臺灣高等法院民事判決 98年度勞上字第52號
上 訴 人 陸健宗
訴訟代理人 王惠光律師
被 上訴 人 東森得意購股份有限公司台北分公司
法定代理人 吉姆克萊格
訴訟代理人 黃朝琮律師
陳哲宏律師
上 一 人
複 代理 人 劉家昆律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國98
年3月16日臺灣臺北地方法院97年度勞訴字第74號第一審判決提
起上訴，經本院於99年12月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受 其訴訟以前當然停止。」民事訴訟法第170條定有明文。查 被上訴人法定代理人原為宋湘嵐，嗣於本院審理時變更為吉 姆克萊格，並於民國99年4月14日聲明承受本件訴訟，有經 濟部函、公司變更登記表、民事承受訴訟聲明狀及委任狀可 憑（本院卷3第119至126頁），核與上開規定相符，應予准 許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其於95年4月29日與被上訴人簽訂主持人暨演 藝經紀契約（下稱系爭契約），擔任被上訴人電視購物節目 主持人，任職期間自95年6月19日起至100年12月18日止，共 計5年6月，每月底薪新台幣（下同）65,000元。上訴人任職 以來，均兢兢業業工作，詎被上訴人於97年1月22日以上訴 人表現未達標準為由解僱上訴人，並延至同年2月6日終止系 爭契約。惟上訴人並無不能勝任工作之情事，於96年度平均 業績達成率為74.5%，每月皆達成70%以上佳績，且領得近12 0,000元業績獎金，被上訴人終止系爭合約不合法，爰請求 確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487條、第229條第1 項、第233條第1項前段及第203條規定，請求被上訴人應自9 7年2月7日起迄復職之日止，按月給付上訴人65,000元及各 月未付金額自次月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息 等語。（原審共同原告廖悅廷與被上訴人已達成和解，並經
被上訴人撤回上訴。）
二、被上訴人辯以：兩造於95年4月29日簽立系爭契約，契約期 間如前述，上訴人擔任被上訴人電視購物節目主持人，非受 被上訴人之指示機械性提供勞務，而須以創意性、指揮性、 計畫性完成交付工作，其工作內容須發揮銷售技巧及銀幕魅 力，同時得以累積人氣、增加知名度，系爭契約性質顯與一 般勞動契約不同，上訴人並非勞工，應無勞動基準法（下稱 勞基法）適用。又縱認系爭契約有勞基法適用，被上訴人以 被上訴人有業務緊縮情事及上訴人不能勝任工作為由，依勞 基法第11條第2款、第5款規定，於97年2月6日終止系爭契約 亦屬合法，上訴人請求如上開聲明所示，均屬無據等語，資 為抗辯。
三、原法院關於上訴人部分判決：上訴人之訴及假執行之聲請駁 回。上訴人不服原判決，上訴聲明為：（一）原判決不利於 上訴人部分廢棄；（二）前開廢棄部分，確認兩造間僱傭關 係存在；（三）被上訴人應自97年2月7日起至上訴人復職之 日止，按月給付上訴人65,000元及各月未付金額自次月10日 起至清償日止，按年息5%計算之利息；（四）前項聲明，願 供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。四、兩造不爭執事項：（本院卷2第167頁、第170頁背面） 被上訴人與上訴人係於95年4月29日簽署系爭契約，契約期 間自95年6月19日至100年6月18日止，上訴人離職時之底薪 為每月65,000元。
五、本件爭點：
（一）本件有無勞基法之適用？
（二）被上訴人於終止系爭契約時，有無業務緊縮情事？（三）如認被上訴人有業務緊縮情事，被上訴人終止系爭契約是 否合法？
（四）上訴人是否不能勝任工作？
爰述之如下：
（一）本件有無勞基法之適用？
１、按勞基法第2條第1款規定，關於適用該法所稱之「勞工」 係指受雇主僱用從事工作獲致工資者，而勞工依勞動契約 提供勞務給付，係為雇主從事工作，受雇主之指示，為雇 主服勞務，而具有從屬性。此一從屬性乃勞動契約之特徵 ，該從屬性復分為人格上從屬性及經濟上從屬性，前者指 勞工提供勞務之義務履行係受雇主之指示，雇主透過勞動 契約將勞工納入其事業組織中，決定勞工勞務義務之給付 地點、時間及給付量、勞動過程等，在支配勞動力之過程 即相當程度的支配勞工人身及人格，且在勞工有礙企業秩
序及運作時得施以懲罰，以維護企業之正常生產。後者則 指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動 力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上 之依賴性而言。
２、被上訴人辯以：上訴人擔任電視購物節目主持人，不受被 上訴人之指示機械性提供勞務，而須以創意性、指揮性及 計畫性完成所交付工作，其工作內容須發揮銷售技巧與銀 幕魅力，同時得以藉此累積人氣、增加知名度。如上訴人 另有演藝工作，由被上訴人統一為經紀安排，系爭契約性 質與一般勞動契約不同，上訴人並非勞工，應無勞基法適 用等語，惟為上訴人所否認。
３、經查：
①依系爭契約第4條第1項第1款、第2項第1款前段及第3項第 1款約定：「乙方（即上訴人）於本契約有效期間內，應 完全配合甲方（即被上訴人）之安排，擔任甲方所指定電 視購物節目主持人，並參與教育訓練、製播會議、各項錄 影或現場演出，不得無故拒絕或缺席。有關節目內容型態 及配合演出人員，悉由甲方全權負責企劃安排，乙方特此 同意絕無異議。」、「本契約有效期間內，未經甲方書面 許可，乙方不得自行或經由甲方以外第三人之安排參與各 項媒體主持或演出活動；……」、「甲方有權於本契約有 效期間內，為乙方代為接洽安排國內、外各種媒體之主持 演出活動，……甲方為乙方規劃之各種表演訓練，相關節 目宣傳、促銷或造勢活動，乙方應完全配合，並不得異議 。」等語（原審卷第17至18頁），是上訴人於系爭契約有 效期間內，必須依被上訴人安排，擔任被上訴人指定之電 視購物節目主持人，並參與教育訓練、製播會議及各項錄 影或現場演出，不得無故拒絕或缺席，主持內容亦需依被 上訴人安排，不得任意參加由非屬被上訴人之第三人安排 之各項演出活動，對被上訴人安排之國內外各種媒體主持 演出活動，均應配合不得異議。又若上訴人無故拒絕、缺 席或遲延，即需依系爭契約第4條第4項約定，支付懲罰金 5,000元，該LIVE節目業績不予計算。準此，依系爭契約 約定，被上訴人可決定上訴人勞務提供之地點、時間、給 付量等，於上訴人未依系爭契約約定時，得對其施以懲罰 ，即上訴人對於勞務提供過程，並無自行決定之自由，且 需親自提供，依上開說明，上訴人對被上訴人自具有人格 上從屬性。
②依系爭契約附件一主持報酬支付計算方式第1條之約定： 上訴人於教育訓練期間及試用期間每月均有保障報酬30,0
00元，正式聘用後每月保障報酬依評定結果另行通知，每 月報酬以不低於55,000元計算，有該附件可憑（原審卷第 22頁）；又上訴人勞務提供所需之攝影棚及電視頻道等一 切購物頻道所需工具，均由被上訴人提供，上訴人並不負 擔被上訴人企業經營盈虧，上訴人提供之勞動力需依被上 訴人之生產資料始能進行，足認上訴人業已納入被上訴人 經濟組織與生產結構中，上訴人對被上訴人具有經濟上之 依賴性。
③綜上，上訴人與被上訴人間具有前開人格上從屬性及經濟 上從屬性，系爭契約核屬勞基法第2條第1款規定之勞動契 約。至系爭契約第4條第6項雖約定：「本契約不得視為甲 方（即被上訴人）對乙方（即上訴人）有正式僱傭關係， 乙方不得向甲方要求為正式員工之相關福利或適用勞基法 之規定……」等語（原審卷第18頁），惟系爭契約性質， 如前述，既屬勞基法第2條第1款規定之勞動契約，即有勞 基法之適用，上開約定違反勞基法規定而無效（民法第71 條規定參照），上訴人前開抗辯，應不可採。
（二）被上訴人於終止系爭契約時，有無業務緊縮情事？ １、按「業務減縮時，雇主得預告勞工終止勞動契約。」勞基 法第11條第2款定有明文。所謂業務緊縮，係指雇主在相 當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整 體業務應予縮小範圍而言（最高法院94年度台上字第1911 號判決意旨參照）。
２、經查：
⑴被上訴人購物頻道原有5台，其中第1至3台、第5台均為現 場節目，第4台為播帶節目，且非全國上頻，於96年1月間 起，被上訴人為因應新競爭對手加入市場，將上開購物頻 道均改為現場節目。嗣發生力霸及東森總裁王令麟被收押 事件，被上訴人為因應內部變化，先後於96年5月及8月將 第4台及第5台改回播帶節目，現場節目則僅餘第1至3台， 且播出時段自每日24小時減為18小時，有電子郵件可按（ （本院卷2第93至94頁）。又自96年6月起被上訴人購物台 營業額，其中第4、5台，自96年5月及8月起改為播帶播出 後，月營業額雖無明顯變化，然現場節目第1至3台之淨訂 單金額自96年5月起至同年12月止依序為：1,061,047,515 元、902,725,701元、860,502,599元、919,896,104元、8 75,963,606元、893,642,338元、820,026,875元、872,66 4,258元；另94年至96年上開3台之淨訂單金額，依序為15 ,771,237,116元、13,083,064,676元、11,064,216,467元 ，整體觀之其營業額均呈現下滑現象，有被上訴人購物台
業績統計表可按（原審卷第69頁）。另觀諸上訴人所屬節 目事業部之「購物專家」人數，於96年8月間為99人，96 年8月間節目事業部簽請辦理該年度第2次「購物專家」選 拔，原預定增加員額為4至6人，嗣經總經理批示「今年取 消」，至96年12月購物專家人數減為72人，97年2月再減 為64人，至97年12月18日僅餘34人，有員工人數變化統計 表及被上訴人內部簽呈可按（原審卷第72頁及第160頁） 。
⑵被上訴人於96年12月31日流動負債超過流動資產達1,759, 530,353元，且其負債總額亦超過股東權益淨值10,231,73 5,759元，能否繼續經營存有重大疑慮，有資誠會計師事 務所97年7月14日會計師查核報告可憑（本院卷2第95至96 頁），嗣經荷蘭商HANSEN NETWORK B.V.透過多層次轉投 資，匯入資金予被上訴人，並更換經營團隊，亦有經濟部 投資審議委員會97年10月6日經審一字第09700268290號函 可按（本院卷2第97至99頁）。
⑶上訴人雖主張被上訴人於97年3月總人數及節目部人數較 前1月增加，且於97年1月22日發函終止系爭契約後，於隔 日聘用另外6名購物專家，被上訴人並無業務緊縮情形等 語。惟：
①觀諸上開員工人數統計表，可知，被上訴人員工總人數自 96年起至97年1月，均持續下滑，而97年1月公司總人數為 2,172人，節目事業部共551人，同年5月公司總人數減為 2,092人，節目事業部減為539人，顯較終止系爭契約時為 少（原審卷第70頁），至97年3月時小幅上升，被上訴人 辯以係因東森購物百貨股份有限公司於97年3月17日及97 年03月18日各轉調95人及6人至被上訴人公司任職，此乃 因被上訴人經營權轉移所致，參之上開統計表所載96年8 月至97年2月，及97年3月以後，被上訴人員工總人數及節 目部人數均呈現持續減少趨勢，被上訴人所辯，應堪採信 ，是以尚難僅因被上訴人於97年3月員工人數有小幅，一 時性增加，即認定被上訴人無業務緊縮之情事。 ②被上訴人為因應新競爭對手加入市場所致之營業額減少， 將所屬購物頻道均改為現場節目，因而於96年6月間新招 募12名購物專家，並於同年7月間與其簽署主持人暨演藝 經紀契約，該12名購物專家主持人暨演藝經紀契約之簽署 ，均係於同年7月間簽訂，且該12名購物專家，有6名於試 用期滿經被上訴人終止契約，此為上訴人所不爭執（本院 卷4第6至7頁），另外6名購物專家，亦有4人嗣後因被上 訴人業務緊縮終止契約，其中1名即彭瓊瑤曾於98年間向
台灣台北地方法院訴請求被上訴人給付薪資乙案，到庭陳 稱：「……我進被告（即被上訴人）公司任職時，LIVE台 現場直播只剩下3個。2台播帶，我進入被告公司服務時， 剛好碰到王令麟司法案件，對公司業績有影響。」等語（ 本院卷3第63頁），益見被上訴人於96年間，確有業務緊 縮情事。
③從而，上訴人前述主張，應不可採。
⑷綜上，被上訴人購物台自原來5台現場直播節目，改為僅 餘3台，另2台則以播帶方式播出，而被上訴人節目事業部 之購物專家人數自96年8月起亦因而減少，另現場節目第1 至3台之淨訂單金額自96年5月起至同年12月止，整體觀之 呈現下滑現象，被上訴人於96年12月31日流動負債已超過 流動資產達，其負債總額超過股東權益淨值，能否繼續經 營存有重大疑慮，足認被上訴人於上開時期確有營運不佳 ，生產量及銷售量均明顯減少之業務緊縮情況。（三）如認被上訴人有業務緊縮情事，被上訴人終止系爭契約是 否合法？
１、按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法 第148條第2項定有明文。又勞基法第1條第1項明示保障勞 工之權益為該法立法宗旨。
２、上訴人主張其於96年平均訂單達成率為74.5%，係購物專 家中表現優良者，被上訴人終止系爭契約並不合法等語。 惟查：
⑴有關上訴人之報酬（年度調整部分），依系爭契約第3條 第2項約定：「自簽約日起滿1年後，依每年目標業績達成 率為調整標準，每前1年度目標業績達成率達到80%者，次 1年度之每月保證報酬調高3%；每前1年度目標業績達成率 達到100%者，次1年度之每月保證報酬調高5%；……7%… …10%。」（原審卷第17頁），是業績達成率達80%乃調高 次1年度每月保證報酬之基本門檻。上訴人於96年1月至11 月之有效訂單金額達成率分別為74.0%、39.2%、69.4%、 86.9%、110.6%、79.1%、83.3%、55.5%、70.3%、75.5%、 71.6%（原審卷第98頁），平均訂單達成率為74.5%，細繹 上訴人於96年間之各檔銷售數據，共計上線銷售214次， 有145次之業績達成率在80%以下，佔全部銷售次數之67. 76%，且其業績達成率在80%以上之69次中，有62次為一搭 一或加發來賓，上訴人自行銷售之業績達成率在80% 以上 者僅有9次，其中有2次為加發來賓，上訴人僅7次獨自進 行銷售之業績達成率達80%以上，占全部銷售次數之3.27% ，有各檔銷售數據及購物專家通告申請書可按（本院卷2
第116至134頁），足見，上訴人雖有若干業績達成率在 80%以上之銷售表現，惟非係上訴人個人獨自銷售結果。 上訴人之主管於96年11月21日對上訴人之考評：「邏輯、 反應、口調有待加強，達成成績，中等，無法突破。工作 態度欠積極，事前功課準備明顯不足」等語（原審卷第 161頁）。又觀諸上訴人之商品成功率，於96年間，分別 為38.3%、7.3%、27.8%、31.8%、55.0%、33.3%、29.0%、 20.0%、28.4%、12.3%、28.4%，平均商品成功率為28.1% ，此為上訴人所不爭執（本院卷2第4頁），且於97年1月5 日及同年月9日主持現場節目，平均訂單達成率僅45.7%， 毛利達成率僅32.7%（原審卷第97頁），參諸系爭契約第3 條第2項約定，上訴人工作表現尚有改進空間。 ⑵被上訴人於96年11月間，對各合作廠商進行問卷調查，詢 問生活食品處各節目主持人中，何人為最需要改進之前3 名，調查結果，上訴人表現經被上訴人合作廠商認定為不 佳，列為最需改善購物專家第2名（原審卷第163頁）。 ⑶被上訴人於96年11月30日以上訴人節目表現未達公司要求 ，乃以書面通知上訴人限期於96年12月31日前改善，惟於 期限屆滿後，經評估仍認為上訴人「進步有限、能力不敷 重用」、「雖然很費力，但對商品抓不到重點」，予以解 約，有通知函及改善期間業績統計表可參（原審卷第97至 98頁、第164頁至第165頁）。
⑷綜上，上訴人主張不可採。茲被上訴人既有業務緊縮情事 ，且上訴人之工作表現復待改進，如前述，則被上訴人在 業務緊縮資遣購物專家之情況下，以購物專家之業績表現 作為資遣對象之依據，尚難認有何違反誠實及信用原則。 又被上訴人於97年2月6日以上開事由終止系爭契約，有存 證信函及台北縣政府勞資爭議協調申請書可按（原審卷第 26至27頁），則被上訴人終止系爭契約核與勞基法第11條 第2款規定相符，自生終止系爭契約效力。
（四）上訴人是否不能勝任工作？
如上述，被上訴人於97年2月6日依勞基法第11條第2款規 定終止系爭契約，核與勞基法第11條第2款規定相符，已 生終止系爭契約之效力，是本院自無再論述上訴人是否不 能勝任工作，被上訴人得否依勞基法第11條第5款規定終 止系爭契約之必要，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人於97年2月6日終止系爭契約，核與勞基 法第11條第2款規定相符，已生終止系爭契約效力，從而， 上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487條、 第229條第1項、第233條第1項前段及第203條規定，請求被
上訴人應自97年2月7日起迄復職之日止，按月給付上訴人65 ,000元及各月未付金額自次月10日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗。原審 為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。 上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決 結果不生影響，毋庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
勞工法庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 陳玉完
法 官 陳邦豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
書記官 明祖全
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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