損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上字,99年度,396號
TPHV,99,重上,396,20110125,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度重上字第396號
上　訴　人　國防部軍備局採購中心
法定代理人　王國武
訴訟代理人　管乃茹律師
　　　　　　林家祺律師
複 代 理人　李兆環律師
被 上 訴人　華旺實業有限公司
法定代理人　柯宗佑
訴訟代理人　劉師婷律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年6月2
日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第445號第一審判決提起上訴
，經本院於99年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及該部分假執行之 聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰肆拾伍萬陸仟零貳拾捌元及 自民國98年6月11日起至清償日止按年息百分之五計算之利息 。
㈢其餘上訴駁回。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負 擔。
㈤本判決主文第二項所命給付，上訴人如以新台幣壹佰壹拾伍萬 元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣叁佰肆拾伍萬陸 仟零貳拾捌元預供擔保得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠上訴人為國軍之專業採購單位，就「國防部參謀本部資電作 戰指揮部」所使用法國THALES公司製之電監系統裝備（下稱 系爭電監裝備），依政府採購法第22條第1項第4款及行政院 公共工程會90年3月1日（90）工程企字第90007222號函之規 定，採限制性招標公告徵求之方式，在國內公告尋找維護商 。嗣於民國94年11月10日，以新台幣（下同）1,790萬元決 標於被上訴人，兩造並於94年11月16日簽訂HK95313L066號 訂購軍品合約（下稱系爭契約），復以附加條款指定國防部 參謀本部資電作戰指揮部（下稱資電部）為上訴人之授權人 ，負責本案之履約、驗收及付款作業。
㈡又由於該採購案涉及原有採購之後續維修、更換或擴充，故 獲得原有採購即系爭電監裝備之技術條件非常重要，因此上 訴人在採上開限制性招標及公告徵求供應廠商之前提下，即 於系爭契約附加條款第7條中第3項明確規定：「乙方應自行



提供維護（含維修）所需之物件、工具、診斷程式、儀表及 測試裝備」，此種特別約款，自已構成簽約之要素，而為被 上訴人公司之履約責任。另為配合上述系爭契約之特別約款 ，上訴人在94年11月10日決標會議時，便特別詢問被上訴人 能否提供前揭裝備，被上訴人斯時即表明可在歐洲取得貨源 ，無法在美國取得部分，亦可在歐洲取得，故被上訴人供貨 並無問題，可依法完成履約。且被上訴人於94年11月10日召 開決標會議提出其前一日即94年11月9日製作之聲明暨承諾 書，再次表示其具有完成與招標標的類似之承作經驗，有足 夠之技術及能力承作此案，於得標後完全可取得相關之設備 、技術、人力、維護場所，以鞏固上訴人給予決標之信心， 上訴人遂基於信賴被上訴人之特別聲明暨承諾而決標於被上 訴人。
㈢詎被上訴人在簽約後立即將其前揭承諾拋諸腦後，於94年12 月7日、95年1月6日要求由上訴人提供完整之使用手冊、技 術文件、原版CD或磁片供其履約，則被上訴人此種不能提供 技術文件等以履約之事實，已違反系爭契約附加條款第7條 第3項之規定，乃屬給付不能，應依民法226條第1項之規定 對上訴人負損害賠償責任。再者，被上訴人對其就系爭電監 裝備應履行之故障修復、提供第一季教育訓練之授課內容等 契約內容，均拒不履行，經上訴人一再催促亦置之不理，致 上訴人無法使用該設備，同屬民法第226條第1項可歸責於債 務人事由之給付不能，故上訴人於95年8月16日以昇輜字第 0950004955號書函，通知被上訴人終止系爭契約及課收延遲 罰款。縱被上訴人在第1季與第2季表面上有做定期維護，惟 被上訴人原應維護之設備已產生故障，被上訴人不依約將故 障修復，僅在定期維護時為一般檢修，在少數不重要之器材 上進行修理，系爭電監裝備之重要部分仍係故障而不能使用 ，故其定期維護對上訴人並無任何實益，依民法226條第2項 之規定，上訴人拒絕該第1季與第2季之定期維護，而請求全 部不履行之損害賠償。本件契約以確保系統運作正常為目的 屬單純承攬契約，非承攬與委任之混合契約，被上訴人未能 排除故障即屬債務不履行，不得主張第一、二季已經履行而 有報酬895萬元債權得以抵銷上訴人本件之請求。 ㈣綜上，被上訴人既未依系爭契約之約定履約，致有遲延，自 應依系爭契約附加條款第8條第2項、第4項之規定，課收延 遲罰款358萬元（計算式：合約總價1,790萬元×上限20% ＝ 358萬元），並得沒收履約保證金89萬5,000元。另被上訴人 亦應就上訴人之其他損害，即上訴人另行花費修復故障之費 用820萬元（包含裝備不能使用之損失及訓練費用）依民法



第226條第1項、第231條第1項、第250條之規定負損害賠償 責任。從而，被上訴人共應給付上訴人1,178萬元（計算式 ：延遲罰款358萬元＋故障修理費用820萬元＝1,178萬元） 之本息。惟原審為上訴人敗訴判決，上訴人據此提起上訴並 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,178萬元 ，並自95 年8月17日起至清償日止，按年利率5%計算之利息 。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠兩造於94年11月16日簽訂系爭契約，約定由被上訴人負責維 護保養上訴人系爭電監裝備，履約期間自95年1月1日起至同 年12月31日止。詎上訴人在締約後方告知被上訴人伊與系爭 電監裝備之法國原廠存在保密協議，故無法提供系爭電監設 備之技術文件、原版CD或磁片，渠等並約定系爭電監裝備內 所有零件、模組，必須由法國原廠或其簽約代理商提供與維 修，致使本具有維修能力之被上訴人與合作通路商無法順利 完成維護工作，嚴重影響履約進度，是上訴人未於事前告知 被上訴人系爭契約履行相關之重要事項，顯已違反締約前之 告知義務，則被上訴人無法如期修復系爭電監裝備與不及備 妥維修保養所須零件、模組，而生違約與延遲給付之情事， 自不可歸責於被上訴人。
㈡又被上訴人負責維護保養之系爭電監裝備乃屬高度精密之專 業儀器，其中硬體設備之通常使用、故障排除與維修保養， 皆須按照使用手冊及技術文件所載程序步驟為之，俾使設備 得以正常運作，而無操作錯誤之風險，而軟體系統之維護設 定，亦須輔以原法國廠商專有著作權之電腦程式，方能確保 系統運作之穩定與正確；惟上開技術文件、原版CD或磁片涉 及軟體著作權之問題，單授權價值即高達數億元，較之系爭 契約價款僅1,790萬元相去甚遠，如強行要求被上訴人必須 購置相關標的物及其軟體CD或磁片，核與被上訴人所受之報 酬顯不相當。況上訴人乃系爭電監裝備之使用管理機關，為 使系爭電監裝備正確操作、保養維護，必定保有系爭電監裝 備之完整使用手冊、技術文件及原版CD或磁片，而上開文件 磁片又屬系爭電監裝備維護保養所必要，是上訴人之協力義 務自應包括提供上開文件磁片；且承攬契約為雙務契約，除 承攬人負有依約完成一定工作之義務，如承攬工作需定作人 之協助始得完成，即屬定作人協力義務範疇，尚不因承攬契 約有無明文約定而有異，上訴人主張系爭契約既無承諾提出 技術文件及原版CD或磁片等特別協助，其即無此協力之義務 與責任存在，毫無所據。是上訴人無故拒絕履行該協力義務 ，實已違反民法第507條定作人協力義務之規定，倘因此所



生系爭設備尚未修復與被上訴人延遲給付之損害（包括系爭 契約中「教育訓練」部分，蓋編排系爭設備之訓練項目及實 作演練課程，亦需輔以相關軟體程式與使用手冊），亦不可 歸責於被上訴人。
㈢再依系爭契約第7條、被上訴人94年11月10日決標會議所承 諾之事項，係針對被上訴人為完成系爭電監裝備維護保養工 作，本應自備之工具、設備、零組件而言（諸如「診斷程式 」乃診斷標的物系統狀況之外掛程式，標的物無該程式亦可 正常運作，而與作為標的物操作與運用之「原始程式」不同 ），斷無包括提供系爭電監裝備完整使用手冊、技術文件及 原版CD或磁片，否則上開文件光碟等資料，僅法國原廠商專 有相關著作權，被上訴人何以會承諾在美國亦有取得之可能 ？是上訴人擴張解釋前揭契約條款與被上訴人承諾事項之意 旨，遽稱被上訴人依約應提供系爭設備使用手冊、技術文件 及原版CD或磁片，而免除定作人之協力義務，顯屬刻意誤導 。就系爭電監裝備定期保養之部分，被上訴人既已悉依系爭 契約規定如期達成，系爭電監裝備無法修復者又係因上訴人 未提供完整使用手冊、技術文件及原版CD或磁片所致，概與 被上訴人無涉，則上訴人執此率認被上訴人未履行系爭電監 裝備第一季與第二季之定期維護，而請求全部不履行之損害 賠償並無理由。
㈣又上訴人預估系爭電監裝備故障修復費用之820萬元，並非 上訴人可得取得之新財產，更無所謂因損害事實之發生而受 有妨礙之虞，是上訴人依民法第216條之規定，向被上訴人 請求系爭電監裝備故障修復之所失利益損害賠償，於法殊屬 有悖。綜上，上訴人請求賠償遲延罰款358萬元及其他損害 賠償820萬元，均屬無據。
㈤另被上訴人已完成系爭電監裝備第1季與第2季之維護保養工 作，縱有部分項目未完成，亦係因上訴人拒絕履行提供完整 使用手冊、技術文件及原版CD或磁片等協力義務所致，故依 系爭契約附加條款第5條之規定，上訴人仍應給付被上訴人 維護費用895萬元（計算式：第1季447萬5,000元＋第2季447 萬5,000元＝895萬元）；且依押標金保證金暨其他擔保作業 辦法第19條第2項之規定，上訴人無故拒絕履行上開協力義 務，實已違反民法第507條定作人之協力義務，其後所生系 爭電監裝備履約延遲致契約終止之結果，自不可歸責於被上 訴人，上訴人應依前揭辦法發還全數履約保證金89萬5,000 元。從而，如認被上訴人應負擔本件損害賠償責任，該賠償 金額應與上訴人所積欠被上訴人之維護費用與履約保證金共 984萬5,000元（計算式：維護費用895萬元＋履約保證金89



萬5,000元＝984萬5,000元）互相抵銷。 ㈥本件採購契約性質屬承攬及委任之混合契約。上訴人未於締 約前告知被上訴人系爭契約履行相關之重要事項，顯已違反 締約前之告知義務。系爭設備完整使用手冊、技術文件及原 版CD或磁片之提供，悉屬上訴人之協力義務範疇，與被上訴 人無涉。系爭契約之未能履行，既不可歸責於被上訴人，被 上訴人自無違約情事，上訴人自不得依系爭契約附加條款第 8條規定，對被上訴人主張延遲罰款，且以計罰金額已達總 價款20％為由，終止系爭契約。上訴人以被上訴人未依約定 期限履約，致有遲誤，請求被上訴人給付違約金乙節，顯與 本件採購契約附加條款第8條約定意旨相違，自屬無據。上 訴人預估系爭設備故障修復費用820萬元，非屬民法第216條 法定損害賠償即所受損害及所失利益之範圍。縱鈞院認本件 採購契約之終止屬可歸責於被上訴人事由，惟被上訴人應負 擔賠償之金額，應與上訴人所積欠被上訴人之維護費用互相 抵銷，並扣除上訴人已沒收之履約保證金等語，資為抗辯。 並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人就系爭電監裝備，依政府採購法第22條第1項第4款之 規定及行政院公共工程委員會90年3月1日（90）工程企字第 90007222號函之內容，採「限制性招標公告徵求」之方式， 在國內尋找維護商，於94年11月10日由被上訴人以1,790萬 元得標，兩造並於94年11月16日簽訂系爭契約，該系爭契約 附加條款並載明由上訴人負責本案之招標及簽約作業，資電 部則為上訴人之授權人，負責本案之履約、驗收及付款作業 ，有系爭契約影本可證（見本院卷第29至45頁）。 ㈡系爭契約附加條款第7條第3項載明：「乙方（即被上訴人） 應自行提供維護（含維修）所需之物件、工具、診斷程式、 儀表及測試裝備」，有系爭契約附加條款影本在卷可稽（見 一審卷第13至15頁）。
㈢被上訴人曾於94年11月9日出具聲明暨承諾書，載明「茲聲 明本公司具有完成與招標標的類似之承作經驗，有足夠之技 術及能力承作此案，若貴單位仍嫌不足，本公司於得標後完 全可取得相關設備、技術、人力、維護場所」，有承諾書影 本附卷可稽（見一審卷第22頁）。
㈣被上訴人先後於94年12月7日、95年1月6日、同年5月1日及 同年6月12日發函要求上訴人提供本案採購時詳細計畫清單 數量表，並提供完整使用手冊、技術文件、原版CD或磁片， 供其履約；資電部則於95年1月13日以虹評字0950000283 號



函通知被上訴人系爭契約並未述明上訴人應提供完整使用手 冊、技術文件及原版CD或磁片，有上開函影本可證（見一審 卷第23至26、31至33頁）。
㈤資電部曾以95年3月17日虹評字0950001202號函催告被上訴 人儘速依約派員維修故障件，並提供第一季教育訓練之授課 內容以供審查，嗣又以95年3月29日虹評字0950001412號函 催告被上訴人於文到3日曆天內完成故障修復，並提供第一 季教育訓練之授課內容以供審查，有上開函影本在卷可稽（ 見一審卷第27至28頁）。
㈥上訴人曾以95年6月2日昇輜字第0950003318號函通知被上訴 人其逾期罰款金額已達契約總價20%上限，有系爭契約清單 第8條及附加條款第8條之情形；復於95年8月16日以昇輜字 第0950004955號函通知被上訴人終止系爭契約，按政府採購 法第101條第1項第12款，通知刊登政府採購公報（停權）， 被上訴人就此停權處分於95年9月4日向上訴人提出異議，上 訴人於95年9月19日做出維持原處分之結果，嗣經被上訴人 於95年10月2日向行政院公共工程委員會提出申訴，行政院 公共工程委員會於96年6月28日將原異議處理結果撤銷，有 上開函、判斷書影本在卷可稽（見一審卷第29至30、62至67 頁）。
四、兩造爭點及本院判斷分述如下：
㈠被上訴人抗辯上訴人未於締約前告知被上訴人其與系爭電監 裝備之法國原廠存在保密協議，致無法提供完整使用手冊、 技術文件、原版CD或磁片，違反締約前之告知義務，有無理 由？
㈡系爭電監裝備之完整使用手冊、技術文件及原版CD或磁片之 提供，是否屬上訴人之協力義務範疇？被上訴人抗辯系爭電 監裝備無法修復，係因上訴人未提供完整使用手冊、技術文 件、原版CD或磁片所致而不可歸責於被上訴人，有無理由？ ㈢上訴人得否以被上訴人未依約修復故障、未提供第一季教育 訓練之授課內容、未就設備之重要部分提供定期維護，計罰 金額已達總價款20%為由，而終止系爭契約？ ㈣上訴人請求被上訴人賠償延遲罰款358萬元及故障修復、裝 備不能使用之損失及訓練費用820萬元，共計1,178萬元，有 無理由？
㈤被上訴人對上訴人有無第1、2季維護費用共895萬元、履約 保證金89萬5,000元之債權存在？若有，被上訴人主張抵銷 是否有據？
茲分述如下：
㈠被上訴人抗辯上訴人未於締約前告知被上訴人其與系爭電



監裝備之法國原廠存在保密協議，致無法提供完整使用手 冊、技術文件、原版CD或磁片，違反締約前之告知義務， 是否有據？
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告對於自 己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯 其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張， 亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。
⒉查本件上訴人主張⑴系爭電監裝備因有後續維修、更換 或擴充之情事，遂依政府採購法第22條第1項第4款之規 定採限制性招標，並據行政院公共工程委員會90年1 月 1日工程企字第90007222號函之內容，以公告之程序 徵求供應廠商；⑵上訴人在94年11月4日於政府採購網 上將招標文件（含投標須知、採購清單、契約通用條款 及附加條款）予以公告，且該公告於「其他」處附記「 對招標文件內容有疑義或異議，請於94年11月8日前以 書面向本中心提出（逾時或未具名者得不予受理）」等 語；⑶被上訴人在開標前之94年11月9日表示其具有完 成與招標標的類似之承作經驗，有足夠之技術及能力承 作此案，並承諾於得標後完全可取得相關設備、技術、 人力及維護場所；⑷94年11月10日由被上訴人得標時， 在決標記錄上另載明被上訴人可在歐洲取得貨源，其供 貨並無問題，可依法履約等節，有行政院公共工程委員 會90年1月1日工程企字第90007222號函、94年11月4 日限制性招標公告、94年11月9日被上訴人出具之聲明 暨承諾書、94年11月10日之決標記錄在卷可稽（見一審 卷第211頁、第188頁至第188頁反面、第22頁、第17頁 至第18頁），並為被上訴人所不爭執，堪認此部分之事 實為真實。
⒊基上，上訴人既依前揭法條及函釋之規定，於締約前將 承作廠商應具備之條件予以公告，並給予欲投標廠商提 出疑義或異議之期間，顯已於締約前盡其告知義務；而 被上訴人不僅未於上開期間內就上訴人與系爭電監裝備 之法國原廠是否存在保密協議、上訴人是否須提供所謂 完整之使用手冊、技術文件、原版CD或磁片一事提出疑 問，反於決標前出具承諾書，並在決標時一再表示有能 力完成履約，則縱上訴人確與系爭電監設備之法國原廠 存有保密協議，因被上訴人未得證明上訴人有何違反締 約前告知義務、該保密協議之內容對被上訴人之履約有 何影響一事，於簽訂契約後方抗辯上訴人未於締約前告



知其與系爭電監裝備之法國原廠存在保密協議，致無法 提供完整使用手冊、技術文件、原版CD或磁片，違反締 約前之告知義務乙情，即不足採。
㈡系爭電監裝備之完整使用手冊、技術文件及原版CD或磁片 之提供，是否屬上訴人之協力義務範疇？被上訴人抗辯系 爭電監裝備無法修復，係因上訴人未提供完整使用手冊、 技術文件、原版CD或磁片所致而不可歸責於被上訴人，有 無理由？
⒈被上訴人固抗辯上訴人所負之協力義務並不以書面約定 者為限，系爭電監裝備之完整使用手冊、技術文件及原 版CD或磁片之提供，應屬上訴人之協力義務範疇云云； 惟查：
⑴被上訴人此部分之抗辯，主要係以契約通用條款第14 條第14.3項第⑶款「甲方（即上訴人）承諾提供乙方 （即被上訴人）之資料、器材、場所或應採行之審查 或同意等配合措施，逾期未提供或採行，或雖提供或 採行卻仍有瑕疵」之約定為據（見一審卷第36頁）； 然兩造就系爭電監裝備之契約內容除有系爭契約通用 條款之適用外，尚包括清單、投標須知及附加條款， 且依系爭契約清單關於契約有效期間、維護標的及地 點、維護與保養及期程、驗收與檢驗方法、付款方式 、教育訓練等重要事項，均載明係以系爭契約附加條 款之約定為憑，而系爭契約附加條款第13條復約定「 如本附加條款有未盡事宜，依國防部軍備局採購中心 內購財務、勞務採購契約通用條款辦理」（見一審卷 第19頁至第21頁、第13頁至第15頁反面）。是以，兩 造就系爭電監裝備之契約內容，應視系爭契約清單與 附加條款是否已另為特別約定，如無，方有系爭契約 通用條款之適用。
⑵準此，被上訴人應已符系爭契約清單之約定，具有製 造、供應或承作之能力，且因系爭契約附加條款第7 條第3項已特別約定應由被上訴人自行提供維護（含 維修）所需之物件、工具、診斷程式、儀表及測試裝 備，故自無系爭契約通用條款第14條第14.3項第⑶款 之適用餘地，乃屬當然。
⑶況系爭契約終止後另行發包得標之後續履約廠商應用 信號科技有限公司（下稱應用信號公司）之表示，其 維護所使用之手冊、技術文件及CD片等均係由其自行 準備；併參應用信號公司與上訴人簽訂契約之方式與 內容，應用信號公司與被上訴人均非原供應廠商，均



係上訴人以限制性招標公開徵求之方式所選擇之包商 ，兩者之契約內容亦相同等一切情狀（見一審卷第 225頁應用信號公司99年3月22日應信字第0990322001 號函、第233頁至第236頁），準此可知被上訴人身為 履約廠商，即應有能力自行準備得完成履約之物件、 工具、診斷程式、儀表及測試裝備，如未能準備上開 物品致無法維護（含維修）系爭電監裝備，應可歸責 於被上訴人。至於證人劉文寬即安慶喜科技公司總經 理雖結證稱，我當時有參加投標，但是沒有得標，有 關此投標案，我的認知是這些使用手冊、技術文件、 包含原版CD、軟體，我認為應該由軍備局採購中心即 上訴人提供云云。（見本院卷第147頁證人筆錄）。 然本件標案報酬高達1,790萬元，雙方之權利義務， 應以契約文字所明文規範為準，上開證人個人意見尚 不足據為有利被上訴人之認定。又行政院公共工程委 員會雖就上訴人以被上訴人有政府採購法第101條第1 項第12款之事由，通知將刊登政府採購公報（停權） 之處理撤銷，考其主要理由，略謂上訴人基於契約及 著作權之理由而未提供該等資料（指原版CD等），惟 自契約附隨義務之角度及維修之角度觀之，縱被上訴 人確有未於投標前完全瞭該案內容之情事，……本案 未能履約是否可歸責於被上訴人之事由所致，尚非無 疑（見一審卷第62頁採購申訴判斷書影本）。其情理 上之判斷，忽視被上訴人投標時一再表示有能力履約 而競標訂約之情況，仍難據為有利被上訴人之認定。 ⑷另被上訴人雖辯稱系爭契約附加條款第7條第3項特別 約定被上訴人應自行準備之「物件、工具、診斷程式 、儀表及測試裝備診斷程式」與維護所需之「使用手 冊、技術文件及原版CD或磁片」有所不同，上訴人仍 負有提供使用手冊、技術文件及原版CD或磁片等協力 義務云云。惟系爭契約終止後另發包得標後續履約之 應用信號公司在和被上訴人相同之契約條件下如期完 成履約之義務，未受所謂原版CD 涉有著作權等問題 之拘束，被上訴人又未曾於投標前就上開資料有何不 同、應由何人提供等事項向上訴人提出質疑，且依被 上訴人所提出系爭電監裝備定期維護保養暨故障處理 記錄單，被上訴人曾多次就系爭電監裝備為定期保養 ，並在設備清潔除塵執行、硬體開機檢視、軟體功能 檢視、內部參數設定檢視欄中勾選維護結果（見一審 卷第75頁反面至第76頁、第77頁至第77頁反面、第79



頁至第82頁反面、第84頁、第85頁反面至第87頁反面 、第88頁反面），而無被上訴人辯稱缺乏上訴人所提 供該「使用手冊、技術文件及原版CD或磁片」即無從 履約之保留，則被上訴人既已與上訴人達成如系爭契 約附加條款第7條第3項內容之合意，自須由被上訴人 依約自行提供維護（含維修）所需之物件、工具、診 斷程式、儀表及測試裝備至明。
⒉綜此，因系爭契約附加條款乃兩造就系爭電監裝備所為 之特別約定，應優先於系爭契約通用條款之約定為適用 ，而系爭契約附加條款第7條第3款關於被上訴人應負之 責任，已另約定應由被上訴人自行提供維護（含維修） 所需之物件、工具、診斷程式、儀表及測試裝備，被上 訴人又未舉證證明上訴人負有提供完整使用手冊、技術 文件及原版CD 或磁片之協力義務，是被上訴人抗辯系 爭電監裝備無法修復，係因上訴人未提供完整使用手冊 、技術文件、原版CD 或磁片所致而不可歸責於被上訴 人，並無可採。
　 ㈢上訴人得否以被上訴人未依約修復故障、未提供第一季教 育訓練之授課內容、未就設備之重要部分提供定期維護， 計罰金額已達總價款百分之20為由，而終止系爭契約？ ⒈查系爭契約清單第8條約定被上訴人「每延遲1日（含交 貨、性能測試、保固及各項文件）以每期維護總價千分 之4計罰，並以契約總價款之百分之20為上限，買方得 終止或解除契約，並沒收履約保證金及依政府採購法第 101條規定刊登政府採購公報」（停權）；系爭契約附 加條款第8條則約定「乙方（即被上訴人）應於每月 （季）定期保養期限完成維保事宜，如有延遲或未履行 之情事，每超過1個日曆天，按每期維護總價千分之4計 罰；故障維修，乙方未能依故障維護服務時限內到台 檢修，每超過1個工作天（未滿1天以1天計），以本項 決標價1000分之4計罰；教育訓練未依期限完成，每 超過1個日曆天，按每期維護總價千分之4計罰；前列 第至第款遲延計罰金額，以每期維護總價百分之20 為上限，甲方（即上訴人）有權選擇終止契約，並沒收 履約保證金及要求賠償損失，如乙方致甲方受有其他損 害，則不在此限」；而系爭契約附加條款第3條第1項關 於定期保養維護部分係約定「乙方對於甲方授權人位於 林口、臺中、高雄、花蓮固定台及機動車輛之電信監察 系統設備，每月實施現場軟、硬體保養維護乙次；楊梅 、澎湖、埔墘、新店固定設施每季實施現場軟、硬體保



養維護乙次（維護日程由乙方訂定），維護含設備清理 、調整、測試、檢查、不良零件、故障機版之更換，並 填具保養維護紀錄表」、同條第2項則約定故障維修時 「㈠乙方接獲甲方授權人通知後，應於維護服務時限內 派員到達甲方授權人設備現場進行維修服務，並於維修 完成後填具保養維護紀錄表送交甲方授權人以利雙方備 查。並於每期提出各標的物『每期維護記錄總表』…」 （見一審卷第20頁、第14頁反面、第13頁）。 ⒉查被上訴人應自行提供維護（含維修）所需之物件、工 具、診斷程式、儀表及測試裝備，上訴人並無提供完整 使用手冊、技術文件及原版CD或磁片之協力義務乙情， 業如上述，被上訴人卻自94年11月16日簽訂系爭契約後 ，分別於94年12月7日、95年1月6日函請上訴人提供完 整使用手冊技術文件及原版CD或磁片，經上訴人在95年 1月13日以虹評字第0950000283號函覆被上訴人應依系 爭契約附加條款第7條第3款之規定自行提供，並在同年 3月17日、同年月29日分別以虹評字第0950001202號、 第0950001412號函請被上訴人維修系爭電監設備故障處 ，且通知被上訴人關於延遲部分依約列入第一季價款計 罰扣款，並請被上訴人提供第一季教育訓練授課內容後 ，被上訴人猶以上訴人未提供完整使用手冊技術文件及 原版CD或磁片為由，而自95年1月1日契約期間開始之日 起至同年5月31日止，未依約提供第一季（自95年1月1 日起至同年3月31日止）之教育訓練及其中每月（或第 一季）之定期保養維護、故障維修（見一審卷第73頁至 第88頁反面系爭電監裝備定期維護保養暨故障處理記錄 單），上訴人自得依前揭系爭契約清單及附加條款之約 定，於95年8月16日以昇輜字第0950004955號函以被上 訴人延誤履約之逾期罰款金額已達契約總價款百分之20 上限為由，終止系爭契約（見一審卷第23頁至第25頁、 第27頁至第28頁、第30頁至第35頁）。 ㈣上訴人請求被上訴人賠償延遲罰款358萬元及故障修復、 裝備不能使用之損失及訓練費用820萬元，共計1,178萬元 ，是否正當？上訴人得否沒收履約保證金89萬5,000元？ ⒈按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金 。違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當 方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求 履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方 法履行債務所生損害之賠償總額。為民法第250條第1、



2項所明定。
⒉系爭契約第七條第一點約定，賣方（指被上訴人）應於 決標後繳交履約保證金，其額度為契約總價款之5％（ 即1,790萬元×5％＝89萬5,000元）系爭契約第八條第 四點約定，前列第一至第三款（即定期保養、故障維修 、教育訓練）遲延計罰金額，以每期維護總價百分之二 十為上限，甲方（指上訴人）有權選擇終止契約，並沒 收履約保證金及要求賠償損失，如乙方致甲方受有其他 損害，則不在此限。（見一審卷第14頁背面契約條文） 。當事人並無訂定為懲罰性違約金，被上訴人辯稱屬損 害賠償額預定性之違約金，揆諸上開法條規定，自非無 稽，上訴人主張應屬懲罰性違約金，尚無足取。又既經 約定有賠償額預定性違約金，則一旦有債務不履行情事 發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履 行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求支 付。……債權人則不得證明實際所受損害額多於違約金 額，請求按所受損害賠償。（孫森焱教授著新版民法債 編總論下冊第733頁參照）。從而依系爭契約，被上訴 人就遲延履行應給付上訴人358萬元違約金，上訴人就 債務不履行得沒收履約保證金89萬5,000元，依上說明 上訴人即得逕行請求遲延履行之損害賠償額預定性之違 約金358萬元，並沒收履約保證金89萬5,000元。但不得 另行舉證證明損害額大於約定違約金而另為請求賠償， 以免重複，故上訴人另行請求賠償故障修復，裝備不能 使用之損失及訓練費用計820萬元部分，即非正當，不 應准許。
㈤被上訴人對上訴人有無第一、二季維護費用共895萬元、 履約保證金89萬5,000元之債權存在？被上訴人主張抵銷 是否有據？
⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第 334條第1項前段定有明文。
⒉查被上訴人於第一季並無舉任何證據證明已依系爭契約 附加條款第3條第1項之約定履行定期保養維護之義務， 其抗辯依系爭契約附加條款第5條第1項第1款之約定， 對上訴人存有447萬5,000元（計算式：契約總價1,790 萬元×百分之25＝447萬5,000元）之價金債權存在，並 非正當。又履約保證金89萬5,000元應准上訴人沒收， 已如前述。被上訴人此二部分抵銷抗辯均不足採。 ⒊被上訴人可否主張以第二季維護費債權447萬5,000元為



抵銷？
查依系爭契約第三條約定維護服務內容包括定期保養 維護，故障維修，技術諮詢服務，教育訓練。（ 見一審卷第13頁正反面原證1）而系爭契約第八條就上 開定期保養、故障維修、教育訓練之遲延罰則復各別約 定（見一審卷第14頁反面）。再參酌各項目可分開處理 觀之，被上訴人所辯系爭契約屬承攬與委任之混合契約 即定期保養維護與技術諮詢服務屬委任，而故障維修與 教育訓練屬承攬為可採。上訴人主張屬單純承攬為不足 取。從而其法律效果應分按委任與承攬決之。惟系爭契 約並未就上述四項內容分別訂定其酬勞，而合併為一季 給付。次查被上訴人於簽訂系爭契約後，即於94年12月 7日、95年1月6日要求上訴人另行提供完整之使用手冊 、技術文件、原版CD或磁片未果，即表示無從履行故障 維修及教育訓練，終遭上訴人終止契約，承攬部分，被 上訴人顯然未能完成工作，自不能請求報酬。至於第二 季定期保養維護部分，被上訴人曾為履行，並經上訴人 所屬單位人員在系爭電監裝備定期維護保養紀錄單上蓋 章或簽名確認，有紀錄單影本可考（見一審卷第73頁以 下，被證3）。顯見被上訴人對本季之委任事務曾為履