臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第270號
上 訴 人
即 被 告 林玟良
選任辯護人 李進建律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴
字第991 號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣
南投地方法院檢察署97年度偵字第2888號），提起上訴，本院判
決後（98年度上訴字第275 號）經最高法院發回更審，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
林玟良明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月。
事 實
一、林玟良明知連春哮及方德川2人（此2人所涉犯違反藥事法案 件先後經法院判處有期徒刑4 月確定）於民國96年年中，向 其推銷之男性壯陽藥品口服膠囊及外用噴劑之「恆久的液」 （起訴書誤載為「持久的液」）等產品，外觀包裝上並未標 示藥品來源及經衛生主管機關核准製造之文號，係屬來源不 明之偽藥，竟仍以每組（包含1瓶口服膠囊【內含5粒膠囊】 及1瓶「恆久的液」）約新臺幣（下同）5百元之價格向方德 川及連春哮2 人先後多次購入。林玟良並基於意圖營利而販 賣偽藥之犯意，化名為「林玟龍」，自96年8 月間某日起至 同年10月間某日止，利用其向高雄地區全聲廣播電臺租用Ｆ Ｍ94.6之廣播頻道，主持「林玟龍俱樂部」節目之機會，以 每組產品2500元之價格，向收聽該節目之聽眾推薦、販賣上 開偽藥，且留下電話號碼（０４９）0000000、（０ ４９）0000000號之專線電話，供不特定之電臺聽眾 撥打電話訂購前揭偽藥；林玟良則另於南投縣草屯鎮○○路 ○段345號開設「林玟龍聽友服務中心」做為販售上述偽藥之 處所，並以宅配運送貨到付款方式，販售上開偽藥予不特定 之消費者，賺取差價牟利，持續至97年4 月24日止總共販售 予李春龍等人（見扣案之「久久長長」出貨單）共計60幾組 。適因行政院衛生署執行監控電臺販售廣告產品計畫，而抽 購林玟良所販售之前開口服膠囊、「恆久的液」等產品送驗 ，經鑑驗後該套組產品中之口服藥品膠囊檢驗出Sildenafil （俗稱威而剛）之西藥成分；「恆久的液」則驗出 Bufalin （俗稱蟾酥）之麻醉藥成分。嗣於97年4 月24日，經法務部 調查局南投縣調查站（以下簡稱縣調站）持臺灣南投地方法 院核發之搜索票，在南投縣草屯鎮○○路○段345號「林玟龍 聽友服務中心」處搜索，並扣得配送貨物執據21張及商品庫
存單2張，而循線查獲上情。
二、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明 文。查本件證人李辰君於縣調站調查時所為之證述，固為審 判外之陳述，惟被告及其辯護人於原審及本院審理時，均未 爭執證人李辰君於縣調站調查時所為證述之證據能力，被告 及其辯護人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事 訴訟法第159條之5規定，視為被告已同意援引作為證據，且 經本院審酌該證據作成時之情況及證據取得過程等節，認為 上開證據為適當有證據能力，可以作為認定事實之依據，合 先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據上訴人即被告林玟良（下稱被告）對於上揭主持電臺節 目，向不特定聽眾推薦、販售男性壯陽藥品口服膠囊及「恆 久的液」藥品之事實固供承不諱，然矢口否認有何販賣偽藥 犯行，辯稱：伊經營廣播電臺，專職推銷健康食品，並不知 方德川與連春哮所推銷提供之商品內所含成分違反藥事法規 定，且當初他們僅告知係關於男性性能力提升之食品，從未 提及是否為藥物或含有藥物成分，伊並無專業能力知悉或判 斷所販賣之產品是否違反藥事法規定，事後伊曾多次向方德 川要前開產品之核准文件，但是方德川均一再拖延，伊不得 已始停售前開產品，伊若知道該商品係屬內含違反藥事法成 分之藥品，即不會違法販賣，伊主觀上並無販賣偽藥之犯意 云云。經查：
㈠本案係行政院衛生署執行監控電臺販售廣告產品計畫，抽購 上開林玟良所販售之男性壯陽藥品口服膠囊及「恆久的液」 產品送驗，確認該「恆久的液」套組產品中之口服藥品膠囊 檢驗出Sildenafil（俗稱威而剛）之西藥成分；外用噴劑中 則驗出Bufalin （俗稱蟾酥）之麻醉藥成分，有行政院衛生 署執行電臺監控紀錄表影本1 份、行政院衛生署藥物食品檢 驗局檢驗「恆久的液」（即長長久久）之97年1 月11日藥檢 參字第0960022727號檢驗報告影本1 份（見縣調站卷第11至
12頁）在卷可稽。
㈡又上開「恆久的液」套組產品包裝上全無行政院衛生署核准 製造之字號等情，業據被告於原審、本院前審及本院審理中 供承在卷，核與證人連春哮於本院前審，及證人方德川、鐘 志隆本院審理中證述之情形相符，且前開Sildenafil或Bufa lin 均應屬藥品管理，按藥品之製造或輸入，依藥事法之規 定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證 後，始得製造輸入，否則即屬偽藥或禁藥等情，亦有行政院 衛生署97年7 月22日衛署藥字第0970033949號函附卷可稽（ 見偵查卷第49頁），並有上開「恆久的液」套組產品之照片 附卷可稽（見縣調站卷第9 頁）。依前開說明，本件系爭之 口服膠囊及外用噴劑之「恆久的液」套組，外觀上既未標示 任何經行政院衛生署核准製造之許可字號，且該藥品本身又 分別經檢驗出有Sildenafil（俗稱威而剛）之西藥成分及Bu falin （俗稱蟾酥）之麻醉藥成分，足認被告販售之前開「 恆久的液」套組產品，均係未經衛生主管核准擅自製造之偽 藥無疑。
㈢被告係以每組約5 百元之價格向方德川購入內含口服膠囊及 外用噴劑之「恆久的液」套組，並自96年8 月間某日起至同 年10月間某日止，利用其向高雄地區全聲廣播電臺租用ＦＭ 94.6之廣播頻道，化名「林玟龍」主持「林玟龍俱樂部」節 目之機會，以每組2500元之價格，向收聽該節目之聽眾推薦 、販賣上開偽藥，且留下電話號碼（０４９）000000 0、（０４９）0000000號之專線電話，供不特定之 電臺聽眾撥打電話訂購前揭偽藥；又林玟良另於南投縣草屯 鎮○○路○段345號開設「林玟龍聽友服務中心」做為販售上 述偽藥之處所，並以宅配運送貨到付款方式，販售上開偽藥 予不特定之消費者，總共先後販售予李春龍等人共計60幾組 等情，業據被告供承在卷，並有行政院衛生署執行電臺監控 紀錄表影本1 份、（０４９）0000000、（０４９） 0000000號電話個人資料查詢單2 份、「久久長長」 配送貨物執據21張等在卷可參，且經證人即被告僱用之會計 李辰君於縣調站調查中證述販賣情節綦詳，被告此部分自白 核與事實相符，可以採信。
㈣又被告販賣之期間係自96年8月間起至97年4月24日止一節， 亦據被告供認無誤（見原審卷第33頁），再參諸縣調站人員 於97年4 月24日至草屯鎮○○路○段345號「林玟龍聽友服務 中心」等處搜索，並扣得「久久長長」配送貨物執據21張、 商品庫存單2 張（其上記載持久液尚有10組庫存），足證被 告販賣前開偽藥之時間持續至97年4月24日無誤。
㈤被告雖以上開情詞置辯，惟查：
⑴被告於販售之前即知悉上開「恆久的液」套組產品包裝上全 無行政院衛生署核准製造之字號等情，已如前述；且被告於 本院前審及本院審理中亦迭次供稱：事後伊曾多次向方德川 要前開產品之核准文件，方德川並未給伊云云；顯然被告於 販入前開偽藥之前已知悉藥品如無行政院衛生署核准製造之 字號之記載者，不得販售，否則焉有一再催促方德川交付核 准文件之動作？
⑵再者，未經行政院衛生署核准製造之藥品為偽藥，此觀念應 為一般社會大眾所通知，被告身為廣播節目之主持人，受有 相當教育，社會經驗亦甚豐富，對此自不得諉為不知。雖被 告供述其於購入前開產品時，有向方德川詢問是否有問題， 並與連春哮及方德川等人一起試吃口服膠囊，覺得沒有疑問 後，才開始販售的，且事後曾向方德川要前開產品之核准文 件，但是方德川均一再拖延，不得已伊始停售前開產品云云 ，然查：①證人連春哮於本院前審審理時，證人方德川、鐘 志隆於本院審理中作證時，雖均附和被告前開供詞，然證人 連春哮、方德川亦同時涉犯販賣偽藥之罪嫌，證人鐘志隆為 被告當時雇用之員工，其等所為附和之證詞是否屬實，已非 無疑？②又藥品是否為合法製造的，有其一定之認證制度或 許可之證明文件，並非用試吃的方式即可判定，此為眾所周 知之事實，因此，縱使被告曾試吃過口服膠囊之壯陽藥品， 亦不足採為有利被告之認定。③參酌被告係向連春哮及方德 川2人以一組約5百元價格購入所謂男性壯陽藥品，在廣播頻 道上大肆推銷後，再以1 組2500元之高價販售，是被告販售 不明成分之藥品，賺取顯不相當之差價，意在營利，至為灼 然。④被告既明知系爭藥品或包裝上並無行政院衛生署核准 製造之文號，且事後並向方德川之人要前開壯陽藥品之核准 文件，顯然被告於販售之初已知悉系爭藥品可能係偽藥，被 告於此情形下仍在其所主持之「林玟龍俱樂部」節目上向收 聽該節目之聽眾推薦、販賣上開偽藥，足認其對於販售偽藥 之結果發生亦有所認識。至於被告所稱已向臺灣南投地方法 院檢察署告發連春哮及方先生云云，此乃上開2 人是否涉及 製造或販賣偽藥之罪責，與被告本件罪責之成立與否無關， 附此敘明。
二、綜上所述，被告所辯：伊事前不知係偽藥云云，應屬事後卸 責之詞，難以採信。本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以 認定。
參、論罪科刑之理由：
一、按未經核准，擅自製造之藥品為偽藥，藥事法第20條第1 款
定有明文。核被告林玟良所為，係犯藥事法第83條第1 項之 販賣偽藥罪。
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 ，避免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮。學理 上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特 質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造 、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決 參照）。查被告先後多次明知為偽藥而販賣之犯行，於行為 概念上，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為， 具有反覆性及延續性，顯係基於集合犯意而為之，堪認為包 括的一罪，應依集合犯之規定論以一販賣偽藥罪。三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟扣案之 物品中並無「恆久的液」偽藥10組，有扣押物品清單1 紙可 參，且經被告於原審、本院前審及本院審理中均供明在卷， 原審判決誤認業已扣案，並為沒收之諭知，容有違誤。被告 提起上訴，否認本案其具有犯罪之故意云云，雖無足取，惟 原審判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原 審判決予以撤銷改判。爰審酌被告利用廣播電台販賣偽藥， 不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該來源、成分均不明之 偽藥為消費者服用後，造成之風險難以想像，被告貪圖己利 而無視此種危害性，其動機、手段及所生危害，均值非難， 及其犯後態度、智識程度、生活狀況，暨參酌販賣被告本件 偽藥之方德川、連春哮經另案分別為法院判處有期徒刑4 月 等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。四、次按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使 之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除 其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（ 如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入 、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽 藥及禁藥，並非均屬違禁物，最高法院85年度臺上字第4545 號判決意旨可資參照。又按藥事法第79條第1 項規定「查獲 之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於 藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」 ，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限 ，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度 臺上字第2718號判決參照）。本件依照查扣之商品庫存單明
細之記載，雖可認定被告仍有「恆久的液」男性壯陽套組產 品10組之庫存，並做為預備犯本件犯罪所用之物，然該庫存 產品並未實際扣案，且被告於原審審理時已供述該庫存之10 組「恆久的液」男性壯陽套組產品，業已退還給方先生（見 原審卷第33頁），依前開說明，該未扣案之10組「恆久的液 」男性壯陽套組產品，既非屬刑法第38條第1項第1款規定之 違禁物，為免將來執行上之困難，爰不為沒收之諭知。另扣 案之配送貨物執據21張及商品庫存單2 張，僅係被告犯罪之 證據，並非供被告犯罪所用或犯罪所得之物，毋庸宣告沒收 ，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 廖 柏 基
法 官 唐 光 義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 呂 安 茹
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日