臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第四二九六號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
甲○○
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度易字第一○二五號，中
華民國九十年十一月一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年
度偵續字第四二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、公訴意旨略以：丙○○與甲○○基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由 丙○○於民國八十三年十月間，向舊識乙○○及楊福培（已於八十九年初死亡） 二人稱其與甲○○共同經營春泱建設股份有限公司（下稱春泱建設公司），春泱 建設公司欠缺資金，欲將該公司在坐落新竹縣竹北市○○○段三八四、三八五、 三八六、三六七地號土地上預定興建「東方瑞士ＮＯ二」房屋工程交給胡、楊二 人承作，並將甲○○介紹與胡、楊二人認識，繼由甲○○稱前開工程已交由他人 承作，擬另將春泱建設公司在坐落苗栗縣竹南鎮○○段中大埔小段四一三、四一 三之二、四、五、一地號土地上預定興建三樓半透天別墅式住宅工程交給胡、楊 二人承作，惟胡、楊二人須先交付保證金各新台幣（下同）二百五十萬元，胡、 楊二人不疑有他，乃於八十三年十月十日，與甲○○簽定工程預定承攬合約書， 並依約交付保證金各二百五十萬元共計五百萬元予甲○○收執，然嗣前述竹南房 屋工程一直無開工跡象，甲○○並稱因前述竹南工地土地有問題無法興建房屋銷 售，胡、楊二人因而向甲○○索回前所交付之保證金各二百五十萬元，惟甲○○ 非但不予返還，反為謀得更多財物，而與丙○○共同基於犯意聯絡，遊說胡、楊 二人將前所交付之保證金各二百五十萬元轉為向丙○○、甲○○二人購買春泱建 設公司所投資興建之「東方瑞士ＮＯ２」預售房地各一戶之頭期款項（編號分別 為涵碧樓Ｄ六及Ｂ１），惟胡、楊二人須再各先繳交一百萬元予丙○○、甲○○ 二人，其餘價金則俟房屋興建完成後以現金或貸款方式給付，胡、楊二人迫於無 奈，只得與之分別簽訂土地及房屋預定買賣合約書，並依約各交付一百萬元予二 人收執，惟丙○○、甲○○於收受胡、楊二人所交付之款項後，卻遲不開工興建 上揭房屋，嗣胡、楊二人於八十五年九月五日接獲同禧建設開發有限公司（下稱 同禧建設公司）負責人賀新富通知，稱：伊公司為上揭預售房地之原始起造人， 且其已與地主即丙○○訂有合建契約，胡、楊二人前所交付之款項與該公司無關 ，胡、楊二人如欲購買上揭預售房地，應另向該公司價購等語，至此乙○○、楊 福培二人始知受騙，且上揭胡、楊二人所預購之房地現已興建完成並銷售他人。 因認丙○○、甲○○共同涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判
例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院 三十年上字第八一六號判例參照）；且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合 理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六 號判例參照）。再按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或 第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人 交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不 致使人陷於錯誤，即不構成該罪，此為最高法院四十六年台上第二六○號判例所 闡明。申言之，債務人若有未依約定之債務本旨履行者，於一般交易經驗上原因 非一，舉凡因不可歸責於己之事由致不能給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給 付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之關係成立後，另起惡意遲 延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端，遽以債務不履行之 客觀結果，即率為推斷違約當事人即同時涉及詐欺犯罪，而有謀取不法利益可言 ，亦即債務人是否有詐欺之故意及施用詐術，係以行為當時為判斷時點，如行為 人初無詐欺之故意及施用詐術，只因嗣後情事變更，即非該當於詐欺之構成要件 ，除非被告已自白具有詐欺之犯意，或依其他積極證據足認被告確係假借民事違 約手段從事刑事詐欺行為，始足當之。
三、公訴意旨認被告丙○○、甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌 ，無非係以告訴人乙○○、楊福培之指述，以及工程預定承攬合約書、售屋廣告 、房屋預定買賣契約書、支票、律師函等為據。訊之被告丙○○、甲○○均堅決 否認有詐欺之行為，被告丙○○辯稱：伊是出錢投資竹北市馬麟厝房地，因伊投 資金額較多，因此土地過戶予伊作為擔保，實際上伊並未參與春泱建設公司之業 務，原先伊是要介紹告訴人承攬工程以賺取佣金，所以介紹告訴人與甲○○認識 ，工程是甲○○負責，伊自始並未拿到佣金等語；被告甲○○則辯以：當時係要 讓告訴人承攬工程，因此收取工程保證金，後該工程因土地問題無法進行，因此 告訴人將保證金轉為購屋款，嗣因公司財務出現狀況向銀行申請不到融資致無法 繼續經營，所以將工程轉由同禧建設公司賀新富完成，伊曾與賀新富共同召開協 調會，因告訴人不願續繳房屋貸款致未過戶，並無詐欺犯意等語。四、經查：
㈠⒈告訴人乙○○、楊福培二人經由被告丙○○之介紹向被告甲○○承攬工程， 雙方談妥春泱建設公司於新竹縣竹南鎮○○段中大埔小段四一三、之一、之 二、之四、之五地號之工地（下稱竹南工程）由告訴人承做，告訴人並各繳 交二百五十萬元之工程承攬保證金，嗣因竹南工程因故未能進行，因此決定 將保證金轉為購買位於新竹縣竹北市馬麟厝三八四、三八五、三八六、三八 九地號土地（下種竹北工程）上所興建之涵碧樓（編號分別為涵碧樓Ｄ六及 Ｂ１）房屋之部分購屋款，告訴人二人再各繳交一百萬元之購屋款之事實， 業據被告二人供述明確，核與告訴人二人指述之情形相符（見三六二○號偵 查卷第六十頁背面、六十一、六十九頁背面、第四十二號偵查卷第十八頁、
原審卷一第二十六頁）。
⒉告訴人乙○○雖於本院調查時改稱：伊與楊福培之各二百五十萬元應該是借 款給被告，我們在承攬工地上本來就沒損失，只想他們把借款返還等語（見 本院卷第四十、四十一頁），然此供述已於其於偵查、原審及已歿之告訴人 楊福培於偵查中多次一致供證：二百五十萬元原係伊等承攬春泱建設公司竹 南工程之保證金，伊等並曾去看過現場，後來工程沒有做，乾脆拿來換竹北 房子，故而保證金轉為本件房屋買賣價金之一部分等語（見三六二○號偵查 卷第六十一、六十九頁背面、八十二頁、第四十二號偵查卷第十八、二十四 頁背面、二十五頁、原審卷第二十六頁）之供述歧異，復為被告所否認，此 部分翻異之供述殊難憑採。
㈡佐以卷附春泱建設公司與告訴人所簽訂之工程預定承攬合約書、土地預定買賣 契約書、房屋預定買賣契約書、告訴人支票影本、證人莊宏祥與甲○○所簽訂 之合作興建房屋分售合約書（見三六二○號偵查卷第五頁背面、九頁背面、十 四頁背面、二十五、二十九頁），堪信為真實。是以本件爭執厥為被告等有無 對告訴人施用詐術之情事。
㈢經查：
⒈就告訴人二人各繳交竹南工程承攬保證金二百五十萬元之部分： ⑴該工程預定係被告甲○○與莊宏祥於八十三年七月十二日決定簽約合作興 建房屋，協議由莊宏祥提供土地，交由被告甲○○負責設計規劃及建造， 嗣於八十四年三月二日雙方協議解除該約定，此有合作興建房屋分售合約 書在卷可稽（見原審卷一第四十八頁），而告訴人二人係於八十三年十月 十日與春泱建設公司簽訂工程預定承攬合約書，亦有合約書附卷可按（見 四十二號偵查卷第三五頁），是於告訴人二人與春泱建設公司簽約並繳交 竹南工程承攬保證金時，被告甲○○與莊宏祥間，仍具有合作興建房屋分 售之約定存在，且由被告甲○○負責興建房屋之事項，應堪認定，則其預 定將該竹南工程委由告訴人二人承攬並收取工程承攬保證金，難謂有何違 背常理之情形。
⑵況嗣竹南工程未能興建之原因，業據被告甲○○供稱：竹南工程地主是莊 宏祥，雙方於八十三年七月十二日簽約，因其土地與鄰地有糾紛，有重測 且可能興訟，日期勢必拖久，方於八十四年三月二日解約，解約書是直接 寫在簽約書（即合作興建房屋分售合約書）上，解約條件亦是直簽在簽約 書上，此案與丙○○沒有關係，丙○○不是股東也不是合作人，純粹是介 紹營造商等語（見原審卷一第一五二頁），核與證人莊宏祥證稱：伊與古 仁城在八十三年有合作合建，伊出地，他蓋房子賣後再分售，是分房子， 甲○○的公司曾開一張二百萬元的票給伊，雙方有簽合約後來作廢，解除 合建的原因是建界的問題，所以伊就還他票，建界的問題因地旁有水溝， 伊買時地主說界線是到水溝，但與鄰地的地主所說的位置不同，伊買六筆 地，其中三筆是農用地，要變更為建築用地，伊有去變更，在與甲○○之 契約有約定要等變更完成再開工，後來甲○○說不等，雙方就解約，嗣變 更完成但在解約之後，伊與鄰地地主就水溝位置有爭執是在解約之前就存
在，當時伊向甲○○說契約的細節要等伊變更後再談等語（見原審卷一第 二○七、二○八頁）之情形相符，足徵被告甲○○所辯竹南工程係因土地 問題而與莊宏祥解約等語，徵而可信。
⑶另被告丙○○係於八十三年五月二十一日，與被告甲○○簽訂投資合作合 約書，約定合作購買竹北工程土地後興建房屋出售，雙方並約定土地以被 告丙○○為登記名義人，此有投資合作合約書在卷可佐（見三六二○號偵 查卷第九十五頁），是被告丙○○所辯登記伊為土地所有人係為保障其投 資之權益，竹南工地部分並非其投資範圍，而僅係介紹告訴人二人承攬工 程等情，核與被告甲○○供述之情形一致，且與前述契約內所約定之情形 以及時間先後上亦相符合，而被告丙○○既已投資竹北土地，其介紹告訴 人二人前來承攬工程，亦難謂有何悖於常理之情，所辯之詞，應非虛枉， 綜上以觀，被告等就竹南工程取得告訴人二人工程承攬保證金之部分，難 認有何施用詐術之行為，實已明確。
⒉再就告訴人二人所購買之竹北工地所興建涵碧樓房屋部分： ⑴告訴人係於八十三年十二月十五日，與被告丙○○簽訂土地預定買賣契約 書，以及與春泱建設公司簽訂房屋預定買賣契約書，業經敘明如前，應堪 採信。
⑵而該竹北工程進行之情形，質諸證人即建築師吳洋平於偵查中證稱：被告 甲○○有於八十三年找伊設計竹北工程之設計圖，並委託伊申請建照執照 ，伊設計需相當時間，因內容時有更改，伊亦設計好，申請時間在八十四 年初，後在提出申請建照的過程中有變化，是因本件建造分為二個部分， 其中一部分是以春泱建設公司名義申請，屬雙拼式二戶，另二十戶也是一 起設計但甲○○要伊停下來，因設計費沒交，伊就沒聲請，過了一段時間 由同禧建設公司接手，到了後來二件都以同禧為建造人，工程廣告係以伊 之設計圖部分，過程大致如甲○○所述相同等語（見三六二○號偵查卷第 一二三頁背面、一二四頁）。經核與被告甲○○所供稱：設計案很早就提 出，本工程廣告圖是依據吳洋平之設計圖套繪，且在推出之前與建築師就 本案之造型設計、建材選擇等經過長時間的討論及更正，後來到八十五年 間公司財務不行才以賀新富為建造人等語（見三六二○偵查卷第一二四頁 背面）亦屬符合。
⑶徵之系爭竹北工程土地係「於八十四年五月十二日核准（八四）建都字第 三一七號建照執照，起造人為春泱建設股份有限公司，復於八十五年六月 二十六日建都字第八五五八號核准（八五）建都字第四六四號建照執照， 起造人為同禧建設股份有限公司，原核准之（八四）建都字第三一七號建 照執照另案繳回作廢」等情，亦有新竹縣政府八十七年七月一日八七府建 都字第七二二七九號函存卷可佐（見第三六二○號偵查卷第七二頁），以 及新竹縣政府八十七年七月二十四日八七建都字第八二○二三號函檢附之 上開經核准之春泱建設公司之建照執照申請書可考（見第三六二○號偵查 卷第一一一至一一三頁），由上足見被告甲○○就竹北工程確有進行委請 建築師進行設計並提出建照執照之聲請，至為顯然。
⑷參諸證人即承受竹北工程之賀新富於偵查中結證：該工地要動工時，伊是 承作他們的營造，剛開始二戶是春泱建設公司申請，後來沒有付建築師設 計費，才由伊付，後因甲○○財力無法支付，由伊及丙○○、甲○○商量 ，由伊承接工程，伊還幫甲○○找二組營造，但他們都不來，後來由伊承 接，伊要甲○○將所有債務列清冊... 後來無法達成協議，甲○○仍盡力 想搶救，甲○○曾找伊調度資金，銀行也有去，但都沒有成，伊邀集買受 人開協調會，但沒有結果，伊已將房子蓋完，且全部過戶完畢，告訴人與 被告間係債務移轉，所以伊認為伊不需負責等語，此外，並有春泱建設公 司甲○○與賀新富於八十四年十二月一日簽訂由賀新富承包工程之合約書 、丙○○與賀新富於八十五年一月二十七日簽訂之合作興建房屋分售合約 書（見三六二○號偵查卷第八四、一○一、一二七、一二八頁、第四十二 偵查卷第十九頁背面）在卷可按，俱見被告甲○○於簽訂土地、房屋預定 買賣合約書之後，尚有委請建築師設計、聲請建照執照、以及招攬工程承 包商，而被告丙○○於被告甲○○無力支應後，尚與負責工程承做之賀新 富簽訂合約，以期能繼續房屋興建，實足認定。 ⑸再原審向新竹市票據交換所查詢結果，被告丙○○、甲○○、以及春泱建 設公司，於八十三年十二月十五日與告訴人二人締約之前，均未有退票之 紀錄，有新竹市票據交換所八十九年十二月四日（八九）竹票字第二二二 號函所附退票記錄明細可參（見原審卷二第一五七至一六三頁），揆此， 尚無從僅憑被告二人日後無法依約完成系爭房地之建築、移轉，即遽認渠 等於與告訴人買賣預售屋締約收款時，即有為不法所有而施用詐術詐取財 物之意圖及行為；綜上情節，尚乏證據足資認定被告二人對告訴人有詐欺 之犯意以及施用詐術之行為，是本件應係被告二人不履約之民事糾葛，與 詐欺罪之構成要件有間，自難以該罪相繩。此外，復查無其他積極切確之 證據足資證明被告二人有何詐欺之犯行，不能證明被告犯罪，是揆諸前揭 判例之意旨，自應依法為二人無罪判決之諭知。 ⑹告訴人丁○○於原審審理中具狀提出告訴及臺灣新竹地方法院檢察署移請 本院併辦（九十年度偵字第六六八三號）意旨略以：被告丙○○、甲○○ 無建築執照竟公開銷售涵碧樓，使告訴人陷於錯誤而於八十四年五月十五 日與被告甲○○簽約購屋，待告訴人依約給付款項後，被告等卻拖延開工 ，嗣並將工程將轉讓與同禧建設公司，致告訴人丁○○受有損害，因認被 告等尚涉此部分詐欺罪嫌。惟查，丁○○指摘之部分自始未經檢察官提起 公訴，有本案起訴書在卷為憑，其雖於八十九年七月五日具狀向原審提起 告訴（見原審卷第九十七頁），嗣再經臺灣新竹地方法院檢察署向本院移 請併案審理，然本案經公訴人起訴之部分業經本院判決無罪如前，核即與 併案部分之事實無何連續犯裁判上一罪之關係，本院自無從併案審理，應 退回檢察官另行處理；至原審判決理由欄就丁○○部分予以論述理由已有 未當，惟因與判決結果不生影響，併予指明。
五、原審以不能證明被告丙○○、甲○○犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合，檢察 官上訴猶以被告已收取告訴人合計七百萬元之款項，其流向為何，如何造成運轉
不靈竟連建築設計費都無力支付，顯見被告自始財務狀況即陷入困境，又被告對 系爭工程未為任何施工即未經告訴人同意將工地轉讓予同禧建設公司致損害告訴 人權益，益見其等出售房屋之初即無力興建，卻仍向告訴人收取價款，詐欺意圖 甚明，原審遽認被告二人無罪，顯有違誤等語，指摘原判決不當請求將原判決撤 銷改判，惟本件不能證明被告二人有詐欺意圖及犯行，已詳如前載，檢察官上訴 並未提出具體證據據以證明被告犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉永清到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 范 清 銘
法 官 段 景 榕
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 嬿 婉
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十 日
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