96年4月4日上午8時8分46秒許，以其使用之 門號0000000000號行動電話，撥打被告何振華、共犯何祥照 使用之門號0000000000號行動電話，通話內容略以：「B（