損害賠償
臺灣高等法院(民事),上字,99年度,248號
TPHV,99,上,248,20110118,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 99年度上字第248號
上　訴　人　北鉅營造有限公司
法定代理人　潘振邦
訴訟代理人　陳雅珍律師
被　上訴人　路盛實業股份有限公司
法定代理人　徐步盛
訴訟代理人　沈朝標律師
複　代理人　湯　偉律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年1月
15日臺灣桃園地方法院96年度訴字第1703號第一審判決提起上訴
，本院於100年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為闕大為，於民國99年5月21日變更 為潘振邦，有公司變更登記表為證（見本院卷第138、173至 174頁），其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第167頁），應予 准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊於94年4月20日向訴外人即業主桃園縣 龜山鄉公所（下稱龜山鄉公所）標得桃園縣龜山鄉○○○○ ○路等路面改善工程（下稱文化三路工程），被上訴人旋即 要求伊須將上開工程主要項目分包予其施作，否則讓伊今日 鋪路，明日挖掉重新鋪設。伊囿於施作工程僅賺取微薄利潤 ，如與被上訴人對立，勢必賠錢收場，遂屈服於被上訴人之 強暴脅迫，將上開工程主要工項即「5cmAC（瀝青混凝土） 鋪設工程」（下稱系爭瀝青混凝土工程）、「挖除底層、 6mm15×15cm點焊鋼絲網、210KG/cm2預拌混凝土工程」（下 稱系爭預拌混凝土工程）（二者合稱系爭工程）分包予被上 訴人，其又轉包予訴外人洺廣企業有限公司（下稱洺廣公司 ）等其他分包商，伊已依約給付被上訴人工程款新臺幣（下 同）9,732,300元，被上訴人再轉付其他分包商。嗣業主龜 山鄉公所通知伊系爭工程有瑕疵，要求伊將路面拆除重新施 作，並向法院訴請給付違約金，經原法院判決伊須賠償2,75 2,240元在案。又系爭預拌混凝土工程部分約定長度438.5公 尺，寬度14公尺，厚度20公分，惟實際施作厚度僅13.5公分 ，被上訴人施作系爭工程確有混凝土厚度不足之瑕疵。爰依 承攬之法律關係，求為命被上訴人給付伊2,752,240元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算利息 之判決。




被上訴人則以：上訴人係自己與洺廣公司簽約，並非被上訴 人轉包予洺廣公司，參照上訴人與伊之合約及上訴人與洺廣 公司間訂立之合約，及上訴人於96年7月10日催告賠償時， 分別發函予伊及洺廣公司時自承分包予洺廣公司，聲請假扣 押時亦主張分包予洺廣公司，足證上訴人確實與洺廣公司簽 訂合約書，並非伊將系爭工程轉包予洺廣公司。上訴人所提 出之付款支票，受款人固有伊，惟票據原因關係為何，無從 知悉，不足證明系爭工程全部轉包予伊，再由伊分包予其他 廠商。證人陳經文、袁耕民、趙子壽於臺灣桃園地方法院檢 察署（下稱桃園地檢署）偵查中之證詞，足證系爭瀝青混凝 土工程係由伊承包施作，惟系爭預拌混凝土工程則係上訴人 委由洺廣公司承作等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。聲明： （一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人2,752,240元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。 （三）願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。四、查，上訴人於94年4月20日標得龜山鄉公所之文化三路工程 ，其中系爭瀝青混凝土工程由被上訴人施作完成；系爭預拌 混凝土工程由洺廣公司施作完成之事實，為兩造所不爭執。 就系爭預拌混凝土工程部分，依上訴人與龜山鄉公所簽定之 「龜山鄉○○○○○路等路面改善工程採購契約書」約定， 系爭預拌混凝土工程長度為438.5公尺，寬度為14公尺，厚 度為20公分，惟實際施作之厚度明顯不足，業主龜山鄉公所 乃於96年3月27日、同年5月8日通知上訴人稱：系爭工程具 有瑕疵，要求上訴人將路面拆除重做，向原法院訴請上訴人 給付違約金（97年度訴字第211號），經原法院於該案審理 中囑託台灣省土木技師公會就龜山鄉○○○路混凝土厚度進 行鑑定，依該鑑定報告內容略以：「鑑定標的物係一鋪面為 瀝青混凝土（Asphalt Concrete，AC）、下為水泥混凝土（ Concrete）之路面，系爭工程原設計水泥混凝土厚20公分， 但完成之工程厚度不足，平均約為13公分（允許有+-0.65公 分之差異），不足約7公分」等語，原法院判決原告須賠償 業主龜山鄉公所2,752,240元在案，有龜山鄉○○○○○路 等路面改善工程採購契約書、龜山鄉公所96年3月27日桃龜 鄉工字第0960008226號函、同年5月8日桃龜鄉工字第096001 2732號函、臺灣省土木技師公會龜山鄉○○○路混凝土厚度



鑑定報告書影本、原法院97年度訴字第211號判決等件在卷 可證（見原審卷一第86頁背面-98頁背面、第10、11、248-2 56、266-268頁）。而承作系爭預拌混凝土工程之洺廣公司 負責人趙子壽於桃園地檢署調查中自承：其為洺廣公司負責 人…；其在承作本混凝土工程時有偷工減料，大致厚度為10 至15cm不等，後來鄉公所要抽驗…等語，業經本院調取桃園 地檢署96年度他字第167號卷（下稱他字卷）、96年度偵字 第15490號卷（下稱偵字卷）查閱屬實（見他字卷第162頁背 面），綜上，堪證系洺廣公司施作之系爭預拌混凝土工程部 分，確實具有厚度不足之瑕疵。
五、系爭預拌混凝土工程係由洺廣公司所施作，為兩造所不爭執 ，惟上訴人主張洺廣公司係由被上訴人轉包；被上訴人則主 張系爭工程係由上訴人自己分包予各別廠商承作，洺廣公司 非其轉包各等語。經查：
（一）上訴人起訴時主張「將文化三路路面改善工程之『5cmAC （瀝青混凝土）鋪設工程』交由被上訴人施作，而『挖除 底層、6mm15×15cm點焊鋼絲網、210KG/cm2預拌混凝土工 程』則交由洺廣公司施作」等語（見原審卷一第4頁）， 上訴人提出94年5月5日合約書、94年5月6日合約書各1份 為起訴之證據（見原審卷一第5-9頁），查該2份合約均係 由上訴人以自己之名義簽訂，觀其內容所載，系爭瀝青混 凝土工程係由上訴人交予被上訴人承攬；而系爭預拌混凝 土工程亦係由上訴人交由洺廣公司承攬，堪認洺廣公司係 與上訴人簽約，而非與被上訴人簽約。又上訴人於96年7 月10日寄發律師函催告時，係同時寄予被上訴人及洺廣公 司，函中記載：「㈠緣路盛實業有限公司與洺廣企業有限 公司分別施作北鉅公司承攬之桃園縣龜山鄉○○○路○路 面改善工程…㈡上開工程為路盛實業有限公司與洺廣企業 有限公司向北鉅公司分包所施作…」等語，有律師函在卷 為憑（見原審卷一第127頁），足證系爭瀝青混凝土工程 、系爭預拌混凝土工程係由被上訴人、洺廣公司分向上訴 人承攬。且上訴人就本件為保全程序時，係同時對被上訴 及洺廣公司聲請假扣押時，其於聲請狀載：「查相對人路 盛實業有限公司、洺廣（誤載為洛）企業有限公司分別向 聲請人承攬聲請人得標之龜山鄉○○○路○路面改善工程 …」等語，有假扣押聲請狀附卷可稽（見原審卷一第129 、130頁），足見被上訴人、洺廣公司承攬系爭瀝青混凝 土工程、系爭預拌混凝土工程，係由上訴人自己所分包與 洺廣公司，實堪認定。
（二）參諸被上訴人負責人徐步盛於偵查中陳稱：被上訴人與昱



盛實業有限公司（下稱昱盛公司）之辦公地點相同，兩家 公司負責人均係其本人；陳經文係領被上訴人公司薪水， 應算被上訴人之員工，亦有承辦昱盛公司之業務；趙子壽 不是昱盛公司員工，而係協力廠商人員，有工程的時候， 就會找他一起幫忙施作土木工程部分；是其出面與上訴人 的袁耕民洽談的，談妥後就由被上訴人承包瀝青施作的部 分，並由其找趙子壽來承包土木施作的部分，由被上訴人 與上訴人簽訂瀝青施作部分的合約，趙子壽與上訴人簽訂 土木施作部分的合約等語（見他字卷第122頁背面-123頁 背面），核與洺廣公司負責人趙子壽於偵查中陳稱：我是 洺廣公司負責人等語（見他字卷第162背面）、「我不是 跟路盛轉包、是跟北鉅承包」等語（見偵字卷二第151頁 ）相符，顯見洺廣公司趙子壽係自上訴人承包系爭預拌混 凝土工程，而非由被上訴人轉包。是上訴人主張其將系爭 工程全部交予被上訴人承攬，被上訴人再轉包予其他廠商 ，系爭預拌混凝土工程係被上訴人轉包予洺廣公司承作云 云，不足採信。
（三）上訴人雖指稱其承攬系爭工程後，被上訴人旋即要求必須 將主要之工程項目分包予其施作，否則將讓上訴人今天鋪 路，明天就必需挖掉重新鋪設等語，其受被上訴人強暴脅 迫，始將系爭工程交予被上訴人承作云云，惟上訴人就其 係在何時、何地、受被上訴人如何強暴脅迫等情，迄未提 出任何證據足資證明，其此部分主張自不足採。上訴人又 稱：伊與洺廣公司間之預拌混凝土分包契約係為規避轉包 ，且係檢調機關開始調查後始製作，為通謀虛偽意思表示 ，應屬無效云云，並舉證人潘建邦之證詞為證，惟查，證 人潘建邦於本院證稱：「我當時在袁耕民的辦公室與他談 事情，路盛的小姐來的時候我問袁他們要做什麼，袁說龜 山的案子他們要來蓋章，他簡單帶過；合約的封面我在當 時有看過，但是內容我沒有看過。那時候在茶几上有擺很 多份合約書，所以我有看到」等語，（見本院卷第106-1 頁背面），惟潘建邦為上訴人公司股東，與上訴人有利害 關係，復任職與上訴人同一事務所之合豐瀝青股份有限公 司總經理，該公司與上訴人具有營業上合作關係，為潘建 邦所自承（見本院卷第106正背面），並有公司變更登記 表可稽（見本院卷第137頁），其證詞難免有偏頗之虞， 且證人潘建邦證稱其僅看到合約封面，並未看到合約內容 ，而究竟為何要蓋章部分，潘建邦則係聽聞袁耕民之說詞 ，是其證詞不能據為認定系爭預拌混凝土工程之合約係上 訴人與被上訴人所簽訂之證據。由上，上訴人主張系爭預



拌混凝土工程係其交予被上訴人承攬，再由被上訴人轉包 予洺廣公司承作云云，委無足採。另上訴人雖稱：其已支 付系爭工程全部工程款9,732,300元，伊未支付任何一工 程款予洺廣公司等語，並提出日記帳、支票影本、支票簽 收單、代收款項紀錄簿為憑（見原審卷一第55-60頁、本 院卷第86頁）。然上訴人提出之付款支票，其受款人分別 為慶贏企業有限公司、立揚交通股份有限公司、祥彪工程 有限公司（下稱祥彪公司）、慶龍預拌混凝土股份有限公 司、泰安產物保險股份有限公司、三發製網股份有限公司 、信強工程顧問有限公司及被上訴人（見原審卷一第111 －112、本院卷第87－93頁），其中祥彪公司係承作系爭 工程之路面刨除部分，業經袁耕民於偵查中敘明在卷（見 他字卷第173頁），祥彪公司亦為系爭部分工程之承包商 ，其工程款由上訴人直接支付，上訴人並未據此主張祥彪 公司係由上訴人自己分包，因此，工程款由何人支付，非 可據為認定該工程係由何人發包之證據。從而，縱洺廣公 司之工程款係由被上訴人轉支付，亦不足為洺廣公司係被 上訴人轉包廠商之認定依據。
（四）系爭預拌混凝土工程既係由上訴人與洺廣公司簽訂合約書 ，將該部分工程交予洺廣公司承作，則被上訴人與上訴人 間就系爭預拌混凝土工程自無承攬關係存在。系爭預拌混 凝土工程具有瑕疵，上訴人亦無由請求被上訴人負損害賠 償責任。
六、綜上所述，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付上 訴人2,752,240元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5％計算利息，於法無據，不應准許。其假執行之 聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及調查證據之 聲請，併所為立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響 ，無庸逐一予以調查、論列，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠
法 官 丁蓓蓓
正本係照原本作成。




如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 18 日
書記官 陳思云
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。