臺灣高等法院民事判決 99年度建上更㈠字第9號
上 訴 人
即被上訴人 昀陽營造有限公司
法定代理人 鄭朝元
訴訟代理人 謝佳伯律師
陳澤榮律師
被 上訴人
即 上訴人 新北市林口區公所
法定代理人 莊茂盛
訴訟代理人 胡盈州律師
陳麗芬律師
上列當事人間給付工程款事件，兩造對於民國97年7月11日臺灣
板橋地方法院第一審判決（96年度建字第120號）各自提起上訴
，經最高法院第一次發回更審，本院於100年1月4日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人新北市林口區公所給付超過新臺幣貳佰肆拾叁萬捌仟玖佰零叁元及其法定遲延利息，暨其餘新臺幣肆拾柒萬叁仟叁佰叁拾叁元自民國九十四年十二月三十一日起至民國九十六年十二月十九日止之利息部分，與上開部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人昀陽營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人昀陽營造有限公司之上訴，及上訴人新北市林口區公所其餘上訴均駁回。
第一審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人新北市林口區公所負擔百分之六十，餘由上訴人昀陽營造有限公司負擔。第二審訴訟費用關於上訴人昀陽營造有限公司上訴部分，由上訴人昀陽營造有限公司負擔；第二審訴訟費用關於上訴人新北市林口區公所上訴部分，由上訴人新北市林口區公所負擔百分之六十八，餘由被上訴人昀陽營造有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面
被上訴人即上訴人新北市林口區公所（下稱林口區公所）原 名臺北縣林口鄉公所，於本院審理期間，改制為林口區公所 ，業據其法定代理人蔡茂盛具狀陳明在卷（見本院卷第152 頁至第156頁），經核並無不合，併此指明。貳、實體方面
一、上訴人即上訴人所昀陽營造有限公司（下稱昀陽公司）起訴 主張：伊於民國94年5月20日，就林口區公所全鄉停車場整
修美化工程（下稱系爭工程），與林口區公所簽訂工程契約 （下稱系爭契約）。系爭工程業經伊施作完工，並經林口區 公所於同年12月15日驗收（複驗）合格；約定之一年保固期 間，亦於95年12月15日屆滿。詎林口區公所仍有工程尾款新 臺幣（下同）357萬7175元（下稱系爭尾款）及保固金47 萬 3333元（下稱系爭保固金，與系爭尾款合稱系爭款項）拒不 給付返還。爰依系爭契約之法律關係，求為命林口區公所給 付伊405萬0508元，及其中357萬7175元自94年12月31日起， 其餘47萬3333元自訴狀繕本送達翌日（96年12月20日）起， 均加付法定遲延利息之判決。
二、林口區公所則以：昀陽公司施作系爭工程中之六處停車場新 設入口地標，於玄武岩原石柱工項（下稱系爭石柱工項）所 使用之玄武岩石柱（下稱系爭石柱），產自中國大陸，違反 系爭契約第2條第1項約定。且未施作工程單價分析表（下稱 系爭分析表）號編09所列之石材拋光陰刻工項（下稱系爭拋 刻工項，與系爭石柱工項合稱系爭工項），經伊通知仍未改 善，伊得扣減系爭工程款項207萬5812元（下稱系爭扣款） 。又昀陽公司逾期未改正系爭工項等瑕疵（下通稱為系爭瑕 疵），伊尚得依系爭契約第17條第1項、第4項之約定，課以 319萬2000元之懲罰性違約金（下稱系爭違約金）。是經伊 以系爭扣款及系爭違約金合計526萬7812元之金額為抵銷， 昀陽公司已無系爭款項可得請求等語置辯。
三、本件經原審判決林口區公所應給付昀陽公司357萬7175元， ，及自94年12月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，昀陽公司其餘之訴駁回。兩造各就原審判決其敗訴部 分提起上訴。本院前審判決林口區公所應再給付昀陽公司47 萬3333元，及自96年12月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；林口區公所之上訴駁回。經最高法院廢棄發 回本院，昀陽公司之上訴聲明為：㈠原判決不利於昀陽公司 之部分廢棄。㈡林口區公所應再給付昀陽公司47萬3333元， 及自96年12月20日起至清償日止之法定遲延利息。㈢願供擔 保請准宣告假執行。林口區公所之答辯聲明為：㈠上訴駁回 。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。林 口區公所之上訴聲明為：㈠原判決不利於林口區公所之部分 廢棄。㈡上開廢棄部分，昀陽公司在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。昀陽公司之答辯聲明為：上訴駁回。四、兩造不爭執之事實（見本院卷第33頁，並依判決格式修正或 刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）
（一）昀陽公司於94年5月20日與林口區公所簽訂系爭契約，承 攬系爭工程，並於同月24日開工，至同年12月15日驗收（
複驗），保固期間為1年，保固保證金為47萬3333元（即 系爭保固金），結算工程總價為1577萬7754元。惟林口區 公所除給付昀陽公司工程款1172萬7246元，尚有工程尾款 357萬7175元（即系爭尾款）、系爭保固金，合計405萬05 08元未付。
（二）系爭契約第2條第1項約定：「乙方（即昀陽公司）給付甲 方（即林口區公所）之標的，原產地不得為中國大陸。惟 該標的若符合下列全部規定者，不在此限：㈠依條約、協 定或法令得輸入臺灣地區之財物或勞務；且㈡規格、功能 、效益優於臺灣地區廠商所生產或有供應符合本契約規定 之財物，或臺灣地需廠商未生產該財物或供應勞務；且… …㈣經乙方檢具下列申請書，並經林口鄉公所同意者：… …」（見原審卷第7頁至第8頁）。
（三）依系爭分析表號數9新設入口地標中，有約定昀陽公司必 須施作「石材拋光陰刻」之工程項目（即系爭拋刻工項） 。
（四）系爭契約第10條第1項、第2項分別約定：「本契約履約期 間，甲方得將視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代 表甲方監督乙方履行本契約各項約定應辦事項…」、「甲 方監造單位的職權如下（甲方可視需要調整）：㈠本契約 規格之解釋…」。
（五）系爭石柱6座均未進行拋光。
（六）系爭石柱之字體部分，僅須將該字體之陰刻鑿痕不整齊部 分，以小型工具磨平為已足，毋須將整個字體拋光。關於 系爭石柱之字體部分，林口區公所對於昀陽公司提出之給 付，未主張有瑕疵。
（七）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第60頁 背面）之系爭契約、系爭分析表、驗收（複驗）紀錄、入 口地標詳圖、驗收紀錄（均影本）附卷可稽（分見原審卷 第6頁至第32頁、第67頁、第92頁、本院前審卷第33頁、 第83頁），自堪信為真實。
五、經本院於99年7月1日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本 院卷第33頁背面至第34頁，並依本院論述之先後與妥適，而 調整其順序、內容）
（一）林口區公所以系爭石柱違反系爭契約第2條第1項約定為由 ，而扣減系爭扣款，有無理由？
１、系爭石柱原產地是否為中國大陸？豪運石業有限公司（下 稱豪運公司）之回函（下稱系爭回函，見本院前審卷第 120 頁）及郭永池之證言，得否作為認定系爭石柱之產地 在中國大陸之依據？
２、林口區公所有無收受豪運公司出廠證明（下稱系爭出廠證 明，見本院前審卷第74頁）？系爭出廠證明，得否作為昀 陽公司檢具書面聲請並經林口鄉公所同意之依據？ ３、系爭石柱是否經昀陽公司檢具書面聲請，並經林口區公所 同意而得使用？
４、林口區公所有無要求昀陽公司應提出載有系爭石柱原產地 之證明書？如有，係於何時提出要求？
（二）林口區公所以昀陽公司未施作系爭拋刻工項，而有系爭瑕 疵為由，扣減系爭扣款，有無理由？
１、系爭拋刻工項是否指系爭石柱字體部分之拋光陰刻？系爭 拋刻工項是否指系爭石柱部分應拋光陰刻？
２、系爭拋刻工項施作有無瑕疵？
３、昀陽公司得否依系爭契約第10條約定、民法第224條及第4 96條規定，而主張林口區公所不得扣減系爭扣款？（三）系爭工程是否完工？
１、依易揚禮之證言、原證二之工程結算驗收證明書（見原審 卷第32頁、本院前審卷第84頁，下稱系爭驗收證明）、原 證七（見原審卷第92頁、本院前審卷第85頁，下稱原證七 ）及原證八（見原審卷第93頁，下稱原證八），得否證明 系爭工程已完工？
２、系爭工程是否因有系爭瑕疵而未完工？
（四）林口區公所以昀陽公司有系爭瑕疵，課以系爭違約金，有 無理由？
（五）昀陽公司請求林口區公所給付系爭款項，有無理由？六、茲就爭點分別論述如下
（一）林口區公所以系爭石柱違反系爭契約第2條第1項約定為由 ，而扣減系爭扣款，為有理由。
１、昀陽公司不能證明系爭石柱原產地非在中國大陸，即應認 系爭石柱之原產地係在中國大陸。
①昀陽公司係以：於98年1月1日前，依法不得由大陸進口玄 武岩至臺灣。惟系爭工程係於94年12月15日驗收合格，可 見系爭石柱係於94年12月15日前採購、施作拋光刻字完成 。因當時無法自中國大陸進口玄武岩原石柱，故豪運公司 販賣予伊之系爭石柱，其原產地應不可能為中國大陸。林 口區公所主張系爭石柱違反系爭契約第2條約定，應就該 變態事實負舉證責任云云。
②然按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此 限。民事訴訟法第277條定有明文。又昀陽公司給付林口 區公所之標的，原產地不得為中國大陸，惟經昀陽公司檢
具申請書，並經林口區公所同意者，不在此限，此觀諸系 爭契約第2條約定第1項即明，且兩造所無異詞（見上四之 （二）所載）。基此而論，系爭石柱原產地非在中國大陸 之事實，應由昀陽公司負舉證之責。
③經查，台北市石材商業同業公會（下稱石材公會）99年9 月24日（九十九）北俊石會字第060號函（見本院卷86頁 ，下稱石材公會函）載及：玄武岩產地有越南、福建漳浦 、澎湖等處，很難由原石外表判斷由何處生產；石材業界 皆由進口廠商提供進口報單證明原石來處，海關及廠商皆 應存檔等情。據此可知，昀陽公司既因履行系爭契約而向 豪運公司購買系爭石柱，當由昀陽公司向豪運公司取得系 爭石柱之來處，以證明系爭石柱之原產地非在中國大陸， 至為明悉。
④次查，審諸證人即豪運公司業務經理郭永池結稱：伊不知 道系爭石柱之原產地；伊於12年前（按應86年間）進入豪 運公司，工廠內有12支玄武岩原石柱；昀陽公司到工廠看 到，就買了系爭石柱，該12支玄武岩原石柱究竟是從何處 進口，已無資料可供查閱等語（見本院前審卷第155頁背 面至第156頁）以察，可見系爭石柱乃因時間久遠，豪運 公司已無相關資料得以查閱其進口處，而郭永池之證言， 未證明系爭石柱之原產地係在中國大陸，且昀陽公司購買 系爭石柱時，未向豪運公司要求原產地證明等節，均甚明 確。
⑤再查，系爭回函（見本院前審卷120頁）僅載明玄武岩產 地為福建省赤湖鎮，未敘明系爭石柱原產地在中國大陸， 自不能以系爭回函證明系爭石柱原產地究為中國大陸或他 處，至屬明悉。又觀諸系爭出廠證明（見本院前審卷第74 頁），亦未述及系爭石柱之原產地，是不能為系爭石柱之 原產地證明，要屬明白。
⑥復查，本院函請豪運公司提出其與昀陽公司之系爭石柱之 買賣合約書及買賣發票（見本院卷第54頁）。惟豪運公司 先後復稱「時間上已過太多年，並未有買賣合約存檔」（ 見本院卷第85頁）「時間已久，經會計師查詢，無法查出 」（見本院卷第92頁）等情。是以，系爭石柱之出賣人豪 運公司無法證明其原產地，應可確定。
⑦另查，細譯郭永池證稱：玄武岩產地只有越南、福建赤湖 鎮、澎湖桶盤島等，因為豪運公司公司15年前（按即83年 間）在赤湖鎮有設工廠，故伊於系爭回函稱玄武岩產地為 福建赤湖鎮；澎湖桶盤島之玄武岩現正申請世界遺產中， 而該島之玄武岩從未被開採過，所以系爭石柱產地絕不可
能是澎湖；豪運公司在越南沒有設立公司、工廠等語（見 本院前審卷第155頁背面至第156頁）可知，系爭石柱原產 地不是澎湖、而豪運公司在越南未設公司或工廠，且豪運 公司曾於83年間以前在大陸福建赤湖鎮有設工廠，郭永池 於86年間進入豪運公司服務時，系爭石柱即存在於豪運公 司（見上④所引之證言）等節，均堪以確認。是則，徵諸 經驗法則，系爭石柱之原產地為中國大陸福建赤湖鎮，應 具相當可能性。
⑧至於，昀陽公司另稱：供製碑或建築用玄武岩（含青斗石 ）及其製品，係98年1月1日起方得由大陸進口臺灣云云。 然縱有上揭規定，亦不排除經由轉口方式將中國大陸玄武 岩進口臺灣之可能。蓋郭永池曾於本院前審證稱「該12 支玄武岩原石柱在我進入公司前就有庫存，我不知從何處 來的，因大陸與臺灣不能直接進口原石，有可能自越南轉 口，已無資料可供查閱」等語，雖未見諸筆錄，但為兩造 所無異詞（見本院卷第133頁背面、第121頁）。準此可見 ，昀陽公司上揭所述，亦未否定系爭石柱之原產地係於中 國大陸之情況。
⑨卷查，審諸系爭契約既約定系爭石柱原產地不得為中國大 陸，否則應經林口區公所同意；系爭石柱係由昀陽公司向 豪運公司購買，則其原產地之證明，應由處於優勢容易舉 證之昀陽公司負舉證之責；參以上⑦、⑧之論述內容，系 爭石柱之原產地最可能為中國大陸等節以考，昀陽公司應 舉證證明系爭石柱原產地非在中國大陸，始符公平，且合 舉證責任分配原則，至為明確。然而，昀陽公司既不能證 明系爭石柱原產地非在中國大陸，即應認系爭石柱之原產 地係在中國大陸，洵堪認定。
２、林口區公所雖有收受系爭出廠證明，然系爭出廠證明，尚 不能作為昀陽公司檢具書面聲請並經林口區公所同意之依 據。
①第查，林口區公所不爭執曾收受系爭出廠證明等情（見本 院卷第122頁），且系爭出廠證明係林口區公所於本院前 審所提出（見本院前審卷第73頁），尤見昀陽公司主張： 系爭出廠證明乃伊交由林口區公所收執等情，堪予採信。 ②昀陽公司係以：縱認系爭石柱原產地為中國大陸，然系爭 出廠證明乃於系爭工程驗收前提出，並經林口區公所確認 符合系爭石柱出廠證明之文件，應得作為伊檢具書面聲請 ，且經林口區公所同意之依據云云。
③惟按，倘系爭石柱原產地在中國大陸，於符合系爭契約第 2條第1項第1款至第3款所示全部規定，由昀陽公司檢具書
面申請，並經林口區公所同意時，則無違系爭契約義務， 此觀諸系爭契約第2條第1項約定即明。又上揭書面申請， 應檢附規格、功能、效益比較表；經濟部之證明文件；切 結書等資料，系爭契約第2條第1項第4款亦有約定。且承 上１之②之規定及說明意旨，昀陽公司是否提出書面申請 ，而經林口區公所同意，應由昀陽公司負舉證之責。 ④卷查，系爭出廠證明並無隻字片語敘及系爭石柱之原產地 ，亦未說明系爭石柱之原產地係中國大陸，而申請林口區 公所同意等相類意旨，要難據之為林口區公所同意以原產 地為中國大陸之系爭石柱為給付標的，堪屬明確。 ⑤況且，依上③所示之約定意旨，昀陽公司提出書面申請時 ，尚應檢附相關證明文件供林口區公所為審查，據為是否 同意之依憑。乃昀陽公司就此部分全無證據聲明，且系爭 出廠證明亦無任何記載，自難憑其空言，即認林口區公所 因收受系爭出廠證明，係作為昀陽公司檢具書面聲請並經 林口區公所同意之依據，至為明灼。
３、系爭石柱未經昀陽公司檢具書面聲請，並經林口區公所同 意而得使用。
①昀陽公司係以：伊提出系爭出廠證明，並經林口區公所驗 收合格完畢，可見伊交付林口區公所之系爭石柱，業因伊 檢附文件並經林口區公所同意而驗收完畢。況系爭石柱原 產地為何，非系爭契約之重要內容，林口區公所於驗收前 未要求伊提出產地證明，自以收受系爭出廠證明為已足云 云。
②然查，系爭石柱原產地不得為中國大陸，除非符合系爭契 約第2條第1項各款情形，且經昀陽公司書面申請，並經林 口區公所同意，業經認定如上１②、２③所述，自為昀陽 公司履行交付系爭石柱義務所應遵守，甚為明悉。至昀陽 公司違反此約定之效果如何？系爭石柱之原產地是否為系 爭契約之重要內容，要屬別一問題。
③第查，系爭出廠證明不能作為昀陽公司檢具書面聲請並經 林口區公所同意之證明，業經認定如上２所述，而昀陽公 司復未提出其他符合系爭契約第2條第1項第4款約定之書 面文件，證明林口區公所同意系爭石柱之原產地為中國大 陸，當不能以系爭工程經過驗收或系爭出廠證明交付林口 區公所，即認系爭石柱業經昀陽公司檢具書面聲請，並經 林口區公所同意而得使用，至堪認定。
４、林口區公所曾要求昀陽公司應提出載有系爭石柱原產地之 證明書。
①昀陽公司係以：伊於系爭工程辦理驗收前，全部工程業已
完工，並已交付系爭出廠證明予林口區公所，林口區公所 未再要求伊應提出系爭石柱原產地之證明書云云。 ②但查，林口區公所於95年9月間辦理系爭工程決算時，查 覺系爭工程施作完成之實品價值，與系爭契約所列單價不 符，曾函請昀陽公司提出物料價值證明文件等事實，有形 式真正為昀陽公司所不爭執（見本院卷第34頁）之林口區 公所95年9月29日北縣林工字第0950018034號函附卷可稽 （見原審卷第62頁，下稱林口區公所950929函），堪認為 真正。
③復查，林口區公所950929函載明：依系爭契約第15條第10 項約定，請昀陽公司提出物料價值文件，以釐清確保雙方 權益等語。而系爭契約第15條第10項則約定：昀陽公司履 約所供應或完成之標的，應符合系爭契約規定，無減少或 滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品等節 。因此，林口區公所辯稱：林口區公所950929函係要求提 出系爭石柱之原產地證明等節（見本院卷第122頁至第123 頁），已非無據。
④況按，第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵 自工作交付後經過一年始發見者，不得主張。工作為建築 物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者 ，前條所定之期限，延為五年。民法第498條第1項、第49 9條分別定有明文。
⑤且查，縱林口區公所950929函未明確要求昀陽公司提出系 爭石柱之原產地證明，然林口區公所於本院前審98年1月 16日到院之民事調查證據聲請㈡狀載及：系爭出廠證明不 能證明系爭石柱原產地並非中國大陸等情（見本院前審卷 第73頁）。而昀陽公司於本院前審提出之98年2月10日到 院答辯㈡暨聲請調查證據狀亦主張：有關系爭石柱之原產 地，已經伊提出系爭出廠證明供上訴人查驗等語（見本院 前審卷第81頁背面）。從而，林口區公所確曾要求昀陽公 司應提出載有系爭石柱原產地之證明書，惟昀陽公司僅以 系爭出廠證明為主張等節，堪以確定。
⑥據此，林口區公所以系爭石柱違反系爭契約第2條第1項約 定為由，抗辯應扣減系爭扣款，應屬有據。至其得扣減之 金額，另詳如下（四）之７、８、９所示，附此說明。（二）林口區公所以昀陽公司未施作系爭拋刻工項，而有系爭瑕 疵為由，扣減系爭扣款，為有理由。
１、系爭拋刻工項非僅指系爭石柱字體部分之拋光陰刻，而係 指系爭石柱部分應拋光陰刻。
①昀陽公司係以：觀諸證人易揚禮即林口區公所承辦系爭工
程人員之證言內容，並佐諸證人陳國輝之證詞，足徵系爭 拋刻工項，乃指系爭玄武岩字體部分之拋光陰刻，而非指 系爭石柱部分應拋光陰刻云云。
②經查，系爭分析表號數9新設入口地標中，約定昀陽公司 必須施作系爭拋刻工項；系爭石柱6座均未進行拋光；系 爭石柱之字體部分，僅須將該字體之陰刻鑿痕不整齊部分 ，以小型工具磨平為已足，毋須將整個字體拋光；關於系 爭石柱之字體部分，林口區公所對於昀陽公司提出之給付 ，未主張有瑕疵等節，為兩造所不爭執（見上四之（三） 、（五）、（六）所示），自堪認為實在。
③復查，石材公會函指明：業界所謂石材拋光陰刻，是將所 處理之石材材料，進行刻字部分之局部範圍或全部表面區 域拋光處理後，再行凹痕刻字；拋光陰刻之作業程序→將 材料先進行手工局部或全部拋光處理→膠布字體貼於石頭 上→再行機器噴砂字體→凹槽細鑿或機切處理→字體周邊 修整→即為完成陰刻加工等節（見本院卷第86頁）。由是 可知，石材拋光係指石材之局部範圍或全部表面拋光，陰 刻字體沒有拋光手續，乃石材業界之經驗法則，應可確定 。
④且查，石材公會至系爭工程現址勘驗結果，認為「現場石 材字體未進行拋光處理，僅可稱陰刻」，核與郭永池證稱 ：系爭石柱刻字部分只能陰刻，因為字體太小，無法用機 器拋光；系爭石柱字體部分，只有陰刻上漆，未拋光；系 爭石柱部分未拋光處理等語（見本院前審卷156頁）相合 ，堪予採取。
⑤是以，審諸石材公會函示意旨及郭永池之上開證言內容以 觀，顯見石材之拋光陰刻作業程序，必先將石材進行手工 局部或全部拋光處理。易言之，拋光係指石材之局部範圍 或全部表面拋光，於石材拋光後，始於石材進行字體陰刻 加工。然昀陽公司主張：系爭拋刻工項係先陰刻字體，再 單獨就字體為拋光云云，要與石材公會函、郭永池之證言 相悖，實非可採。
⑥甚且，系爭石柱之字體部分既僅進行陰刻，而未拋光（見 上④所引之石材公會函示意旨），亦難以進行拋光（見上 ④之郭永池證言內容），則昀陽公司就系爭拋刻工項之拋 光究竟何所指？要難為合理解釋。
⑦況且，系爭拋刻工項之施作順序為先石材拋光，再進行字 體陰刻，而非先進行字體陰刻，再予拋光。由是可見，易 揚禮證稱：陰刻後將字體鑿痕拋光云云（見本院前審卷第 166頁背面至第167頁），顯不足取。
⑧準此，系爭拋刻工項非僅指系爭石柱字體部分之拋光陰刻 ，而係指系爭石柱部分應拋光陰刻，實堪認定。 ２、系爭拋刻工項施作確有瑕疵。
①昀陽公司係以：系爭契約乃易揚禮製作，伊業依其原意履 行，並無瑕疵。況系爭工程業經監造人員、主驗人員驗收 複驗合格，且於驗收時就系爭拋刻工項進行詳細審查，則 伊就系爭拋刻工項之施作要無瑕疵云云。
②然查，系爭拋刻工項係指系爭石柱部分應拋光陰刻等情， 業經認定如上１所載。而依系爭分析表號數09新設入口地 標中，約定昀陽公司必須施作系爭拋刻工項；系爭石柱6 座均未進行拋光等節，亦如上１之②所述。是則，系爭拋 刻工項確有未完成施作之瑕疵，堪以認定。
③再者，觀諸系爭契約之入口地標詳圖（見原審卷第61頁） ，對於石材材質、風車造型、字體大小、植株種類、卵石 寬度等項，約定甚為詳細以察，足徵林口區公所所辯：系 爭工程停車場新設入口地標之系爭石柱，乃為工程之美化 重點所在，系爭拋刻工項能反映系爭石柱之光澤，展現其 石材美觀等語，應屬可採。
④從而，昀陽公司未進行系爭石柱之拋光處理，即未施作系 爭拋刻工項，而有瑕疵，洵堪認定。
３、昀陽公司不得依系爭契約第10條約定、民法第224條及第 496條規定，而主張林口區公所不得扣減系爭扣款。 ①昀陽公司係以：易揚禮為林口區公所員工，且為系爭工程 之監造人員，是其於系爭工程進行所為之解釋縱有錯誤， 應視同為林口區公所之責任。況監造單位即指監工，系爭 契約未約定監造單位必須為林口區公所以外之第三人。且 系爭契約為林口區公所製作，焉能認為系爭工程無該約款 之適用。甚至，系爭驗收證明之驗收意見欄載有「隱蔽部 分及未抽驗部分由監造單位負責」，益證易揚禮即屬監造 單位云云。
②第按，關於系爭契約之監造作業，系爭契約第10條第1項 、第2項分別載明「本契約履約期間，甲方（按指林口區 公所）得將視案件性質及實際需要指派工程司駐場，代表 甲方監督乙方（按指昀陽公司）履行本契約各項約定應辦 事項。如甲方委託其他廠商執行監造作業時，甲方應通知 乙方，其職權同甲方指派之工程司」「甲方監造單位所指 派的代表，其對乙方之指示與監督行為，效力同甲方監造 單位」「甲方監造單位的職權如下（甲方可視需要調整） ：㈠本契約規格之解釋。㈡工程設計、品質或數量變更之 審核。」
③然而，林口區公所否認系爭工程有依系爭契約第10條第1 項約定指派工程司駐場，亦未有委託監造單位情事，至易 揚禮為系爭工程之監工，而非系爭契約第10條第1項所謂 之工程司或監造單位（見本院卷第126頁）。參諸系爭契 約第10條第1項意旨以觀，林口區公所並無指派或委託工 程司、監造單位之義務，昀陽公司復未舉證證明林口區公 所就系爭工程，曾指派或委託易揚禮為工程司或監造單位 ，即空言主張易揚禮屬系爭契約之工程司或監造單位，已 非可採。
④且查，系爭契約第11條關於工程品管第一項敘明「乙方應 對本契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在 履行前向甲方提請澄清，否則應依照甲方的解釋辦理」。 但昀陽公司關於系爭拋刻工項應如何解釋、是否應為系爭 石材之拋光、抑或僅就字體為陰刻等項，未有依系爭契約 第11條向林口區公所提請澄清之舉，焉能以易揚禮之證言 ，即解免其契約責任。
⑤況查，易揚禮證稱：系爭拋刻工項僅指字體部分要拋光陰 刻，石柱部分不用拋光云云（見本院前審卷第166頁背面 ），要係易揚禮於本件訴訟所為之證述，尚不能據以認定 昀揚公司因受易揚禮之指示，致未施作系爭拋刻工項等節 ⑥甚者，林口區公所至遲於95年9月29日，即就昀陽公司未 施作系爭拋刻工項為爭執。觀諸石材公會函及郭永池之證 言，可見系爭拋刻工項應如何施作，要屬石材業界之通常 經驗，昀陽公司尤無諉為不知之理。基此，昀揚公司以易 揚禮為林口區公所之監工，而圖免未施作系爭拋刻工項之 責，更非可取。
⑦至按，工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作 人之指示而生者，定作人無前三條所規定之權利。但承攬 人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者， 不在此限。民法第496條固有明文。惟昀陽公司並未舉證 證明其未施作系爭拋刻工項，係受林口區公所之指示，自 不能據此而免瑕疵之責。至易揚禮之個人意見，當不能代 表林口區公所，併此指明。
⑧另按，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或 過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當 事人另有訂定者，不在此限。民法第224條雖有明定。然 林口區公所否認其代理人或使用人有何故意或過失行為， 昀陽公司空言為此主張，亦非可採。
⑨末查，陳國輝雖證稱：伊於現場驗收時，曾問易揚禮，拋 光是何意，易揚禮說是在字體陰刻地方要拋光，整個玄武
岩原石保持原樣等語（見本院卷第78頁）。但陳國輝既發 現系爭拋刻工項之施作問題，可見林口區公所對於系爭拋 刻工項之瑕疵，非無爭議可能，此其一。且易揚禮個人意 見不足代表林口區公所，業經認定如上⑦所示，則易揚禮 縱曾對陳國輝為此表示，亦不能解免昀陽公司責任，此其 二。況證人邱義有則否認有人提出系爭石材應整顆拋光問 題（見本院卷第80頁），尤徵系爭拋刻工項之施作問題， 未於系爭工程驗收時成為兩造討論重點，亦堪認定，此其 三。據此，陳國輝之證言亦不足資為有利昀陽公司之判斷 ，至為明灼。
⑩因此，昀陽公司據系爭契約第10條約定、民法第224條及 第496條規定，而主張林口區公所不得扣減系爭扣款，要 非可採，洵堪認定。從而，林口區公所以昀陽公司未施作 系爭拋刻工項，而有系爭瑕疵為由，抗辯應扣減系爭扣款 ，亦屬有據。至其得扣減之金額，另詳如下（四）之７、 ８、９所述，併此說明。
（三）系爭工程業已完工。
１、依易揚禮之證言、系爭驗收證明、原證七及原證八，得證 明系爭工程已完工。
①林口區公所辯以：易揚禮、陳國輝之證言，均係附和昀陽 公司主張，不足採信；伊受易揚禮矇蔽，誤將系爭驗收證 明用印完成，但於發出前，即發現系爭工程未全部完工， 即系爭石柱應拋光而未拋光，故未將系爭驗收證明正本發 予昀陽公司；昀陽公司取得之系爭驗收證明影本，係以報 稅參考為由騙取而來云云。
②惟查，審諸證人邱義有結稱：伊確於系爭驗收證明、原證 七及本院前審卷第83頁之驗收紀錄（下稱系爭驗收紀錄） 蓋印，代表系爭工程驗收合格；原證七係因初驗發現有缺 失，事後經改善後，經業務單位確認合格，准予驗收之意 ；系爭驗收紀錄及原證七都是正式驗收，系爭驗收紀錄時 ，伊有去工程現場，複驗由業務單位負責，故原證七伊未 去工程現場，而依業務單位審查結果蓋章；伊於97年7月 31日自林口區公所離職，離職前未聽說政風單位要求重新 驗收系爭工程等語（見本院卷第79頁背面至第80頁）以察 ，顯見系爭驗收證明、原證七及系爭驗收紀錄形式皆屬真 正，而林口區公所空言否認系爭驗收證明之形式真正（見 本院卷第60頁背面），要非可採，此其一。邱義有原為林 品區公所之主計人員（見本院卷第79頁），林口區公所對 其證言之可信，未曾質疑（見本院卷第127頁至第128頁） ，要與易揚禮、陳國輝之情形不同，足徵邱義有之證言應
屬可採，此其二。是以，倘陳國輝、易揚禮之證言與邱義 有相符之處，應符實情，此其三。
③復查，徵諸證人陳國輝證稱：原證七所謂「本次驗收合格 准予驗收」，係表示第一次驗收有瑕疵，要求改正，再複 驗，這是第二次驗收，本次驗收合格表示改善有符合圖說 規定；系爭工程經昀陽公司向林口區公所報完工後，檢具 竣工圖、完工數量結算書、現場照片，把這些完工的資料 會同監工去確認，確實有完工後，再由主辦工程人員，簽 請初驗，系爭工程的監工及主辦都是易揚禮，簽請初驗是 易揚禮簽的；系爭驗收紀錄要求改善部分，昀陽公司已經 完成改善，就認定複驗合格，即作成原證七等情（見本院 卷第77頁至第78頁）以考，益見陳國輝之證言與邱義有大 致相合，林口區公所空言指摘陳國輝之證言內容，應非可 取，乃其一。系爭工程確經作成原證七，應有複驗合格准 予驗收情事，乃其二。又原證七既已作成，則系爭驗收證 明即屬真正，應無可疑，乃其三。
④職此，佐諸昀陽公司主張系爭工程於94年10月7日申報完 工；林口區公所於94年11月30日函覆，訂於94年12月7日 下午3時30分辦理驗收作業，請昀陽公司攜帶竣工圖說參 加，且提出形式真正為林口區公所所不爭執（見本院卷第
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