臺灣高等法院民事判決 99年度上字第833號
上 訴 人 陳淑玲
訴訟代理人 陳尤榮
被 上訴人 邱吳雪惠
訴訟代理人 蘇誌明律師
被 上訴人 鼎鉅建設股份有限公司
法定代理人 鄭兆輝
李弘毅
蔡文利
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年5 月
28日臺灣桃園地方法院98年度訴字第1158號判決提起上訴，本院
於100年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用（減縮部分除外）由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人鼎鉅建設股份有限公司（下稱鼎鉅公司）未於最後 言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形 ，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第44 6條第1項、第255條第1項第3 款定有明文。上訴人原請求被 上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠各給付新臺幣（下同）72萬元、 122 萬元本息，嗣於本院審理時，減縮請求被上訴人鼎鉅公 司、邱吳雪惠各給付647,000元、120 萬元（本院卷119頁） ，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。三、上訴人主張：上訴人於民國83年7月26 日，與被上訴人鼎鉅 公司、邱吳雪惠，簽訂房屋預訂買賣契約書、土地預訂買賣 契約書，以總價160 萬元，向被上訴人鼎鉅公司買受其所興 建坐落桃園縣龜山鄉○○段699 地號土地「綠光計劃」店29 棟1 樓房屋1戶，以總價375萬元，向被上訴人邱吳雪惠買受 上開房屋面積之持分土地，並已分別給付36萬元、61萬元予 被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠。詎被上訴人鼎鉅公司並未按 系爭房屋買賣契約附件㈤建材設備說明之「戶外公設」所載 ，施作高爾夫果嶺大道、兒童原野樂園、健康步道、景觀水 瀑流泉及溜冰場、羽球場等休閒運動設施，亦未按其可施作 夾層使用之廣告內容，將夾層依樓地板面積3分之1登記於建 物所有權狀。上訴人多次反應，被上訴人鼎鉅公司均置之不 理，迨至85年5 月間，上訴人再次就上開瑕疵向被上訴人鼎 鉅公司為異議，並表示將行使同時履行抗辯權，被上訴人非
惟未予補正，竟突於86年3月25 日，以上訴人未繳納系爭房 地第15-17 期、取得使用執照分期款，及上訴人未配合辦理 對保手續，解除系爭房地買賣契約，並於87年3月25 日將系 爭房地所有權移轉登記予訴外人周奇鋒。被上訴人並未將第 15-17 期繳款通知書交付上訴人，無催告或拒不繳款可言， 而上訴人溢繳之房地價款至少3萬元，足可抵繳第15-17期分 期款，上訴人未積欠任何分期款，此外，上訴人已為同時履 行抗辯，於被上訴人鼎鉅公司補正上開瑕疵前，上訴人本得 拒絕給付系爭房地分期款，亦無配合辦理對保手續之義務， 被上訴人以上訴人積欠分期款未償、未配合辦理對保手續為 由解除系爭房地買賣契約，難謂合法。被上訴人將系爭房地 所有權移轉登記予周奇鋒，已屬給付不能，上訴人業本於民 法第226條、第256 條規定，以98年8月25日準備暨訴之追加 狀解除系爭房地買賣契約（按：被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪 惠分別於98年10月22日、98年10月8日收受），依民法第259 條規定及系爭房屋買賣契約第14條第3 項、系爭土地買賣契 約第9條第3項約定，上訴人自得請求被上訴人鼎鉅公司、邱 吳雪惠將受領之36萬元、61萬元返還之，並賠償與退還款項 相同之金額即36萬元、61萬元，作為被上訴人違約賠償金等 語。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴 ，並聲明：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄。㈡上開廢棄部 分，被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠應各給付上訴人647,000 元、120萬元，及自98年8月25日民事準備暨訴之追加狀繕本 送達翌日即被上訴人鼎鉅公司自98年10月23日、被上訴人邱 吳雪惠自98年10月9 日起，均至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。逾上開請求之部分經 減縮後，已告確定。
四、被上訴人抗辯：上訴人自85年2 月15日起即未依約給付分期 款，被上訴人多次催告繳款，上訴人均置之不理，待取得使 用執照後，被上訴人鼎鉅公司復於85年7 月11日通知上訴人 辦理銀行貸款手續或繳清尾款，上訴人亦遲不配合辦理，被 上訴人業於86年3月25日，依系爭房屋買賣契約第14 條、系 爭土地買賣契約第9 條約定，以上訴人未依約辦理對保手續 及給付買賣價金為由，解除系爭房地買賣契約，並沒收上訴 人已繳納之價金30萬元、58萬元，上訴人於系爭房地買賣契 約解除後，始於86年4月8日為同時履行抗辯，並於98年10月 間解除系爭房地買賣契約，難謂合法，其主張系爭房地買賣 契約業經其解除，其得請求被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠返 還所受領之款項，並賠償與退還款項相同之金額，為無理由 等語。並聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利之判決，願供擔保
，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項：
㈠上訴人於83年7月26 日，與被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠， 簽訂房屋預訂買賣契約書、土地預訂買賣契約書，以總價16 0 萬元，向被上訴人鼎鉅公司買受其所興建坐落桃園縣龜山 鄉○○段699地號土地「綠光計劃」店29棟1樓房屋1 戶，以 總價375 萬元，向被上訴人邱吳雪惠買受上開房屋面積之持 分土地（原審卷第15-32頁、第33-41頁）。 ㈡系爭房地於85年2月16日取得使用執照，並於86年7月29日將 公共設施移交予綠光計劃社區管理委員會（原審卷第280 頁 、第188-191頁）。
㈢被上訴人鼎鉅公司於85年7月11 日催告上訴人辦理銀行貸款 對保手續或繳清尾款。上訴人於85年7月23 日函覆系爭房地 擬轉讓他人，變更後之所有權人將於文到10日內自動至彰化 銀行城東分行辦妥對保手續（原審卷第192-193頁、第285頁 ）。
㈣被上訴人於86年3 月25日，依系爭房屋買賣契約第14條、系 爭土地買賣契約第9條約定，以上訴人積欠第15-17期、取得 使用執照分期款未償，及未至銀行辦理貸款對保手續或繳清 尾款為由，解除系爭房地買賣契約。上訴人於86年4月8日函 覆因被上訴人未依約施作公共設施，其得為同時履行抗辯， 拒絕給付第15、16、17 期分期款，且銀行貸款應於交屋後1 個月內為之，其並無違約情事（原審卷第222-225頁、第196 -200頁）。
㈤被上訴人於87年3月10日將系爭房地讓與周奇鋒，並於87年3 月25日完成所有權移轉登記（原審卷第60-61頁）。 ㈥上訴人依民法第226條、第256 條規定，以98年8月25日準備 暨訴之追加狀解除系爭房地買賣契約，被上訴人鼎鉅公司、 邱吳雪惠分別於98年10月22日、98年10月8 日收受送達（原 審卷第57-59頁、第79-80頁）。
六、兩造之爭點及本院之判斷：
上訴人主張被上訴人於87年3 月間將系爭房地移轉登記予周 奇峰，已屬給付不能，其已於98年10月間解除系爭房地買賣 契約，被上訴人自應返還其已繳納之款項，並賠償與退還款 項相同之金額，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件 所應審究者為：系爭房地買賣契約是否業經被上訴人於86年 3月25日合法解除？茲論述如下：
㈠查上訴人同意按被上訴人通知之時間、地點備齊所需證件， 並覓具銀行機構核准之保證人，並向銀行機構辦存款開戶， 協助被上訴人辦理貸款之一切手續。上訴人委託被上訴人代
辦貸款以資抵付買賣價款時，應另外訂立「代辦貸款委託書 」如系爭房地買賣契約附件㈡，上訴人應按該委託書之約定 辦理。系爭房屋買賣契約第13條第2款、第6款及系爭土地買 賣契約第8條第2款、第6 款定有明文（原審卷第29、39頁） 。而辦理借款及抵押權設定登記事項所需證明，借款人、保 證人身份之證明文件及有關文件或需借款人、保證人簽名蓋 章及辦理銀行開戶等手續，上訴人需依被上訴人之通知如期 辦妥，貸款銀行核辦貸款如需集中辦理手續與對保時，委託 人及保證人應按指定時間地點迅為配合，否則，被上訴人得 中止繼續接受委託人之委託，上訴人應即時一次付清該期款 項，復為系爭房地買賣契約附件㈡代辦貸款委託書第5 條所 明定（原審卷第24、35頁）。上訴人與被上訴人另行簽訂「 代辦貸款委託書」委託被上訴人代辦貸款，有系爭房地買賣 契約附件㈡代辦貸款委託書在卷可憑（原審卷第24頁、第35 頁），依上開約定，上訴人即負有按被上訴人指定時間辦理 對保手續之義務，如未配合，其即應即時一次付清該期款項 。
㈡又上訴人如違約，被上訴人得逕自片面解除系爭房地買賣契 約，及其他與本約有連帶關係之各項附約，被上訴人得沒收 上訴人已繳之全部價金作為違約賠償金，系爭房屋買賣契約 第14條第2、4款及系爭土地買賣契約第9條第2、4 款定有明 文。上訴人負有按被上訴人指定時間辦理對保手續之義務， 已如前述，被上訴人鼎鉅公司於取得系爭房屋使用執照後， 即通知上訴人至貸款銀行辦理對保手續，或於函到7 日內繳 清尾款，上訴人於收受上開存證信函後，未配合辦理對保手 續，亦未依限繳清尾款，復據被上訴人提出林口二支郵局第 58號存證信函、書面函告為證（原審卷第192-193頁、第194 頁），按之上開約定，被上訴人於86年3月25 日，以上訴人 未依約配合辦理對保手續或繳清尾款為由，解除系爭房地買 賣契約，並沒收上訴人已繳納之價金（林口二支郵局第125 號存證信函參照，原審卷第222-225頁），洵屬正當。 ㈢上訴人雖主張被上訴人85年7 月11日催告時，上訴人尚無辦 理貸款之義務，其於85年7 月11日所為之催告，不生催告之 效力等語。惟查：辦理貸款對保手續與貸款實際核撥，係屬 二事，貸款銀行完成對保手續後，仍需進行審核，必待房地 所有權移轉登記予買受人，並辦妥抵押權設定登記後，始能 實際核撥貸款，此為銀行貸款之慣例。系爭建案部分買受人 於85年5 月間即已完成所有權移轉、抵押權設定登記，有建 物登記謄本在卷可憑（本院卷第153 頁），依上開銀行貸款 慣例，顯然買受人於85年5 月間甚或更早即應完成對保手續
，否則何能於85年5 月間完成所有權移轉、抵押權設定登記 ？上訴人主張被上訴人於85年7 月11日催告時，其尚無辦理 銀行貸款對保手續之義務，尚非可採。又依系爭建案各該買 受人（含上訴人）繳納買賣價金分期款之日期觀之，第12期 分期款應於84年12月間繳納，第17期分期款應於85年5 月間 繳納，買受人多於85年5 月間即繳納第17期分期款，觀諸合 作金庫商業銀行民族分行98年10月23日合金民族字第098000 4172號函及函附之交易明細表即明（按：經銷商代號欄記載 之17E2-3、17E6-2、17G3-1，其「17」即為第17期分期款， 其「E2-3、E6-2、G3-1」為房屋編號，該等分期款為編號E2 -3、E6-2、G3-1房屋所繳納之第17期分期款，原審卷第175 頁參照），足見第17期分期款應於85年5月間繳納，依系爭 房地買賣契約附件㈠付款明細表記載之時程，買受人嗣即應 辦理銀行貸款對保手續，俾利貸款銀行進行審核，待實際核 撥後即以之清償尾款，被上訴人於85年7 月間催告上訴人履 行銀行貸款對保手續，並非預先催告，自生催告之效力，上 訴人主張被上訴人85年7月11日催告時，第15-17期分期款之 繳納期限仍未屆至，核非事實，其執以主張其於85年7 月間 仍無辦理銀行貸款對保手續之義務，被上訴人所為之催告不 生效力，尚難憑採。
㈣上訴人雖另主張其已為同時履行抗辯，於被上訴人鼎鉅公司 補正公共設施之瑕疵前，其本得拒絕給付系爭房地買賣價金 ，亦無配合辦理對保手續之義務等語。惟查：
⒈被上訴人鼎鉅公司於85年7 月11日催告上訴人辦理銀行貸款 對保手續或繳清尾款後，上訴人旋於85年7 月23日函覆被上 訴人，表明：「茲因有意轉讓予第三者，現正在洽談中，期 間為10天-14 天內，會有確定該房屋之名義人為誰。敬請台 端函收到之翌日起10日內，該房屋之真正名義人自動會至彰 化銀行城東分行辦妥對保手續，敬請台端見諒」等語，有台 北郵局第3193 號存證信函在卷可憑（原審卷第285頁），足 見上訴人並未拒絕辦理銀行貸款對保手續，僅其須待10日後 始得為之，上訴人顯無拒絕自己之給付而為同時履行抗辯之 意，否則上開存證信函何以未就公共設施、夾層之事加以爭 執？甚或表明變更後之所有權人將於10日後自動至彰化銀行 城東分行辦妥對保手續？上訴人主張其已為同時履行抗辯， 核非可採。
⒉被上訴人固於原審98年12月28日言詞辯論期日陳稱：「（原 告第一次跟你們主張同時履行抗辯是何時？）對保那時候」 等語（原審卷第210 頁）。然上訴人並未至貸款銀行辦理對 保手續，上訴人所謂之對保，係上訴人訴訟代理人陳尤榮於
85年5 月間陪同上訴人之妹陳淑真至銀行對保，觀諸上訴人 訴訟代理人陳尤榮於原審98年12 月28日言詞辯論期日陳稱： 「第一次85年5 月間我陪我的小姨子一起去合作金庫對保， 那次我有跟被告說公設要做出來，夾層要有三分之一登記在 所有權狀裡面，被告那時有保證，要我小姨子先簽對保，我 後來發現不對，覺得我小姨子被騙」等語即明（原審卷第21 0 頁），足見上訴人訴訟代理人陳尤榮對保當時所為之主張 係基於其小姨子陳淑真之立場而為，非為上訴人行使同時履 行抗辯權，否則上訴人於收受被上訴人鼎鉅公司85年7 月11 日催告辦理對保手續之催告函後，何以僅表明將由變更後之 所有權人前往貸款銀行辦理對保手續，而未提及公共設施、 夾層之事？被上訴人既已於99年3月2日言詞辯論期日援引上 訴人85年7月23日存證信函更正陳述，並於99年4 月9日言詞 辯論期日撤銷其自認（原審卷第295、309頁），堪認被上訴 人已證明其自認與事實不符，本院自不得認其自認之事實為 真，而以之為裁判之基礎，上訴人主張被上訴人已自認上訴 人於85年5月間對保時即為同時履行抗辯，尚難憑採。 ⒊按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當 事人行使抗辯權而互相發生牽連而已。雙方當事人均享有同 時履行抗辯權，縱一方當事人未依債務本旨提出自己之給付 ，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不 得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權 以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責 。上訴人收受被上訴人85年3 月25日解除系爭房地買賣契約 之存證信函後，於86年4月8日，以被上訴人未施作公共設施 為由，行使同時履行抗辯權，固有鶯歌郵局第115 號存證信 函在卷足憑（原審卷第196-200頁）。惟被上訴人85年7月11 日催告其辦理銀行貸款對保手續或繳清尾款時，上訴人並未 為同時履行抗辯，已詳前述，則上訴人就其違約行為即不得 主張免責，被上訴人於86年3 月25日以上訴人未依約配合辦 理對保手續或繳清尾款為由解除系爭房地買賣契約，核屬有 據。系爭房地買賣契約既經合法解除，上訴人已無從再就原 契約給付義務為同時履行抗辯，其於系爭房地買賣契約解除 後之86年4月8日，以被上訴人未施作公共設施為由行使同時 履行抗辯權，不生同時履行抗辯之問題，要不影響被上訴人 合法解除系爭房地買賣契約之效力，上訴人主張其已為同時 履行抗辯，於被上訴人鼎鉅公司補正公共設施之瑕疵前，並 無配合辦理對保手續之義務，確不足採。
㈤又被上訴人解除系爭房地買賣契約之事由，包括上訴人未給 付第15-17 期、取得使用執照分期款，及未配合辦理銀行貸
款對保手續，亦未一次繳清尾款，系爭房地買賣契約業經被 上訴人於86年3 月25日以上訴人未依約配合辦理對保手續或 繳清尾款為由合法解除，既如前述，有關被上訴人是否交付 第15-17 期及取得使用執照分期款之繳款通知、是否合法催 告上訴人為給付、上訴人有無溢繳之情形、溢繳之款項是否 足以抵繳第15-17 期分期款、被上訴人以上訴人未繳納上開 分期款為由解除系爭房地買賣契約是否合法等事項，已不足 以影響系爭房地買賣契約業經解除之效力，就此，本院自無 庸加以調查、審究，附此敘明。
七、綜上所述，系爭房地買賣契約業經被上訴人於86年3 月25日 合法解除，該契約於解除後溯及失其效力，上訴人已無從再 為解除，上訴人以98年8 月25日準備暨訴之追加狀解除系爭 房地買賣契約，不生解除之效力，其主張其得請求被上訴人 返還其已繳納之價金，並賠償與退還款項相同之金額，核非 有據。從而，上訴人依民法第259 條規定及系爭房屋買賣契 約第14條第3項、系爭土地買賣契約第9 條第3項約定，請求 被上訴人鼎鉅公司、邱吳雪惠各給付上訴人647,000元、120 萬元，及自98年8 月25日民事準備暨訴之追加狀繕本送達翌 日即被上訴人鼎鉅公司自98年10月23日、被上訴人邱吳雪惠 自98年10 月9日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息， 為無理由，不應准許。上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲 請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴 之判決，核無違誤（按：逾上開請求部分經減縮後已告確定 ），上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 本院審酌後，核與本判決之結果不生影響，爰不另一一論述 ，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉
法 官 陳秀貞
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資
格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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