臺灣高等法院民事判決 99年度上字第1148號
上 訴 人 仇溢興
訴訟代理人 蘇清文律師
羅興章律師
被上訴人 小廚餐廳有限公司
法定代理人 袁兆英
陳嘉康
梁正中
F座
羅厚輝
麥耀堂
鍾振權
黃友三
上列當事人間確認委任關係不存在事件，上訴人對於中華民國99
年8月31日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2441號第一審判決提
起上訴，本院未經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理 由
一、按訴狀，應與言詞辯論期日之通知書，一併送達於被告；對 於當事人之送達，應為送達之處所不明者，受訴法院應依聲 請，准為公示送達；言詞辯論期日，不到場之當事人未於相 當時期受合法之通知，法院應以裁定駁回到場當事人由其一 造辯論而為判決之聲請；第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者 ，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以 因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第251條第1項 、第149條第1項第1款、第386條第1款，第451條第1項分別 定有明文。又「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴 ，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決 ，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人 部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合」，已據最 高法院69年台上字第3752號著為判例。
二、經查：本件上訴人起訴請求確認上訴人與被上訴人間董事之 委任關係不存在及上訴人與被上訴人間法定清算人之委任關 係不存在。而被上訴人業經主管機關臺北市政府於97年2月 20 日廢止其公司登記，有公司登記資料查詢可稽（見原審 卷第4頁），依公司法第24條規定，應行清算，又被上訴人 迄未向法院呈報清算人（見原審卷第17頁），是應以其全體 股東為清算人，對外代表公司。次依被上訴人公司變更登記 表之記載（見原審卷第15頁），被上訴人之股東除上訴人外
，尚有袁兆英、陳嘉康、梁正中、羅厚輝、麥耀堂、鍾振權 、黃友三等人，其上並記載股東之住所及居所。原審除黃友 三外，就其歷次言詞辯論期日通知書，未送達於袁兆英、陳 嘉康、梁正中、羅厚輝、麥耀堂、鍾振權等人於香港之住居 所，亦未調查袁兆英、陳嘉康、梁正中、羅厚輝、麥耀堂、 鍾振權等人是否確有應為送達之處所不明之情事，逕行依民 事訴訟法第149條第3項規定為公示送達，應認其未曾受合法 送達。故被上訴人之代表人袁兆英、陳嘉康、梁正中、羅厚 輝、麥耀堂、鍾振權等人於原審所定99年8月12日言詞辯論 期日未到場，可認未於相當時期受合法之通知，原審逕行辯 論判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦 屬違背法令。被上訴人之代表人黃友三經本院合法通知並未 到場，兩造復未表示同意由第二審法院就該事件自為實體之 裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。則為維持審級制度，並 保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄， 發回原法院重行審理。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 3 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 丁蓓蓓
法 官 李慈惠
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 4 日
書記官 王敬端
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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