臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上更(一)字第216號
上 訴 人
即 被 告 廖英閎
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院98年度訴字第2436號中華民國99年1月29日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第11496號），提
起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
廖英閎被訴販賣第一級毒品部分無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告廖英閎意圖營利，基於販賣第一級毒品 之犯意，於民國97年6月底以不詳管道取得門號0000000000 號、0000000000號、0000000000號等行動電話SIM卡後，旋 即將之置入自己所有之行動電話機具內，並以之作為聯繫工 具，而於97年6月底或7月初之某日，在其前所承租位於臺中 市○○區○○街32號7樓之租住處內，以新臺幣（下同）1萬 8 千元之價格，販賣重量1錢之第一級毒品海洛因予張志中 ，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級 毒品罪嫌等語。
二、證據能力之說明：
㈠我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以 作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於 審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證 人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證 明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯 罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人 於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪 事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或 減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院96年度台 上字第7368號、97年度台上字第67號及97年度台上字第483 號判決意旨參照）。是以下所引用證人張志中於警詢之供述 ，雖屬被告以外之人在審判外之陳述，原則上固不得以之直 接作為認定犯罪事實與否之證據，但仍得作為彈劾證據。 ㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其 他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第 203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時得命實 施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208
條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208 第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事 訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑 託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之 情形（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照 ）。查內政部警政署刑事警察局99年1月11日刑鑑字第09900 04009號鑑定書係承辦檢察官囑託該局所為之聲紋鑑定，揆 諸首揭說明，屬刑事訴訴法第159條第1項規定之例外情形， 此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告 」，於同法第206條第1項規定甚明，且該鑑定書於鑑驗方法 、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定機關以書面為鑑定報告提 出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第 208條第1項準用同法第206條第1項規定，即具有證據能力。 ㈢次按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛 偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據； 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑 事訴訟法第159條之1至159條之4），而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。其餘本件以下引用之被告以外 之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人並未有所爭 執，且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經 本院審酌後，認無不適當之情形，應認均有證據能力，併此 敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據 為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；另刑事訴 訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證
責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事 實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出 之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法 ，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原 則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例參照。 又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪 判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與 事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以供述證據常受主 、客觀條件影響，難以完全信實，須賴其他供述及非供述、 直接與間接證據加以補強。況依毒品危害防制條例第17條之 規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證 之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其 他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明 販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之 指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判 斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之 指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必 然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決意旨參照）。四、公訴意旨認廖英閎涉犯上開販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無 非係以證人張志中之證述為其主要論據。然訊據上訴人即被 告廖英閎（下稱被告）堅詞否認有何販賣海洛因毒品犯行， 辯稱：張志中與伊因工作之關係鬧得不愉快，才會指證伊販 賣毒品，伊並未販賣海洛因毒品等語。經查：
㈠證人張志中於97年7月21日為警查獲後並未供稱被告係其毒 品之上游，嗣於97年7月24日偵訊時初稱：「扣案之毒品海 洛因及安非他命是去豐原火車站附近的遊藝場向一位阿志的 人購買」，繼改口稱：「0000000000、0000000000號行動電 話持用人就是賣我毒品海洛因的人」、「我跟他買過1、2次 ，都是約在台中昌平路路邊，對方開車來，開澳斯摩比美國 車，車牌不記得，每次購買的海洛因半錢1萬2千元，安非他 命都是向他要的」、「最後一次交易是在6月底」、「我都 稱呼他阿兄」云云（見98年度偵字第10076號偵查卷第16頁 ），雖證人張志中於原審審理中一再堅稱被告即伊上開所指 之販賣海洛因毒品予伊之人，惟證人張志中於較接近購買毒 品之97年7月下旬查獲時點，就毒品來源究係「阿志」或持 用0000000000、0000000000號行動電話之「阿兄」，已先後 為不同之供述，且證人張志中所供伊向被告買過1、2次，都 是約在台中市○○路路邊，對方開澳斯摩比的美國車等情， 就販毒者所使用之自用小客車為澳斯摩比的美國車乙節與被
告所持用之車號PH─4395號自用小客車為克萊斯勒廠，廠牌 亦不相符，有交通部公路總局台中區監理所99年4月12日中 監車字第0990013788號函附之汽車車籍資料1份在卷可憑， 就購買海洛因之地點、價格數量方面，上開所供伊向販毒者 購買毒品地點為昌平路路邊，海洛因半錢之代價為1萬2千元 ，與證人張志中於98年4月28日警詢中供稱：「…我都是先 打電話給廖英閎，與他聯絡好再至其現住處台中市○○區○ ○街（詳細地址不知道），我以每一錢海洛因毒品以1萬8千 元的代價向廖英閎購買」云云並不相符（見台中市警察局中 市警刑字第0980032031號刑案資料卷宗第26頁），就購買毒 品之經過，於98年4月28日偵訊中稱：「電話中跟廖英閎說 有沒有，廖英閎跟他說到家再說，…到現場才說價錢」（見 98 年度偵字第9436號卷第65、66頁）云云，與證人張志中 於原審審理時證稱：「我先問廖英閎說那邊有沒有『女人』 （即海洛因的代號），他問我要多少，我說一錢，他就叫我 過去（他家）」云云（見原審卷101頁背面）亦有出入，對 於其購買毒品之時間究為白天或晚上，亦無法明確指出，且 證人張志中自警詢起歷經多次偵審程序之訊問，均稱其居住 於豐原市，然於原審審理時，就其毒品之來源卻係證稱：「 有時候去豐原找阿志（買），但是豐原太遠，市區比較近， 所以兩個管道（即阿志與被告）我都有買」云云，是其就為 何向被告購毒原因之所述，顯與實情有出入，而證人張志中 於本院前審審理時就上開疑點未為澄清，反改稱：因為之前 與被告在金錢、工作上有摩擦，才會這樣講，被告沒有販賣 海洛因予伊等語，於本院更審時甚至具結證稱：伊施用的毒 品都是去豐原找阿志拿（買），伊因與被告有嫌隙才會說曾 向被告購毒，伊在原審所證不實等語，則張志中上開於警詢 、偵查、原審審理中所證關於被告有販賣第一級毒品予伊之 陳述，就販毒之人為何、如何稱呼被告、向被告購毒之數量 、金額、交易地點、如何約定等重要事項之陳述，均有前後 不符之重大瑕疵，甚且亦無法明確指出大致購買毒品之時間 （例如白天或晚上）及以何電話與被告聯繫購毒事宜，自難 據此有瑕疵之指述認定為被告販賣第一級毒品之憑據。 ㈡又證人張志中於97年7月24日該次查獲後之偵訊中僅指出販 毒者所持用之電話為0000000000、0000000000號二支門號， 於98年4月28日警、偵訊及於原審審理中所為證述中則證稱 被告共持用0000000000、0000000000、0000000000號三支電 話，惟不能明確指出究係以何支電話與被告聯絡購毒事宜， 再者，張志中所持用之0000000000號行動電話於97年5月1日 起至97年7月22日止共有以下與上開三支電話聯絡之紀錄：
①97年6月30日11時29分許與0000000000號通話7秒；②97年 6月30日15時21分、15時23分、15時32分許與同一支電話各 有92秒、6秒、36秒之通話；③97年6月30日17時41分許與同 一支電話通話20秒；④97年7月1日21時36分與同一支電話通 話42秒；⑤97年7月1日21時55分與同一支電話通話10秒；⑥ 97年7月1日21時58分與同一支電話通話114秒；⑦97年7月20 日13時51分與同一支電話通話355秒；⑧97年7月20日14時37 分、14時47分許與0000000000號各有72秒、59秒之通話⑨97 年7月21日凌晨2時21分與0000000000號通話10秒；⑩97年7 月21日凌晨2時25分與0000000000號通話0秒（發簡訊）；⑪ 97年7月21日凌晨2時30分與0000000000號通話11秒；⑫97年 7月21日凌晨2時31分與0000000000號通話11秒；⑬97年7月 21日凌晨2時41分及2時47分與0000000000號電話通話各10秒 ；⑭97年7月21日凌晨2時47分、4時34分與0000000000號各 有10秒、11秒之通話；⑮97年7月21日凌晨4時34分、9時30 分與0000000000號各有10秒之通話，有台灣大哥大雙向通聯 資料查詢各一份在卷可憑（見98年度偵字第9436號卷第58至 63頁、本院更審卷第52至59頁）；又0000000000號、000000 0000號行動電話申辦人各為鍾文兆、鄭美淑，有行動電話查 詢資料各一件附卷可憑（見本院前審卷第83、84頁），而鍾 文兆於93年10月23日申辦後，使用約一年即遺失，從未交給 他人使用過，迄至98年5月16日始辦停機，業經證人鍾文兆 於本院前審審理時到庭結證明確（見本院前審卷第103頁背 面、104頁正面）；鄭美淑則自97年3月份使用行動電話迄至 99年3月辦理停用，從未將電話借予他人使用，亦經證人鄭 美淑於本院前審審理時結證明確（見本院前審卷第143頁背 面至144項正面），則0000000000號行動電話自97年3月間至 99年3月間既均由鄭美淑使用中，自不可能供作被告販賣毒 品使用之工具，是證人張志中所指關於被告以0000000000號 行動電話販賣毒品予伊乙節自無足採；而0000000000號行動 電話，雖尚無法排除於97年6、7月間係由被告使用作為與證 人張志中聯絡之工具之一，然0000000000號行動電話確係被 告使用之行動電話，業經被告自承在卷（見本院前審卷第72 頁），並經證人羅素萍於原審審理時證述明確（見原審卷第 223頁），核與卷附通訊監察譯文內容所顯現之通聯情形亦 適正相符（見前述偵字第9436號卷第27頁至第41頁）。而此 通訊監察錄音帶經原審送請內政部警政署刑事警察局，將錄 音帶內持用0000000000號行動電話通訊發話一方之錄音內容 ，與被告本人到場發音進行聲紋比對，內政部警政署刑事警 察局綜合聲譜圖分析及聆聽比對結果，並參酌美國錄製證據
委員會（American Board of Recorded Evidence）比對結 論標準，認「很可能確認」出自同一語者，亦有該局99年1 月11日刑鑑字第0990004009號鑑定書附卷足憑（見原審卷第 69-1頁至第69-32頁），惟本案被告於97年6月底或7月初即 上開①至⑥所示之時間，被告並未以上開0000000000號行動 電話與證人張志中0000000000號行動電話通聯之紀錄，該段 時間內僅有0000000000號行動電話與證人張志中0000000000 號行動電話有八次之通話紀錄，惟0000000000號行動電話既 非被告申辦、委託他人申辦或經他人授權使用之電話，業如 前述，且觀之0000000000號行動電話與0000000000號行動電 話前述之雙向通聯資料查詢所示，上開①至③所示97年6月 30日之五次通話及④、⑤所示97年7月1日之三次通話，均係 證人張志中主動撥打，僅⑥所示之該次通話係由0000000000 號行動電話回撥，而①、②之基地台位置均在台中市北屯區 ○○○路3段142號頂樓，足見該段時間內張志中均未離開該 基地台附近之位置，應無出外購毒之可能，而③之基地台位 置則在台中縣太平市○○街55號，另④至⑥之基地台位置則 均在台中市北區○○○○街32-1號，上開三處基地台位置相 距被告當時之租住處台中市○○區○○街32號7樓，分別約 為1.9公里、7.6公里、3.7公里，均有相當之距離，此有卷 附地圖可稽（見本院更審卷第82至84頁），而當時使用0000 000000號行動電話之基地台位置則已逾保存期限銷毀而無從 查考，有台灣大哥大公司2010年11月5日法大字第099154055 號書函可稽（見本院更審卷第50頁及所附磁片），實難憑此 即認該段期間內被告有持用0000000000號之行動電話。 ㈢再者，依上所述，證人張志中曾於⑦97年7月20日13時51分 許與0000000000號電話通話355秒，另於⑧同日14時37分、 14時47分許與確為被告所持用之0000000000號電話各有72秒 、59秒之通話，嗣又於⑫、⑭之97年7月21日凌晨2時31分、 2時47分、4時34分許與0000000000號各有11秒、10秒、11秒 之通話，若0000000000號電話亦為被告所持用，張志中何需 在97年7月20日甫與0000000000號電話持用者，於長談近1小 時後，不到50分鐘之內反倒撥打0000000000號另支被告所持 用之電話與被告通話？是0000000000號電話與0000000000號 電話係由不同人持用，應較符常情；又證人張志中於本院前 審審理時亦證稱：「（問：上開通聯紀錄，是否你與被告聯 絡？提示98年度偵字第9436號卷第61頁）0916那次（按應係 支之誤）不敢確定，另外二次（按應係支之誤）是的」等語 ，再參酌本案被告轉讓毒品部分之證人羅素萍、陳萍惠所述 被告於該段期間所持用之行動電話，並無0000000000之門號
，復查無0000000000號行動電話通話錄音紀錄或基地台位置 以供查證是否確由被告使用，或是否與被告當時之租住處相 近而有地域上之關連性，且除證人張志中於警詢、偵查、原 審所述之外，亦無任何人證證明上開電話門號由被告使用， 依「罪證有疑，利於被告」之法諺，自不得以上開證人張志 中之前後不一之供述及上開通聯紀錄即率予認定該電話之使 用人為被告，並因而援引上開①至⑥之證據證明被告有以00 00000000號電話與證人張志中聯絡毒品交易事宜。 ㈣又證人張志中於97年7月21日為警查獲時雖扣得毒品，並經 驗尿結果，尿液中有施用毒品之反應，有臺灣臺中地方法院 檢察署97年度毒偵字第3693號起訴書附卷可憑（見98年度偵 字第10076號卷第14頁），惟該次扣案之毒品伊並不能確認 是否為向被告購買之毒品，業經證人張志中於偵查中證述明 確（見98年度偵字第9436號卷第66頁），則證人張志中於上 開時間所採得之尿液檢驗報告及扣得之毒品，均不得作為本 案不利於被告之證據。
五、綜上各情相互以觀，檢察官前揭所舉之證據，尚不足以使本 院形成被告確有販賣毒品之心證。此外，本院在得依或應依 職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以 認定被告有檢察官所指販賣毒品之罪行，此部分尚屬不能證 明被告犯罪。原審未為詳查，遽對被告被訴販賣毒品部分論 罪科刑，即有未合，是被告上訴否認販賣毒品犯行，指摘原 判決不當，為有理由，自應由本院將原判決販賣毒品部分撤 銷，並為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
刑事第二庭 審判長法 官 邱 顯 祥
法 官 姚 勳 昌
法 官 張 國 忠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 卓 佳 儀
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日