臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上易字第1630號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林建修
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人等因被告違反保護令等案件，不服臺灣臺中地方法院
九十九年度易字第一七○六號中華民國九十九年十月二十七日第
一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字
第二三五五四號、九十九年度偵字第六○五、一九一一、八五四
八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林建修犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年陸月及拘役玖拾日；如易科罰金，均各以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林建修前曾於民國（下同）九十三年間，因恐嚇取財案件經 本院判處有期徒刑一年六月確定；另其又於九十三年間因犯 施用第一級毒品罪經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑十月確 定，再因犯竊盜罪經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑二月確 定，又於九十四年間因犯收受贓物罪經臺灣臺中地方法院判 處有期徒刑三月確定，復因犯竊盜罪經本院判處有期徒刑五 月確確定，以上其因犯施用第一級毒品罪、竊盜二罪、收受 贓物罪被判處之有期徒刑，嗣並經本院以九十四年度聲字第 七四六號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑一年六月確定 ，並與上開其因恐嚇取財案件被判處之有期徒刑一年六月送 監接續執行，甫於九十六年五月二十九日因縮短刑期假釋出 監並交付保護管束（其另因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院 九十三年度中簡字第二六六七號刑事判決判處拘役五十日確 定，後經同院以九十六年度聲減字第一一○四號刑事裁定減 為拘役二十五日確定部分，並接續執行，且於九十六年七月 十六日出監），嗣至同年十二月十六日因縮刑假釋期滿，其 假釋未被撤銷而執行完畢。
二、又林建修為林連富之侄子，柯秀玉為林連富之配偶，林建豪 、林志鴻、林雅雯均為林連富與柯秀玉所生之子、女，林建 修與林連富、林建豪、林志鴻均為家庭暴力防治法第三條第 四款所定之家庭成員關係。再於下列案發期間，林建修係居 住在臺中縣大肚鄉○○村○○路八五巷三○號（以下簡稱為 上開三○號居所），林連富等五人則居住在相鄰之同巷三二 號（以下簡稱為上開三二號住所，其等現已搬離此處），上
開二戶係共同使用庭院、大門，惟因雙方相處不睦，林建修 即先後為下列毀損器物、普通傷害、違反保護令之犯行：（一）林建修基於毀損之犯意，於九十八年八月十九日晚上九時 許，自其上開三○號居所三樓跨越矮牆，走至相鄰之林連 富上開三二號住所三樓，徒手將林連富所有、裝設在其上 開三二號住所三樓神明廳之鋁製落地紗門拆下，往下丟至 林連富上開三二號住所一樓外之庭院，致該鋁製落地紗門 損壞、斷裂。林連富聽聞聲響後，即至其上開三二號住所 三樓察看，見林建修仍站立該處，並手持狀似彈弓之物作 勢欲向林連富射擊，林連富旋即下樓報警。而林建修則隨 之返回其上開三○號居所，再手持細長鐵棍一支，前往林 連富上開三二號住所一樓門口咆哮。林連富等五人見狀， 均不敢出門，在其等上開三二號住所內，等待員警到場。 嗣於同日晚上十一時三十分許，臺中縣警察局烏日分局梨 份派出所員警徐振平、劉裕宏據報到場處理後，林連富等 五人即走出上開三二號住處大門，並與林建修在其上開三 ○號居所前，發生爭吵。嗣於員警協調勸阻之際，林建修 以手持鐵棍用力敲打二戶間之低矮牆壁，致鐵棍因而斷裂 為二截，其中一截鐵棍飛出打到林建豪，林建豪隨即上前 ，欲搶下林建修手中另外一截鐵棍，林志鴻、林連富見狀 ，亦上前協助林建豪。此時林建修竟基於傷害人身體之犯 意，先與林連富、林建豪、林志鴻相互拉扯肢體，進而互 毆，並手持鐵棍一截毆打林連富、林建豪、林志鴻。致林 建豪因而受有胸壁挫傷及擦傷、右前臂擦傷、右膝及踝擦 傷之傷害；林志鴻因而受有胸壁挫傷、左膝挫傷及擦傷、 右上臂挫傷、背部擦傷及左前臂擦傷之傷害；林連富因而 受有右膝擦傷、左足及趾擦傷之傷害。林建修亦因而受有 頭部外傷併頭皮撕裂傷約３公分、右耳挫傷及左手肘擦傷 之傷害（林建豪、林志鴻、林連富涉犯傷害部分，業經原 審法院另各判處拘役四十日確定）。嗣經警當場扣得已斷 裂之鐵棍二截。
（二）林建修基於傷害人身體之犯意，於九十八年八月二十二日 下午四時三十分許，在臺中縣大肚鄉○○村○○路六五巷 六六號前，見林建豪騎乘機車欲返回其上開三二號住所， 竟騎乘機車追趕，並將林建豪拉下機車，徒手毆打林建豪 ，致林建豪因而受有左側胸壁挫傷、胸壁擦傷、左上臂挫 傷之傷害。
（三）林建修基於傷害人身體之犯意，於九十八年九月十二日上 午六時三十分許，在林連富上開三二號住所之後院，趁林 連富爬上樓梯採摘菜瓜之際，手持木棍一支（未扣案）毆
打林連富右腳，致林連富因而受有右側腓骨骨折之傷害。（四）林建修基於傷害人身體之犯意，於九十八年九月十二日下 午三時許，在其上開三○號居所旁之停車場，手持木棍一 支（未扣案）毆打林志鴻，致林志鴻因而受有頭皮血腫４ ｘ４公分、左前胸瘀青１０ｘ５公分、左腹部擦傷３ｘ０ ．５公分、右肘擦傷２ｘ２公分、右前臂瘀青７ｘ１公分 、左上臂瘀青１５ｘ１０公分、左前臂擦傷３ｘ２公分及 ２ｘ３公分之傷害。
（五）林建修基於傷害人身體之犯意，於九十八年九月二十六日 上午十時許，在臺中縣大肚鄉○○村○○路八五巷三○、 三二號共用大門外，見林志鴻及其女友蔡桂娟將自用小客 車停放車庫後、正欲步行返家，竟持木棍一支（未扣案） 毆打林志鴻頭部，致林志鴻因而受有右前額撕裂傷七公分 、腦震盪之傷害。
（六）林建修因對林連富實施上開㈢所示之家庭暴力行為，經臺 灣臺中地方法院於九十八年九月十四日以九十八年度司暫 家護字第四八一號暫時保護令事件，裁定命：⒈林建修不 得對於林連富實施身體上或精神上不法侵害之行為。⒉林 建修不得對於林連富為騷擾行為。該暫時保護令裁定，業 於九十八年九月十五日送達予林建修收受。詎林建修明知 前開暫時保護令之內容，竟仍基於違反上開暫時保護令、 毀損之犯意，於九十八年十一月九日下午三時十三分許， 在其上開三○號居所前，見林連富駕駛車牌號碼２１０９ －ＬＭ號自用小客車欲返回其上開三二號住所，即手持裝 有不明重物之袋子，向林連富所駕駛上開自用小客車揮擊 ，致林連富所有上開自用小客車左後側車窗玻璃因遭袋子 擊中而破裂，林建修即以此方式對林連富實施精神上不法 侵害，並騷擾林連富，而為違反保護令之行為。三、案經被害人林連富、林建豪、林志鴻訴由臺中縣警察局烏日 分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書」，亦得為證據， 此於刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款亦定有明文。本 案告訴人林連富、林建豪、林志鴻等人所提出之後列澄清綜 合醫院中港分院診斷證明書，分別係告訴人林連富、林建豪 、林志鴻等人受傷前往上開醫院診療，經上開醫院為其等診 治傷勢之醫師，於醫療業務上所製作之證明文書。上開診斷 證明書如有不實記載，當受醫師法懲戒或刑法之處罰而具有
制裁性，依據其製作過程及製作當時外部客觀情況，亦難認 醫師會有不實記載之動機及可能，再參酌上開診斷證明書製 作當時記憶之鮮明性等因素，上開診斷證明書之製作應無「 顯有不可信之情況」。本案檢察官及上訴人即被告（以下簡 稱為被告）林建修在法院審理期間，亦均未主張或釋明上開 診斷證明書有因具有「顯有不可信之情況」，致依法不得為 證據之情形。則依據刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款 之規定，上開醫師所開立之診斷證明書，應具有證據能力。二、另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十 九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意；此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予 以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權， 於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞 辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分 權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化 言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦 均具有證據能力。經查本案除上開部分外，下列所引用之被 告以外之人之審判外陳述證據，業經本院於審理期日踐行調 查證據程序，檢察官、被告林建修均未爭議其證據能力。本 院審酌各該證據之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序 規定而欠缺適當性之情事，此部分證據亦與本案犯罪事實之 認定具有關連性，認以之為證據亦屬適當，依據上述說明， 均應認為具有證據能力。
貳、犯罪事實認定部分
一、本案被告在本院審理時，矢口否認伊有上開犯罪情事，除辯 稱本案證人林連富、林建豪、林志鴻、柯秀玉、蔡桂娟、林 雅雯等人對伊不利之指證均非事實之外，並為下列之辯解：（一）伊固有於事實欄二之㈠所示之時間、地點，與林連富、林 建豪、林志鴻發生衝突，但紗窗是林連富等人拆下，且伊 在當時只有被林連富等人毆打，伊並未毆打林連富等人。（二）事實欄二之㈡部分，是林建豪要毆打伊，而打到自己受傷 ，伊並未毆打林建豪。
（三）事實欄二之㈢、㈣、㈤部分，都是林建豪、林志鴻他們來 找伊打架，他們出門都是二、三個人在一起，伊單獨一人
無法應付他們，他們如何受傷，伊不知道，他們所受傷勢 ，亦與伊無關。
（四）事實欄二之㈥部分，是林連富看到伊的機車而駕車來撞伊 ，並非伊去向林連富實施精神上之不法侵害。
二、經查：
（一）被告林建修確有事實欄二之㈠所示普通傷害、毀損器物犯 行，業經證人林連富在原審法院審理時，證述：「（九十 八年八月十九日晚上九點多，被告是否到你家樓上？）是 ，三樓神明廳，被告把神明廳的落地的紗窗丟到樓下，我 是聽到東西掉下來的聲音，才上去看，發現他在神明廳前 面」、「（有無問他為什麼把你的東西丟到樓下？）有， 我有問，他罵我一些難聽的話，說要給我死，手上有拿東 西，不長，約一尺多，然後我就跑到樓下報案了，後來我 叫警察，警察過一段時間才來，在警察到來之前，他也有 跑下來樓下繼續罵三字經，也一直罵我太太，後來就拿棍 子，該支棍子不知道是從哪裡拿出來的，到警察來，他還 是拿那支棍子一直揮，我們是到警察來之後，才出來外面 」、「（當初你兒子有無出來？）沒有，他們都在裡面， 等到警察來之後，我們才出來外面看，他也是一直罵。我 大兒子林建豪站在外面的庭院，他也是揮棍要打我兒子， 打到牆壁之後，有打到我兒子」、「他打到我大兒子林建 豪之後，林志鴻就去搶他手上的棍子，林志鴻也有被打到 ，搶棍子的過程中，林建豪、林志鴻都有被打到，我是到 後來才被棍子揮到」、「（扣案鐵條是否你講的鐵棍？） 剛開始是拿一支鐵棍，互毆的時候就是拿這支沒有錯」等 語明確（見原審卷宗第一二○頁）。證人林建豪、林志鴻 亦於原審法院審理時，分別證述：「（問林建豪：九十八 年八月十九日晚上傷痕是如何來的？）林建修持鐵棍打傷 的，當時我們在家裡看到林建修手持鐵棍在我們家門口咆 哮，我們都不出去，後來我們有報警，等警方來之後我們 才出去，警方先去勸他回家，到他家門口，他突然轉身過 來朝我這裡打過來，我就被打到，然後我就倒地了，（我 弟弟）看到我倒地之後，他就趕快過來阻止他不要打，他 過去就去抱住他，不要讓他打，我倒地看到我弟弟過來， 我也有過去幫忙」、「（問林志鴻：九十八年八月十九日 傷痕是如何來？）我哥被林建修打到，我衝過去要把林建 修的鐵棍搶下來，拉扯，我哥看到我被打，他也要幫忙搶 棍子，我哥的左側腹部被林建修咬到」、「（提示：鐵棍 是否九十八年八月十九日被告拿來揮舞的鐵棍？）是」等 語（見原審卷宗第一二二、一二四頁）；核與證人柯秀玉
在原審法院審理時，所證述：「（九十八年八月十九日晚 上九點多，被告是否到你們家？）是，那天晚上我剛好拿 水出去外面倒掉，他在樓上不知道丟什麼東西下來，我嚇 到了就趕快進屋，不知道多久，他就從我們家樓上丟沙窗 下來，後來他不知道拿什麼東西下來在我們庭院外，我們 報警，直到警察來之後我們才出來，他也一直罵我三字經 」、「（九十八年八月十九日警察來之後，看到什麼事情 ？）他有拿一支棍子一直揮，結果不知道怎麼回事，棍子 斷掉，然後就彈到我兒子，後來他要衝過來，我兒子林志 鴻就去要拉下被告的棍子」、「（林建豪、林志鴻、林連 富搶被告棍子之後），被告有持續拉扯，後來棍子有掉下 來」等情（見原審卷宗第一二一頁）大致相符。此外，證 人徐振平（即當晚據報前往上開地點處理之警員）亦在檢 察事務官詢問時，證稱：「當天我接獲１１０報案，我到 現場看到雙方還沒打起來，林建修手持一根細細的東西在 手上，但我不確定是何東西，當時我在了解案情，林建修 當時站在我後方，我聽到後方有類似揮東西的聲音，我轉 頭看時，看到林建修有揮擊完成之動作，就看到他們扭打 在一起」等語（見二三五五四號偵卷第二一頁）。另證人 劉裕宏（亦係當晚據報前往上開地點處理之警員）在檢察 事務官詢問時，雖有證稱：「當天很晚了，細節我忘了」 等語，但其亦有就當晚雙方發生肢體衝突之經過證稱：「 我看到林建修與家屬在吵架，林建修拿出一支鐵棍，用鐵 棍打牆壁，鐵棍的碎片好像有打到林志鴻或其家屬，．． ．」、「與林建修發生扭打就只有三名男子，林連富是最 後一個衝過去的」等情（見同上偵卷第三一、四二頁）。 依據證人徐振平及劉裕宏之上開證詞，應堪認定證人林連 富、林建豪、林志鴻及柯秀玉之上開不利被告之指證，均 非虛構。本案被告此部分犯罪事實，復有林連富之九十八 年八月二十日澄清綜合醫院中港分院診斷證明書、林建豪 之九十八年八月二十日及九十九年二月十二日澄清綜合醫 院中港分院診斷證明書、林志鴻之九十八年八月二十日澄 清綜合醫院中港分院診斷證明書各一紙（警卷一第五一、 五二、五四頁，偵字第六○五號卷第三八頁）、林志鴻受 傷照片四幀（偵字第二三五五四號卷第二四、二五頁）、 林建豪受傷照片五幀（偵字第六○五號卷第四三、四四頁 ）、現場照片及鋁製落地紗門損壞照片合計二十七幀（ 警卷一第六○至六六頁，偵字第六○五號卷第三九至四三 頁）、員警工作紀錄簿一紙（核退字第五四四號卷第一四 頁）在卷可資佐證。
（二）被告林建修確有事實欄二之㈡所示普通傷害犯行，業經證 人林建豪於原審法院審理時，證述明確（見原審卷宗第一 二二、一二三頁），並有林建豪之九十八年八月二十二日 及九十九年二月十二日澄清綜合醫院中港分院診斷證明書 各一紙（警卷一第五三頁，偵字第六○五號偵卷第三七頁 ）在卷為證。
（三）被告林建修確有事實欄二之㈢所示普通傷害犯行，業經證 人林連富於原審法院審理時證述明確（見原審卷宗第一二 ○頁），復經證人柯秀玉於原審法院審理時，證述：「（ 九十八年九月十二日上午六時三十分）我先生為了要採菜 瓜，爬樓梯去採菜瓜，被告突然衝過來拿棍子從我先生的 腳打下去，我先生倒下來，我看到就喊救命」、「他（指 被告）從他家的車庫跑出來」等情明確（見原審卷宗第一 二一、一二二頁）；且互核大致相符，並有現場照片七幀 （警卷二第七－一至十頁）、林連富之九十八年九月十二 日澄清綜合醫院中港分院診斷證明書一紙（警卷二第一一 頁）、刑案現場測繪圖一紙（警卷二第十三、員警工作紀 錄簿一紙（核退字第五四四號卷第一五頁）附卷可資佐證 。
（四）被告林建修確有事實欄二之㈣所示普通傷害犯行，除經被 告林建修於檢察官偵訊時，自白部分犯行（坦承有毆打， 但辯稱係互毆）外（見二三五五四號偵卷第五頁），並經 證人林志鴻於原審法院審裡時證述：「（九十八年九月十 二日下午三時許，你身上的傷是如何來的？）汽車修護廠 把我父親的車送回來，我付錢去收，林建修從他家那裡走 出來，拿一支木棍，一看到我，就打我，我的頭、手、胸 部都受傷」等情明確，且有林志鴻之九十八年九月十二日 澄清綜合醫院中港分院診斷證明書一紙（警卷三第一三頁 ）、員警工作紀錄簿一紙（核退字第五四四號卷第一七頁 ）在卷可資佐證。
（五）被告林建修確有事實欄二之㈤所示普通傷害犯行，除經被 告林建修於檢察官偵訊時，自白部分犯行（坦承有毆打， 但辯稱係互毆）外（見二三五五四號偵卷第四－一頁）， 並經證人林志鴻於原審法院審裡時證述：「（九十八年九 月二十六日你和你女朋友從車庫出來回家，受傷是如何來 的？）我們從車庫出來，林建修就突然從後面拿一根棍子 從我頭上打下去，我的臉就流血了」、「（九十八年九月 二十六日林建修拿什麼樣的棍子？從哪個方向打你何處？ ）當初反應不過來，我只能確定是木棍，打下去就恍神了 」等情明確（見原審卷第一二四頁），復經證人蔡桂娟於
警詢（警卷三第七、八頁）、檢察事務官詢問（偵字第二 三五五四號卷第十、十一頁）時，先後指證被告林建修此 部分犯行甚詳，且核與證人林志鴻之證詞內容大致相符， 並有刑案現場測繪圖一紙（警卷三第十頁）、現場照片八 幀（警卷三第一一、一二頁，偵字第二三五五四號卷第二 六頁）、林志鴻之九十八年九月二十六日澄清綜合醫院中 港分院診斷證明書一紙（警卷三第一五頁）附卷可資佐證 。
（六）被告林建修確有事實欄二之㈥所示毀損器物、違反保護令 犯行，業經證人林連富於原審法院審理時證述明確（見原 審卷宗第一二○頁），並有原審法院九十八年度司暫家護 字第四八一號暫時保護令事件民事裁定一份（警卷四第四 、五頁）、臺中縣警察局烏日分局保護令執行紀錄表一紙 （警卷四第六頁）、現場照片四幀（警卷四第九、十頁） 、刑案現場測繪圖一紙（警卷四第一一頁）、車牌號碼２ １０９－ＬＭ號自用小客車之車籍查詢基本資料詳細畫面 一紙（核退字第一○四號卷第一八頁）附卷可佐。又上開 九十八年度司暫家護字第四八一號暫時保護令事件民事裁 定書，業經員警於九十八年九月十四日送達至被告林建修 上開居所，並由與被告林建修同居之母林蔡春香代為收受 ，復經員警於翌日即同月十五日再次向被告林建修本人送 達，此情亦經被告林建修於偵訊（偵字第一九一一號卷第 四頁）時，供認無訛，並有臺中縣警察局烏日分局保護令 執行紀錄表一紙（警卷四第六頁）、員警工作紀錄簿一紙 （核退字第五四四號卷第一九頁）在卷可考。再原審法院 上開暫時保護令係於九十九年三月十六日因同院九十九年 度家護字第七五號民事通常保護令核發，始失其效力，亦 有同院上開民事通常保護令一份（偵字第一九一一號卷第 一八至二○頁）附卷為憑。
（七）被告林建修雖以前詞置辯。然被告林建修確有為事實欄一 所示之普通傷害、毀損器物、違反保護令之事實，除有上 開證據外，另補充如下：
１、被告林建修於九十八年八月十九日、同年九月十二日、二 十六日確曾與林志鴻發生互毆一節，業經被告林建修於偵 訊（偵字第二三五五四號卷第四－一、五頁）時，供認無 訛，足見被告林建修辯稱：事實欄二之㈠、㈣、㈤伊沒有 打動手打傷林志鴻等語，顯係事後卸責之詞，不足採信。 且按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業 已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初 無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得
以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別 何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法 院三十年上字第一○四○號判例意旨參照）。是以被告林 建修供稱其係與林志鴻互毆一節，縱屬真實，按諸前揭說 明，亦與正當防衛之要件不合，併此敘明。
２、林建豪於九十八年八月二十二日確實受有事實欄二之㈡所 示傷害，林連富於九十八年九月十二日亦受有事實欄二之 ㈢所示傷害，而林連富所有車牌號碼２１０９－ＬＭ號自 用小客車之左後側車窗玻璃於九十八年十一月九日確遭破 壞等情，此有上開診斷證明書、現場照片在卷為證，均堪 認定。被告林建修與林連富、林建豪雖於九十八年八月十 九日因事實欄二之㈠所示互毆情事，致有嫌隙，然雙方既 為叔姪、堂兄弟關係，復無深仇，衡以常情，林連富、林 建豪應無為求設詞誣陷被告林建修於罪，而故意傷害自己 身體或毀損自己財產之理。被告林建修辯稱：事實欄二之 ㈡部分，是林建豪要毆打伊，而打到自己受傷云云，尤違 情理；且亦與其在原審法院審理時，辯稱：「我看到他們 ，我轉頭就走了」、「我不知道有這件事情」云云，前後 所辯不一；被告林建修此部分所辯，顯不足採信。另就證 人林連富所有車牌號碼２１０９－ＬＭ號自用小客車之左 後側車窗玻璃於九十八年十一月九日確遭破壞即事實欄二 之㈥所示毀損器物、違反保護令等犯行部分，被告林建修 在原審辯稱：「那是他自己開車去劃到」、「我沒有看到 他」等語，亦與其等本院辯稱：「是他開車撞我，有沒有 撞到什麼東西玻璃破掉，我不知道」云云，前後歧異，被 告林建修此部分所辯，亦不足採信。
３、至於證人即被告林建修之父林年豐於原審法院審理時雖證 稱：九十八年八月十九日是林連富拿棍子向被告林建修嗆 聲，且林連富、林建豪、林志鴻都沒有受傷云云（原審法 院卷第一二二至一二四頁）。然證人即當日到場處理之員 警徐振平於檢察事務官詢問時，即明確證稱：「當天我接 獲１１０報案，我到現場看到雙方還沒打起來，林建修手 持一根細細的東西在手上」等語（偵字第二三五五四號卷 第二一頁）；證人即當日一同到場處理之員警劉裕宏於檢 察事務官詢問時，亦證稱：「我看到林建修與家屬在吵架 ，林建修拿出一支鐵棍，用鐵棍打牆壁，鐵棍的碎片好像 有打到林志鴻或其家屬」之情（偵字第二三五五四號卷第 三一頁）。另證人林連富、林建豪、林志鴻於九十八年八 月十九日確實分別受有事實欄二之㈠所示傷害，則有上開 診斷證明書、受傷照片在卷可佐，可見證人林年豐上開證
述，顯係迴護被告林建修之詞，不足採信。
（八）公訴人雖以頭部為人體脆弱部分，任何外力侵擊均可能導 致嚴重損傷，被告林建修雖預見以木棍毆打他人頭部，可 能致他人受有嚴重損傷難以復原，竟仍基於重傷害之未必 故意，持木棍偷襲攻擊林志鴻之頭部為由，而於原審法院 審理期日當庭以言詞將前開事實二之㈤（即起訴書犯罪事 實欄一㈤）所示部分之起訴法條變更為刑法第二百七十八 條第三項、第一項之重傷未遂罪。惟按使人受重傷未遂與 普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。 至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可 藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（ 最高法院五十五年臺上字第一七○三號判例意旨參照）。 就此部分，證人蔡桂娟於警詢、檢察事務官詢問時，先後 證稱：「林志鴻聽見腳步聲回頭察看，當場遭林建修不發 一語持棍棒攻擊頭部一下」（警卷三第七頁）、「林建修 突然衝出來拿四角木棍打了我男朋友林志鴻一下，好像打 頭，打了一下就跑走了」（偵字第二三五五四號卷第一一 頁）等語。可見被告林建修當日僅持木棍毆打林志鴻頭部 一下，並無連續毆打林志鴻頭部或身體其他部位之情事。 再參以卷附林志鴻之九十八年九月二十六日澄清綜合醫院 中港分院診斷證明書一紙（警卷三第一五頁），林志鴻遭 被告林建修毆打後，雖因而受有右前額撕裂傷七公分、腦 震盪之傷害，然其於當日上午十時五十三分至急診就醫， 傷口經縫合術處理治療後，旋於同日上午十一時三十六分 離院，可見林志鴻所受傷害尚非嚴重，益徵被告林建修雖 持木棍毆打林志鴻頭部，然其所施力道當非重擊，則被告 林建修是否確有重傷之故意，顯非無疑。此外，復無其他 積極證據足認被告林建修確有重傷之故意，自難徒憑被告 林建修持木棍毆打林志鴻頭部一節，逕以推論被告林建修 有重傷之故意。
（九）綜上所述，本案事證明確，被告林建修普通傷害、毀損器 物、違反保護令之犯行，均堪認定。
叁、論罪及法律適用部分
一、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體 或精神上不法侵害之行為。所稱家庭暴力罪，係指家庭成員 間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。家 庭暴力防治法第二條第一款、第二款分別定有明文。本案被 告林建修為林連富之侄子，林建豪、林志鴻之堂兄，均具有 家庭暴力防治法第三條第四款之四親等以內之旁系血親家庭 成員關係。次按家庭暴力防治法所稱騷擾，係指任何打擾、
警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情 境之行為，家庭暴力防治法第二條第三款定有明文。被告林 建修上開事實欄二之㈥所示持重物揮擊林連富所駕駛自用小 客車之行為，即屬家庭暴力防治法所稱騷擾行為。是核被告 林建修所為，關於事實欄二之㈠所示部分，係犯刑法第二百 七十七條第一項之普通傷害罪、同法第三百五十四條之毀損 器物罪；關於事實欄二之㈡至二之㈤所示部分，均係犯刑法 第二百七十七條第一項之普通傷害罪；關於事實欄二之㈥所 示部分，係犯刑法第三百五十四條之毀損器物罪，家庭暴力 防治法第六十一條第一款、第二款之違反保護令罪；且均為 家庭暴力防治法第二條第二款所定之家庭暴力罪。二、公訴人認事實欄二之㈤所示部分係犯刑法第二百七十八條第 三項、第一項之重傷未遂罪，基於前開理由，本院此部分之 起訴法條尚有未洽，惟因起訴之社會基本事實既屬相同，本 院自應依法變更此部分之起訴法條而為審判。
三、被告林建修所為事實欄二之㈠所示普通傷害之犯行，係以一 行為，同時傷害林連富、林建豪、林志鴻等三人，並同時侵 害其等三人之個人法益，為同種想像競合犯，應依刑法第五 十五條規定，從一重仍依普通傷害一罪論處。被告林建修所 為事實欄二之㈥所示違反保護令之犯行，雖同時觸犯家庭暴 力防治法第六十一條第一款、第二款之罪，惟因其係基於同 一實施家庭暴力之犯意而為，且所違反者為同一保護令上所 禁止之數款行為，此即屬實質上一罪，應僅論以一違反保護 令罪；再被告林建修以一行為，同時觸犯違反保護令、毀損 器物等二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從 一較重之違反保護令罪論處；公訴人認上開二罪，係犯意各 別，行為互殊，應分論併罰一節，容有誤會。再被告林建修 所犯上開五次普通傷害、一次毀損器物、一次違反保護令犯 行，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、被告林建修前曾於九十三年間，因恐嚇取財案件經本院判處 有期徒刑一年六月確定；另其又於九十三年間因犯施用第一 級毒品罪經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑十月確定，再因 犯竊盜罪經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑二月確定，又於 九十四年間因犯收受贓物罪經臺灣臺中地方法院判處有期徒 刑三月確定，復因犯竊盜罪經本院判處有期徒刑五月確確定 ，以上其因犯施用第一級毒品罪、竊盜二罪、收受贓物罪被 判處之有期徒刑，嗣並經本院以九十四年度聲字第七四六號 裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑一年六月確定，並與上 開其因恐嚇取財案件被判處之有期徒刑一年六月送監接續執 行，甫於九十六年五月二十九日因縮短刑期假釋出監並交付
保護管束（其另因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院九十三年 度中簡字第二六六七號刑事判決判處拘役五十日確定，後經 同院以九十六年度聲減字第一一○四號刑事裁定減為拘役二 十五日確定部分，並接續執行，且於九十六年七月十六日出 監），嗣至同年十二月十六日因縮刑假釋期滿，其假釋未被 撤銷而執行完畢；以上事實有臺灣臺中地方法院檢察署刑案 資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽 。其於受上開有期徒刑之執行完畢後，於五年以內故意再犯 本案有期徒刑以上之上開七罪，均為累犯，均應依刑法第四 十七條第一項規定，各加重其刑。
肆、原判決就被告林建修之上開所犯予以論罪科刑，固屬有見。 惟最輕本刑為三年以上有期徒刑之案件，於審判中未經選任 辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護人為其 辯護，此於依刑事訴訟法第三十一條第一項前段定有明文； 又應否經強制辯護，係以案由為準，亦即以起訴法條為準， 並非以審理之結果，作為決定應否強制辯護之依據。本案公 訴人既然指訴被告林建修就認事實欄二之㈤所示部分，係犯 刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷未遂罪，其法定 刑為「五年以上、十二年以下有期徒刑」，自屬最輕本刑為 三年以上有期徒刑之案件。原審法院在被告未於審判中選任 辯護人之情形下，疏未指定公設辯護人或律師為其辯護人為 其辯護，即逕為判決，此部分即與刑事訴訟法第三百七十九 條第七款之規定有違。再者，「除簡式審判程序、簡易程序 及第三七六條第一款、第二款所列之罪之案件外，第一審應 行合議審判」，此於刑事訴訟法第二百八十四條之一亦定有 明文。本案公訴人既然指訴被告林建修就認事實欄二之㈤所 示部分，係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷未 遂罪，原審判決就本案仍由獨任法官審理判決，而未行合議 審判，此部分於法亦有未合。另外，本案被害人林連富、林 志鴻與被告林建修為叔姪、堂兄弟關係，復無深仇，被告林 建修在事實欄二之㈢所示時、地，手持木棍毆打被害人林連 富至右側腓骨骨折；另於事實欄二之㈣所示之時、地，手持 木棍毆擊被害人林志鴻之頭、胸等處，致被害人林志鴻受有 頭皮血腫４ｘ４公分、左前胸瘀青１０ｘ５公分、左腹部擦 傷３ｘ０．５公分及右肘擦傷２ｘ２公分、右前臂瘀青７ｘ １公分、左上臂瘀青１５ｘ１０公分、左前臂擦傷３ｘ２公 分及２ｘ３公分等傷害；又再於事實欄二之㈤所示之時、地 ，手持木棍毆擊被害人林志鴻之頭部致致林志鴻因而受有右 前額撕裂傷七公分、腦震盪之傷害；經核被告林建修此三部 分所為，與事實欄二之㈠、㈡所示之四肢及身體擦、挫傷相
較，實已對上開被害人之身體造成較大之傷害。原判決在依 累犯規定加重其刑之後，就被告此三部分所犯，仍各僅量處 被告林建修有期徒刑四月，亦有輕重失衡。以上部分並係檢 察官上訴指摘之事項。是本案被告林建修上訴否認犯罪，其 上訴雖無理由，但公訴人之上訴則為有理由，原判決復有上 開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改 判。爰審酌被告林建修之品行、生活狀況、智識程度、僅因 細故與其叔林連富、堂弟林建豪、林志鴻發生爭吵即為本案 前開犯行之犯罪動機、其犯罪手段、所為對被害人林連富、 林建豪、林志鴻所生實害，及其於法院核發暫時保護令後， 無視於該保護令所為禁止命令，再對林連富為毀損器物之騷 擾行為之情節，以及被告林建修之事實欄一㈠、㈡所示犯行 ，告訴人所受傷害僅屬四肢及身體之擦、挫傷，而事實欄一 ㈢至㈤所示犯行，則致告訴人所受傷害則係骨折及頭皮血腫 、右前額撕裂傷，傷害情節顯然較重，暨被告犯罪之後，仍 一再飾詞卸責，亦未與告訴人達成和解等一切犯罪情狀，分 別量處如主文（附表）所示之刑，且均諭知易科罰金之折算 標準，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。至 於扣案之鐵棍二截，被告林建修既否認係其所有，復無其他 事證足認確屬被告林建修所有，自不得宣告沒收，附此敘明