臺灣高等法院民事判決 99年度家上字第217號
上 訴 人
即反訴原告 蕭淑容
訴訟代理人 盧春律師
被 上訴人
即反訴被告 何鋒誠
訴訟代理人 梁裕勝律師
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國99年7月14日
臺灣板橋地方法院99年度婚字第356號第一審判決提起上訴，並
提起反訴，本院於民國100年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫 妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終 結前，為訴之變更、追加或提起反訴。依前項規定得為訴之 變更、追加或提起反訴者，不得另行起訴，其另行起訴者， 法院應以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併 裁判。受移送之法院不得以違背專屬管轄為理由，移送於他 法院。非婚姻事件之訴，以夫妻財產之分配或分割、返還財 物、給付家庭生活費用或贍養費或扶養之請求，或由訴之原 因、事實所生損害賠償之請求為限，得與第1項之訴合併提 起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之追加或提 起反訴；其另行起訴者，法院得以裁定移送於訴訟繫屬中之 第一審或第二審法院合併裁判。民事訴訟法第572條定有明 文。故上訴人於本件離婚事件之第二審言詞辯論終結前，即 民國（下同）99年9月7日提起給付贍養費、夫妻財產之分配 之反訴請求，揆諸首開規定，應予准許，先予敘明。貳、實體方面：
一、被上訴人即反訴被告 (下簡稱被上訴人)起訴主張： ㈠兩造於76年2月26日結婚，共同住在新北市○○區○○路255 巷27弄5號。因上訴人即反訴原告(下簡稱上訴人)個性強悍 ，作風強勢，若被上訴人稍有不從，上訴人便對被上訴人大 聲咆哮、怒罵，其音量大到鄰居都聽得到，致被上訴人在鄰 居面前無法抬頭；甚至被上訴人的親戚朋友來訪時，上訴人
會在親朋面前辱罵被上訴人，指控被上訴人在外有女人且不 給家用，令被上訴人尊嚴喪失，親朋亦不再來訪，長期精神 痛苦。被上訴人於82年至84年間前往中國工作時，每月薪資 均由上訴人領走作為家庭生活費。被上訴人於84年間返回台 灣後，因經濟不景氣，所得不如過去，上訴人經常藉故與被 上訴人爭吵，深夜亦喋喋不休，致被上訴人經常失眠而無法 白天專心工作，不得已而搬至住家三樓生活，此後上訴人便 占據兩造的房間為其己用，拒絕被上訴人進入兩造的房間， 上訴人拒絕夫妻同房已十多年，若被上訴人進入兩造房間或 求歡時，上訴人就大聲叫罵，誣指被上訴人是小偷要入房間 偷東西，致被上訴人無法接近上訴人。兩造自84年分房迄今 ，夫妻關係有名無實，婚姻破綻難以維持，直至近年因子女 均已成年，兩造曾協議離婚，但上訴人要求被上訴人須將房 屋（被上訴人婚前所購）給她，被上訴人不同意，故上訴人 不同意辦理離婚。又上訴人長期向子女形容被上訴人的無能 及惡劣形象及阻止子女與被上訴人親近，致子女不敢與被上 訴人互動。上訴人又於90年7月24日至戶政事務所偽造被上 訴人的簽名用印而辦理子女的更名申請，被上訴人發覺後向 檢察官提出偽造文書告訴，上訴人始至戶政事務所將子女名 字改回。91年及92年間被上訴人的母親生病住院，上訴人不 願去探視，而97年3月間被上訴人的母親過世，上訴人拒絕 隨被上訴人回南部辦理母親後事，僅在告別式當天帶子女前 去致意。又被上訴人的朋友委請上訴人轉交奠儀，上訴人竟 拒絕收受轉交。此外，被上訴人於97年9月間想將住處二樓 廚房遷建到一樓，欲省錢而自行施工，上訴人竟以此理由聲 請保護令。是兩造婚姻已有重大破綻而難以維持，依民法第 1052條第1項第5款及同條第2項規定訴請判決離婚等語。並 於原審起訴聲明：請准被上訴人與上訴人離婚。上訴之答辯 聲明：上訴駁回。
㈡對上訴人反訴答辯則以：
上訴人長期任職國華人壽保險股份有限公司之襄理，為高階 主管，其每年平均百萬薪資，又其薪資為自己自由支配；而 兩造之子女均為職業軍人，薪水亦交由上訴人，是上訴人並 無因判決離婚而有陷於生活困難之可能，難認符合民法第10 57條之要件，而得以向被上訴人要求給付相當之贍養費。又 被上訴人所有之房地為兩造結婚前所購置，而其農地亦為被 上訴人所繼承而來，婚後被上訴人並未購置不動產，且被上 訴人除上開財產外，並無其他任何財產，是被上訴人並無剩 餘財產可供上訴人請求分配。並聲明：上訴人之反訴駁回； 若受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
二、上訴人則以下列辯詞資為抗辯：
㈠兩造因為子女身體免疫系統不佳而共同商量為子女改名換運 ，兩造已為此商量多年，被上訴人還開車載上訴人去算命館 詢問改名字的事，事後被上訴人卻對上訴人提出偽造文書告 訴，所幸檢察官偵查後為不起訴處分，兩造係因被上訴人提 出該刑事告訴而導致夫妻感情變差。被上訴人曾在圖書館讀 書一年始考上代書，期間上訴人在家煮熱菜熱飯以等待被上 訴人讀書後回家食用，詎知被上訴人自恃有專業知識而捏造 事實、羅織罪名，欲陷上訴人入罪。被上訴人10餘年來迄今 ，均不給付上訴人家庭生活費，上訴人必須外出做保險業賺 錢扶養子女，被上訴人亦不願協助家務，寧可讓子女餓肚子 至上訴人返家。又被上訴人婚後不久竟對上訴人進行電話錄 音監控，造成上訴人的精神痛苦，又被上訴人會對上訴人及 長子暴力毆打，致上訴人及長子身心受創。被上訴人更曾為 求當選學校家長委員而捐新臺幣（下同）2萬元予學校，事 後卻不繳納長子的學費3,000元，致長子遭受同學取笑。過 年時上訴人有接被上訴人的母親回兩造家過年被上訴人的母 親過世時，上訴人亦有全程參與。被上訴人過去前往中國工 作時，公司發薪水是給家屬使用，上訴人當然去領錢來養小 孩。嗣因被上訴人不願負擔家計，上訴人不得不讓長子去就 讀軍校而由國家栽培扶養。被上訴人的朋友將奠儀欲交給上 訴人，上訴人有對朋友說謝謝但不願意收白包。被上訴人的 胞妹何秀莉到法庭作證，但這20幾年來何秀莉到兩造家次數 不超過五次，上訴人認為何秀莉證詞不可採。小孩出生後， 因被上訴人怕吵，兩造就分房睡，被上訴人自己上去三樓睡 ，上訴人沒有趕被上訴人，上訴人仍住在二樓，但上訴人有 時會上去三樓拜祖先牌位，被上訴人就會誣指上訴人去三樓 搜他的東西。兩造是近一年始無夫妻親密關係。上訴人婚後 未做錯任何事，被上訴人無權請求離婚等語。並於本院上訴 聲明：原判決廢棄並駁回被上訴人在第一審之訴。 ㈡上訴人年近57歲，雖作保險業務為生，然該行並無底薪，嗣 因近年金融風暴之影響，以及年事以高受限於體力，無法覓 得工作，經濟狀況確屬陷於困難。又被上訴人擔任地政士， 開設事務所並有信託員執照，每月所得甚豐，且其房屋及基 地皆為被上訴人所有，被上訴人在其家鄉尚有祖產，是被上 訴人有能力給付上訴人贍養費。而贍養費之計算，上訴人係 42年11月26日生，今年為57歲，約尚有餘命25年。按98年間 台北縣民每年平均消費支出為21萬5,405元、平均非消費性 支出為5萬4,047元，即每年每位市民平均支出為26萬9,452 元，25年之支出共計6,736,300元。又考量勞動基準法退休
年齡為65歲，上訴人僅向被上訴人請求8年，按每年每位縣 民平均支出為26萬9,452元乘以8年來計算，共計215萬5,616 元，今再依霍夫曼係數表扣除年利率5%計算之中間利息，則 贍養費一次給付金額為185萬2,305元，此始足以安定其生活 。另本件被上訴人所有房地，雖於婚前即74年9月間購買， 總價金為110萬元，除頭期款30萬元向親人借貸(上訴人舉證 困難)之外，80萬元乃向板橋合作社板橋分行借款後，基於 夫妻分工合作之事實，以上訴人婚姻中取得儲蓄之財產，分 期清償上開債務，爰依民法第1030條之1規定，雙方於法定 財產制關係消滅時即被判決離婚時，應納入婚後之剩餘財產 ，兩造平均分配，上訴人應分得40萬元。
㈢縱上所述，被上訴人所提之離婚之訴顯無理由，原判決應廢 棄並駁回被上訴人在第一審之訴，若本院認本件離婚之訴有 理由，請准被上訴人給付上訴人應分得之剩餘財產40萬元及 贍養費1,85萬2,305元，總計225萬2,305元。是為反訴聲明 為：被上訴人應給付上訴人225萬2,305元整及自受反訴繕本 送達之翌日起至至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息；上訴人願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於76年2月26日結婚，上訴人住二樓，被上訴人住三樓 。
㈡兩造自84年分房至今已十多年。
㈢上訴人向被上訴人聲請保護令，經原審法院審理後，以97 年度家護字第1349號認非屬家庭暴力而裁定駁回在案。 ㈣被上訴人所有之坐落新北市○○區○○段981地號、面積89. 29平方公尺及其基地上門牌號碼新北市○○區○○路255巷 27弄5號房屋，係兩造婚前所購買。
㈤被上訴人於74年11月4日以其所有上開房地向合作金庫商業 銀行板橋分行貸款36萬元，於77年2月1日清償借款；80年3 月4日貸款70萬元，於81年12月21日清償借款，81年12月21 日貸款100萬元，於85年5月17日清償借款。 ㈥上訴人任職國華人壽保險股份有限公司台北縣分公司，其中 上訴人年薪，93年度「薪資」95萬9,180元、94年度「薪資 」104萬8,423元、95年度「薪資」63萬6,517元、96年度「 薪資」93萬458元、98年度「薪資」所得為94萬9,208元。 ㈦上訴人長期任職國華人壽保險股份有限公司之襄理，兩造所 生子女目前均為職業軍人。
四、兩造爭執事項：
㈠兩造夫妻感情是否仍為融洽？有無不合？
㈡上訴人是否可向被上訴人請求贍養費185萬2,305元？
㈢上訴人請求被上訴人給付夫妻分配剩餘財產之差額新台幣4 0萬元是否有理由？
五、得心證之理由：
㈠被上訴人主張上訴人個性強悍，作風強勢，若被上訴人稍有 不從，便對其大聲咆哮、怒罵，且致其在鄰居前無法抬頭， 長期精神痛苦，甚至在親友前辱罵伊，其在84年間返回台灣 後，因經濟不景氣，所得不如過去，上訴人常藉故與其爭吵 ，深夜亦喋喋不休，更會將其踢下床，或威脅離婚，致其經 常失眠，其不得己而搬至住家三樓生活，上訴人拒絕夫妻同 房已10多年，若其進入兩造房間或求歡時，上訴人就大聲叫 罵，誣指其是小偷要入房間偷東西，夫妻有名無實，婚姻破 綻難以維持，上訴人早有離婚意願，兩造曾協議離婚，但上 訴人要求被上訴人須將房屋（被上訴人婚前所購）給她，被 上訴人不同意，故上訴人不同意辦理離婚。又上訴人長期向 子女形容被上訴人的無能及惡劣形象，上訴人過年時偕子女 回其娘家過年後，子女回來說他們姓蕭而非姓何，上訴人又 唆使子女不能吃被上訴人烹煮的食物，阻止子女與被上訴人 親近，致子女不敢與被上訴人互動。上訴人又於90年7月24 日至戶政事務所偽造被上訴人的簽名用印而辦理子女的更名 申請，被上訴人發覺後向檢察官提出偽造文書告訴，上訴人 始至戶政事務所將子女名字改回來。91年及92年間被上訴人 的母親生病住院，上訴人不願去探視而稱被上訴人的母親是 「細姨」。97年3月間被上訴人的母親過世，上訴人拒絕隨 被上訴人回南部辦理母親後事，僅在告別式當天帶子女前去 致意，又被上訴人的朋友呂天才委請上訴人轉交奠儀，上訴 人竟拒絕收受轉交，對呂天才說：「我們夫妻已名存實亡， 已經不講話」。被上訴人於97年9月間想將住處二樓廚房遷 建到一樓，欲省錢而自行施工，上訴人竟以此理由聲請保護 令云云。是被上訴人主要係針對兩造互動關係、與子女關係 方面、對婆婆之態度、廚房遷建問題等，認兩造有民法第10 52條第1項第5款及第2項之情形，而訴請判決離婚。而其論 據，無非以證人即被上訴人胞妹何秀莉、朋友呂芳昌、呂天 才之證詞為憑。上訴人否認被上訴人之指訴，並以上開辯詞 置辯，並以長子何耿瑞之證詞為證。本院茲分別為下列判斷 ，認兩造不符民法第1052條第1項第5款、第2項之要件： ⒈按有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：五、夫妻 之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中。有前項以外之重大 事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事 由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。民法第10 52條第1項第5款、第2項定有明文。又按夫妻之一方有民
法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻者 ，夫妻之一方得請求離婚；但其事由應由夫妻之一方負責 者，僅他方得請求離婚，為同法條第二項所明定。所謂「 有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、 概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實 際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其 目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。但其事由應 由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消 極破綻主義精神，而非積極破綻主義。因此，若夫妻雙方 均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較 輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚(最高法院95年 台上字第1450號判決意旨參照)。
⒉查證人何秀莉於原審固證稱：「平時我去兩造家時，被告 (按:即上訴人)會大聲罵原告(按:即被上訴人)很髒、很臭 、有女人，鄰居也都知道，我問原告是否常常如此，原告 說他常常被如此罵，我也不知道被告為何這樣，兩造已經 很久沒有睡在一起。過年時我回去拜拜，我沒有看到被告 ，被告都帶著小孩回去娘家，過年時由原告自己煮飯拜祖 先。被告平時煮飯都是自己吃，不讓原告吃。原告母親過 世時，被告只有出殯那天到場，其他喪事活動都沒有參加 。兩造平時吵吵鬧鬧，我不知道兩造如何過下去，因為如 此吵鬧，我後來比較少去兩造家。被告會在小孩、鄰居、 親戚朋友面前辱罵原告。兩造平時不會一同逛街或聊天， 完全像仇人，兩造結婚後不久就有這樣的情形。」等語。 (見原審卷第66頁背面)，然查證人何秀莉僅短暫至兩造家 中拜訪停留，並非長期與兩造同住，已難認其得窺全貌， 且查兩造之子何耿瑞並於原審作證稱上訴人在被上訴人母 親過世前曾前往探視，過世後偕同子女回台南參加喪禮( 詳如後述) ，尚有盡兒媳禮儀，且當時應有被上訴人家族 之其他親友幫忙辦理喪事，此外上訴人亦有工作在身，故 其無法全程參與其他活動，自難逕謂兩造婚姻關係難以維 持，至時常爭吵之夫妻所在多有，情緒性之辱罵之發生， 亦非全然無由引起，證人何秀莉只見兩造爭吵，所證述部 分內容復來自被上訴人一面之詞，且為上訴人所否認(見 本院卷第21頁) ，亦難認上訴人對被上訴人情緒性辱罵之 情，得責難於上訴人，況證人何秀莉為被上訴人之妹，亦 顯有迴護被上訴人之嫌，自難採信。
⒊又查證人即兩造之朋友呂芳昌於原審係證稱：「我十年前 去過兩造家一次，看見兩造吵架，後來就沒有再去兩造家 ，我們也沒有聯絡了。兩造吵架時，彼此都很大聲，但我
認為夫妻都是會吵架的，我記得當時兩造吵架時，被告說 原告有女人，原告說被告有男人。原告之前去中國大陸工 作，後來原告回台後，兩造就在吵架，原告先前去中國大 陸工作的薪水是由被告領取。」等語(見原審卷第82頁背 面)，可知證人呂芳昌僅到過兩造家中一次，亦難以得見 兩造爭吵之端倪，且證人呂芳昌亦認夫妻都會爭吵，顯見 其亦認乃平常之事，復觀之爭吵內容係因被上訴人曾到中 國大陸工作，兩造兩地隔離再相聚，是難免因久未溝通而 關係發生齟齬，況此為十年前往事，尚難以此判定兩造之 現在關係已屬惡劣至難以維繫。
⒋再查證人即被上訴人朋友呂天才於原審證稱：「我是原告 的爬山朋友。爬山朋友委託我交白包給原告，那時我打電 話至原告家，由被告接電話，被告說那是原告的事情，叫 我將白包拿給原告」等語。(見原審卷第83頁)，可知上訴 人固有拒絕轉交奠儀之情事，然查上訴人亦稱伊有對呂天 才表達謝意，請其不必客氣等語，是婉拒收受奠儀，並未 與常情有違，自難認係造成兩造關係破裂之重大事由。 ⒌續查證人即兩造之長子何耿瑞於原審證稱：「母親負責照 顧我們子女的生活起居，父親負責家裡水電生活費，但父 親偶而會為難我們子女，要我們子女去向母親要錢；如果 兩造對立時，他們就會叫我們子女去向另一造要錢。父母 感情一直不好，從我小時候約國小時，父母感情就不好； 聽兩造說法，是他們結婚時就感情不好。兩造吵架時會丟 東西、丟盤子，後來我與弟弟讀軍校後，兩造就以冷戰方 式互相對待。」、「我以前寫信給檢察官（即被上訴人向 檢察官提出上訴人偽造文書刑事告訴案件），是因我們子 女改名字的事情，我當時的陳述都是事實，是我親筆寫的 ，我當時以『何宥霖』的新名字寫的，後來因父母爭吵， 母親後來去把我們子女名字改回現在名字；我給檢察官的 信中提到，兩造互相丟家具，也提到爸爸偷我與母親的錢 或物品，因為事情過很久，我現在忘了。」、「我覺得母 親所做一切都是為了家裡，小時候我有氣喘，也都是母親 在照顧，而父親都在樓上，父親沒有照顧我，午餐是由上 班的母親買回來給我們小孩吃。」、「我國小時，爸爸對 我家暴，打過我幾次，使用工具有粗木棍、鞋子、皮帶、 掃把、木板、鐵棍、拳頭等東西打我，就看爸爸旁邊有什 麼就拿什麼打我，我記得我的身體很痛；爸爸這樣打我可 能是我讓爸爸生氣，或兩造吵架時，我站在母親這邊，爸 爸就會打我。」、「爸爸在我國小時都沒有做事上班，爸 爸在家中玩電腦，但卻不讓我們使用電腦查資料。當時父
親從事代書，印象中父親都在家中。」、「我讀國一時， 我的學費都是由母親繳，爸爸當家長委員捐給學校兩萬元 ，卻不幫我繳學費。」、「爸媽分房睡，一人睡二樓，另 一人在三樓睡覺，約在我國小一、二年級時，兩造就分開 睡，兩造各自活動，沒有共同活動，母親都在工作，母親 在市場賣豬肉、賣早餐，最後是賣保險，媽媽負責我與弟 弟的補習費、學費、便當錢，父親都沒有負擔，我不清楚 為何爸爸不負擔。爸爸將辦公室設在家中一樓，偶而有人 來辦公室，但不知道是否是客人。」、「我看過爸爸打母 親，一樣是拿東西丟母親，但沒有身體直接接觸。」、「 弟弟沒有被父親打，因為那時候我會對爸爸的不公平提出 言語抗議，所以我才會被打。但是爸爸都不付我與弟弟的 學費、生活費。」、「母親會在爸爸的台南親人面前，就 是姑姑、奶奶面前，說爸爸的不好，母親也會與爸爸的親 人意見不合而吵架。通常都是爸爸的親人先與母親吵架， 指責母親的不是並護著爸爸。」、「爸爸會翻我們與母親 的東西，媽媽也會翻爸爸的東西；媽媽擔心父親有外遇， 爸爸也是要找他要的東西。」、「爸爸煮東西給我們吃時 ，我們也會吃。以前母親會說爸爸不好、不希望我們與爸 爸接觸，但母親也不希望我們與爸爸吵架。」、「我希望 兩造能各自得到他們想要的。媽媽以前在我小時候說希望 能離婚，但是母親擔心我與弟弟所以沒有離婚，但是現在 母親不願意離婚。爸爸早上與我談話說，兩造離婚後，兩 造仍然可以住在一起，因為爸爸已經對母親沒有感情，所 以想要離婚。」、「在我小學五、六年級時，祖母有來我 家中住，母親有煮飯給祖母吃。祖母生病時，爸爸請看護 在家中照顧，母親也有照顧祖母。我就讀小學二、三年級 時，過年過節時，母親跟我們一起回台南看祖母，接著去 屏東外婆家；我讀小學三年級以後，因為母親與爸爸的台 南親友不合，母親就沒有再回台南，後來僅祖母過世前， 母親有回去台南看祖母，我在祖母過世時有與母親一同回 台南，母親也有參加喪禮。」、「平時兩造沒有共同出遊 ，但偶而全家有出去慶祝聚餐。」、「母親有叫我們去叫 父親來吃飯。」、「兩造會一同吃飯，但母親會說都是她 出錢，兩造就會吵架。」、「（問：冰箱的食物不見，母 親會罵父親小偷嗎？）會。因為爸爸沒有出錢」等語(見 原審卷第81、82頁)。而證人何耿瑞係77年出生(見原審卷 第81頁)，是證人何耿瑞所述當伊小孩時兩造爭吵情形， 已屬十餘年前之事，證人何耿瑞與其弟就讀軍校後，兩造 即以冷戰方式相處。證人何耿瑞為兩造之長子，尚不至偏
頗一造，應認其證詞較為客觀，經本院判斷如下： ⑴被上訴人主張上訴人因經濟問題，對之喋喋不休，致其 不得搬至家中三樓居住，並對之辱罵，使其在親友面前 無尊嚴，長期精神痛苦云云，然查依證人何耿瑞所述， 被上訴人雖任代書工作，但家中經濟來源幾由上訴人負 擔，並負責撫育兩名子女，是以上訴人必須到市場賣豬 肉、賣早餐，最後賣保險，可得而知，上訴人必須經年 累月工作及照顧家庭，則其為家庭經濟問題與被上訴人 爭執，在所難免，在身心俱疲情形下，口氣難免不悅， 被上訴人未能體諒，復不負擔家中經濟，甚至毆打上訴 人，難謂上訴人對之喋喋不休，可得歸責於上訴人。至 於在親友前辱罵被上訴人部分，證人何耿瑞係稱，通常 係被上訴人親人先跟上訴人吵架，指責上訴人的不是而 迴護被上訴人等語，顯與被上訴人指稱係上訴人刻意在 親友面前辱罵被上訴人使之尊嚴喪失之情相左，自難信 其此部分主張可採。
⑵被上訴人復主張上訴人長期向子女形容被上訴人的無能 及惡劣形象及阻止子女與被上訴人親近，致子女不敢與 被上訴人互動云云。惟查實則上訴人固有在子女面前說 被上訴人之不是，但亦不希望子女與被上訴人吵架，足 證上訴人亦有心維持家庭和諧，且證人何耿瑞係因其弟 未被被上訴人打，乃對被上訴人不公平提出言語抗議而 被打，或兩造吵架時，伊站在上訴人這一方而遭被上訴 人毆打，亦非上訴人刻意醜化被上訴人之故，被上訴人 此部分主張，尚難採信。
⑶被上訴人續主張其母親生病住院，上訴人不願探視，其 母過世，上訴人拒絕與其回去料理後事云云，然查依證 人何耿瑞之證言，被上訴人母親到兩造家中住時，上訴 人亦有幫忙照料，準備三餐，在被上訴人母親過世前， 亦有前往探望，過世後，上訴人有偕同子女回去台南， 並參加喪禮，同前所述，上訴人在與被上訴人親友交惡 之下，仍回去面對，並在被上訴人母親過世前後，前往 探視及參加出殯，尚有盡兒媳之禮儀，且被上訴人家族 應有其他親友幫忙辦理其母喪事，在上訴人復有工作在 身下，上訴人未全程參與喪事之處理，被上訴人倘以上 訴人對其母親之上述態度而認為兩造婚姻關係有重大破 綻之原因，尚屬無據。至於上訴人為兩名子女改名一事 ，實因兩造之二子身體欠佳，求神問卜及中西醫治療均 無效後，上訴人始思改名轉運，上訴人曾與被上訴人商 量等情，有證人何耿瑞所書寫之書面報告及臺灣板橋地
方法院檢察署檢察官不起訴處分書（91年度偵字第9471 號）在卷可稽(見原審卷第70至74頁)，可見上訴人係愛 子至切始有為子女改名之舉，本無可厚非，被上訴人竟 未及慎思，即率而對上訴人提出偽造文書之刑事告訴， 精神若有受傷害者應為上訴人，豈為被上訴人，蓋夫妻 本屬二個不同個體，在不同環境下成長、學習，對事物 看法難免互有出入，夫妻間因個性、思想等差異，溝通 不良，而起勃谿，為任何夫妻均有可能發生之情事，是 彼此應互相溝通、忍讓，方能達成家庭和諧。兩造結婚 迄今20餘年，婚姻初期尚屬和睦，有上訴人所提出遊照 片可稽（見本院卷第114、115頁），而兩造婚姻之危機 及裂痕，實起於單純改名事件，被上訴人竟施以劇烈手 段而提出刑事告訴，未思協調溝通，致無可轉圜餘地， 故兩造關係因而破裂，實應由被上訴人負責。
⑷被上訴人再主張其於97年9月間想將住處二樓廚房遷建 到一樓，欲省錢而自行施工，上訴人竟以此理由聲請保 護令，兩造婚姻已有重大破綻而難以維持云云，經查依 臺灣板橋地方法院97年度家護字第1349號裁定(見原審 卷第61頁)可知，上訴人之所以以上情主張家庭暴力請 求法院核發保護令，係因被上訴人動工前未與上訴人溝 通，即每天敲擊流理台，顯然驚動鄰居，是上訴人申請 保護令舉動也許過激，但本件起因係被上訴人在家中動 工時未尊重上訴人，致有干擾他人之故，難認對兩造關 係破裂，被上訴人全無責任。
⑸況兩造雖分房睡覺已10餘年，然證人何耿瑞亦證稱，近 年仍偶有全家出去慶祝聚餐，上訴人煮飯時有叫子女去 招呼被上訴人吃飯，兩造仍會一同吃飯，只是會吵架等 語，可見兩造仍有同住一屋生活之意，其互動縱然較為 不順，亦屬尋常百姓家會發生之事，自難認上訴人有惡 意遺棄被上訴人之情，至被上訴人稱兩造十多年無故拒 絕履行同居之義務(性生活)部分，為上訴人否認，除被 上訴人未舉證以實其說外，亦非屬民法第1052條第1項 第5款及第2項之情，自毋庸論述，併此敘明。 ⒍綜上，被上訴人上開主張，尚不足以認上訴人有惡意遺棄 被上訴人之情，兩造婚姻關係雖屬不良，然被上訴人所指 兩造婚姻關係有重大破綻事由，或不存在，或為可歸責被 上訴人，或兩造均有過失，經衡量比較兩造之有責程度後 ，認被上訴人責任較上訴人重，揆諸首開規定及判決意旨 ，被上訴人主張依民法第1052條第1項第5款、第2項規定 ，請求判決兩造離婚，自屬無據，應無理由。
㈡再按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除 婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差 額，應平均分配。又夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於 生活困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費。民法 第1030條之1第1項、第1057條分別定有明文。查被上訴人請 求判決兩造離婚，已無理由，已如前述，則兩造法定財產制 關係未消滅，亦未判決離婚，即不符合上開規定之要件，是 被上訴人反訴請求上訴人分配兩造剩餘財產之差額及給付贍 養費部分，亦尚乏其據。
㈢綜上所述，被上訴人依民法第1052條第1項第5款、第2項規 定，請求與上訴人離婚；上訴人反訴依民法第1030條之1第1 項、第1057條請求上訴人給付剩餘財產差額分配及贍養費共 225萬2,305元及自收受反訴繕本之日至清償日止之法定遲延 利息，均為無理由，不應准許。原審判准兩造離婚，自有未 洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。 自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。至上訴人反 訴部分，則為無理由，應予駁回。上訴人反訴部分之假執行 之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
㈣又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據， 經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳 予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，反訴無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 陳博享
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 26 日
書記官 秦慧榮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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