返還借款
臺灣高等法院(民事),上更(一)字,98年度,144號
TPHV,98,上更(一),144,20110104,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 98年度上更㈠字第144號
上　訴　人　林拔勝　
訴訟代理人　吳天富律師
被 上訴 人　林妏蔚　
上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國97年6月20日
臺灣臺北地方法院96年度訴字第10278號第一審判決提起上訴，
經最高法院第一次發回更審，本院於99年12月21日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾捌萬伍仟零捌拾元，及自民國九十六年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）、發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔千分之九十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人起訴主張：伊本係上訴人之員工，上訴人以需款週轉 為由，向伊陸續借款新臺幣（下同）3,580,080元存入上訴人 及其擔任負責人之鑫湖工程有限公司（下稱鑫湖工程）、鑫湖 實業有限公司（下稱鑫湖實業）之銀行帳戶內。惟上訴人僅陸 續返還112,400元，伊遂以民國96年9月12日存證信函請求上訴 人限期清償上述借款，惟未獲置理。爰依民法第478條規定， 求為命上訴人給付3,467,600元及自96年9月12日起加計法定遲 延利息之判決。
上訴人則以：伊簽發交被上訴人調款之支票，全由被上訴人經 手轉出陸續兌現或以現金取回。被上訴人非借款予伊之人，可 由伊所提出之支票存根聯所記載林晏如（被上訴人原名）及備 註欄提示人均為被上訴人所認識或其同事朋友等情證明。伊縱 有支票未兌現、借款未清償之情事，被上訴人亦無請求伊返還 借款之權利。且伊自90年至96年間簽發支票兌現或以匯款及現 金給付被上訴人3,373,800元，互為抵銷後，僅借貸206,280元 。又被上訴人於91年7月22日所匯之358,000元係其應付伊之會 款，並非借款之性質等語，資為抗辯。
原審命上訴人給付3,467,600元，及自96年9月27日起加法定遲 延利息，駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，更審前 本院就被上訴人請求超過3,111,180元及自96年10月13日起至 清償日止，按年息5％計算之利息部分，為被上訴人敗訴之判 決。上訴人提起第三審上訴，經最高法院發回更審，上訴人聲



明：
㈠原判決除確定部分外，關於命上訴人給付3,111,180元及自 96 年10月13日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息廢 棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
（被上訴人之請求，超過3,111,180元及自96年10月13日起至 清償日止，按年息5％計算之利息部分，已敗訴確定）。被上訴人主張前揭事實，提出存證信函、存款存根聯、匯款通 知單、存款單、無摺存款明細單、存款明細等件為證（原審促 字卷第3、5-11、14-42頁）。兩造不爭執事項〔見本院98年度 上字第9號卷（下稱上字卷）第23頁〕：
㈠被上訴人前陸續匯款予上訴人及其擔任負責人之鑫湖工程與 鑫湖實業之銀行帳戶內，合計匯款金額為3,580,080元。 ㈡被上訴人提出之匯款單為真正。
更審前本院命上訴人給付3,111,180元，及自96年10月13日起 加計法定遲延利息，被上訴人逾此本息之請求，已敗訴確定， 是本院所應審究者，被上訴人請求上訴人給付3,111,180元本 息，是否有據？
㈠按消費借貸契約之訂立，法律上無應以書面為之之規定，此 觀最高法院27年上字第3240號判例要旨：「消費借貸契約之 訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第三條第一項 所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸 契約之訂立在內」自明。另「主張法律關係存在之當事人， 固應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任 ，惟此特別要件之具備，茍能證明間接事實，且該間接事實 與要件事實間，依經驗法則及論理法則已足推認其因果關係 存在者，自無不可，非以直接證明要件事實為必要」（最高 法院92年度台上字第1971號判決意旨參照）。又「當事人主 張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官 、受託法官前自認者，無庸舉證……自認之撤銷，除別有規 定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為 之」，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。「當事 人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法 院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判 之基礎」，亦據最高法院26年上字第805號著為判例，是當 事人於訴訟上所為之自認，在未經自認人合法撤銷其自認前 ，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自 認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自 認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。




㈡上訴人雖自認兩造間借款之金額206,280元，否認超過該金 額部分之借貸關係，並辯稱被上訴人僅為借貸關係經手人、 名義上之出借人云云。惟被上訴人前陸續匯款予上訴人及其 擔任負責人之鑫湖工程、鑫湖實業之銀行帳戶內，計匯款金 額為3,580,080元，且被上訴人提出之匯款單均為真正一節 ，為兩造所不爭執，並有匯款單、存款單、存款明細等件在 卷可證。觀之被上訴人提出之第一商業銀行哨船頭分行存款 存根聯及匯款通知單、基隆港東郵局一支局存款明細單中（ 原審促字卷第4-11、12-42頁），均顯示被上訴人將款項匯 入、存入上訴人或上訴人經營之鑫湖工程、鑫湖實業之帳戶 內。再依上訴人提出之支票票根、存款憑條、存款明細（原 審卷第51-80頁），並對照明細表，顯然上訴人曾將金錢存 入被上訴人之帳戶，以為借款之返還，被上訴人據以將請求 之金額扣除上開已返還之款項（原審卷第116-118頁之明細 表）。佐以上訴人於更審前本院到場陳稱：「…上訴人與被 上訴人發生借貸關係係向被上訴人調錢……」、「（上訴人 承認與被上訴人間有消費借貸關係？）是，但是不是如被上 訴人請求的這麼多，…」等語，有筆錄在卷足稽（上字院卷 第20、71頁）。參諸上訴人於96年9月27日寄予被上訴人之 存證信函、96年12月11日之答辯狀分別載：「本人與台端有 關金錢往來事項，實源於台端曾在本人公司兼職，亦借用本 人支票支付會款或理財之便，而本人也因向台端週轉，雙方 雖有借貸…」、「被告（上訴人，下同）與原告（被上訴人 ，下同）在金錢方面互有往來，雙方對借貸金錢原因亦互有 主張…因被告亦替原告支出金錢或簽發支票作為雙方金錢借 貸之相抵…」云云（原審卷第16、13頁），顯然被上訴人確 將3,580,080元匯入上訴人或其任負責人之鑫湖工程、鑫湖 實業之銀行帳戶內，被上訴人就此已盡舉證之責，而上訴人 亦自認與被上訴人間存有消費借貸關係。上訴人雖又爭執被 上訴人匯入之款項非被上訴人所有，辯稱另有真正之貸與人 云云。惟按某人將所持有之金錢貸與他人，該金錢以屬於某 人自有為常態，屬於第三人所有為變態，揆諸前開說明，上 訴人自須就其抗辯之變態事實負舉證責任。況本件系爭借款 多由上訴人出面向被上訴人借取，至被上訴人貸與上訴人之 款項來源則非所問，上訴人與所稱真正貸與人（下稱金主） 前未曾謀面，互不相識（詳後述），除有證據證明各金主直 接將款項貸與上訴人外，其餘款項應認系爭消費借貸存在於 兩造間，非存在於上訴人與金主間，上訴人辯稱本件消費借 貸之債權人均係金主云云，尚無可採。
㈢再按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任



，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又原告於起訴原因 已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅 以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告 不利益之裁判，本院十八年上字第一六七九號著有判例可資 參照。經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業， 匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實證明 匯款之原因」（最高法院87年度台上字第730號裁判要旨參 照）。承前所述，雖被上訴人無從僅以電匯、存款之事實證 明匯款之原因即為借貸關係，然上訴人已自認與被上訴人間 有消費借貸關係存在，顯然被上訴人就借貸之事實已盡舉證 責任，上訴人辯稱借貸金額僅206,280元，應就該事實負舉 證之責。上訴人於最後言詞辯論期日陳述：「〔（提示本院 卷㈠第174頁以下）上證一至上證七之附表，就是上訴人所 主張已清償之資料？〕是的，沒錯」（本院卷㈢第174頁背 面），該附表即本判決之附表，茲就上訴人辯稱其已清償之 款項是否有據，分述如下〔按被上訴人林妏蔚原名林晏如（ 本院卷㈠第21頁背面），是附表所示支票之背書人、提示人 林晏如即為被上訴人〕：
⒈附表壹至伍、柒所示各支票正、背面影本參見各附表「本 院卷㈠頁次欄」所載，另附表壹至柒之金額均為新臺幣； 再「提示人/備註欄」內，中括號〔〕內文字為本院依卷 附支票影本所加註。
⒉附表壹13-14（各25,000元）已經更審前本院認定上訴人 已清償，而於被上訴人請求之金額中扣除，有上字判決正 本第6頁第1-2行、上字卷第52、54頁之支票影本可參（與 本院卷㈠第193-196頁之支票正、背面影本同）；另附表 參2（24,200元）、陸4-6、10-11（依序為1萬元、5,000 元、17,000元、1萬元、1,000元）均經被上訴人於原審自 認已受清償，而將原請求之3,580,080元減縮為3,467,680 元（原審卷第116-118頁，按被上訴人於原審自認上訴人 已清償112,400元，該等款項為其中部分金額），上訴人 就上開款項均不得再於本院重複辯稱已清償。
⒊另附表陸1-3雖存入被上訴人帳戶，然被上訴人否認該等 款項與本案有關，主張係上訴人須款供支付履約保證金50 萬元，被上訴人如數貸與上訴人後，上訴人僅還款48萬元 （另1萬元存入土銀），尚餘2萬元云云（本院卷㈡第51頁 ）。查被上訴人於原審已主張：「（原請求金額為新臺幣 三百五十八萬零八十元，現請求金額為三百四十六萬七千 六百八十元，是如何計算出來的？）如今日庭呈民事準備 書狀）」、「（四十五萬如何而來？）是他陸陸續續匯到



萬泰銀行的，但當時我開給他的是五十萬元的本票……」 、「｛〔提示支（付）命令聲請狀〕新臺幣四十五萬元的 支付命令是何時聲請？｝我沒有就萬泰銀行的新臺幣四十 五萬的部分聲請支付命令」、「（是否要追加聲請被告清 償新臺幣四十五萬元？）不是」、「……其中的五十萬元 是與四十五萬相同」等語（原審卷第114頁），是被上訴 人於原審起訴時即未將上開50萬元列入請求金額，再觀上 訴人交付之支票金額多半在10萬元以下，僅有10萬元5紙 、11萬元1紙、20萬元1紙、30萬元2紙、155,000元1紙、 15萬元1紙，均無如上開45萬元之大金額，堪認被上訴人 上開主張係屬實在，上訴人不得將之列入已清償之金額。 至附表陸7-9、12-14，上訴人存入帳戶均為翁文星，上訴 人就7-9復辯稱係「林妏蔚指定匯入帳戶」，為被上訴人 所否認，上訴人又未舉證以實其說，遑論12-14非依被上 訴人之指示匯入翁文星之帳戶，再翁文星雖為被上訴人之 金主，然亦曾與上訴人直接接觸而有消費借貸關係（詳後 述），是該等匯入翁文星帳戶者，均不得認係上訴人清償 積欠被上訴人之借款。再附表貳9-10（各33,000元）、伍 ⑵12（66,000元）部分，提示人依序為楊開聰、黃賢達、 楊開聰，且未經被上訴人背書，被上訴人主張楊開聰為其 房東，亦為上訴人之朋友，係上訴人與楊開聰間之借貸， 並否認認識黃賢達（本院卷㈡第50頁），上訴人復未就其 簽發該紙支票交被上訴人向楊開聰、黃賢達調現一節舉證 以實其說，顯見被上訴人主張該2紙支票票款不得列入上 訴人清償款項內，應認為實在。另附表伍⑵11（2萬元） 支票之提示人李碧雲到場證稱：「（林妏蔚有無跟你借過 錢？）有，常常向我借錢」、「（林妏蔚借錢是說他要用 ，還是朋友要用？）林妏蔚是說他朋友要用，林拔勝說他 自己要用，我認識林拔勝是林妏蔚介紹的」、「（你認識 林拔勝後，是林拔勝直接跟你借錢，還是透過林妏蔚？） 都是林拔勝直接跟我借，沒有透過林妏蔚。其他的都有還 ，只有這筆沒有還，所以我有告他，但是他都沒有出庭。 （庭呈資料退票理由單等資料）」云云（本院卷㈡第175 頁背面-176頁），附表伍⑵11支票票款之消費借貸關係既 存在於上訴人與李碧雲間，上訴人亦不得以該紙支票之兌 現用以清償積欠被上訴人之借款。
⒋又附表壹2（27,000元）、壹10-12（各2萬元）、貳2、4- 5、8、11（依序為20萬元、11萬元、6萬元、30萬元、5萬 元）、參1（155,000元）、肆5（2萬元）、伍⑵3-4、6- 10（依序為33,000元、1萬元、2萬元、2萬元、2萬元、2



萬元、8,500元）、柒1-3（依序為3萬元、60,600元、10 萬元）等支票，被上訴人或為提示人，或為背書人（詳各 附表「提示人/備註」欄所載），參以證人即附表參1、柒 1 之提示人洪靜雯於更審前到場證稱：「我不認識上訴人 林拔勝，被上訴人林妏蔚是我以前的同事」、「（證人洪 靜雯可有借錢給上訴人林拔勝？）我不認識上訴人林拔勝 ，豈會借錢給他」、「（證人洪靜雯可知上訴人林拔勝向 被上訴人林妏蔚借錢的情形？）我不知道，今天傳我到庭 我覺得莫名其妙」等語（上字卷第34頁）；並於本院到場 證稱：「（你曾經借錢給林妏蔚？）印象中有，林妏蔚說 朋友很急，拜託我們，我們很信任林妏蔚，所以借給他， 我們沒有見過林拔勝」、「（他有交支票給你？）有，林 妏蔚就是用支票換現金，支票後來都有兌現」、「〔本院 卷㈡第50、51頁，這幾張票是否跟你有關？（提示）〕只 有兩張，即第50頁背面的第一筆票號即參的第一筆JM0000 000、第51頁最後一筆即柒的第一筆票號0000000」云云（ 本院卷㈡第173-174頁）。證人即附表伍⑵3之提示人衡仁 歸亦證稱：「（林妏蔚曾經向你借錢？）有」、「（有說 是替別人借錢？）有」、「（有說是誰要用錢？）說他朋 友，沒有說誰」、「（有無見過要用錢的那人？）從來沒 有」、「（你都交給林妏蔚現金？）他拿支票給我，說他 朋友急著用錢，我就拿現金給他」、「（支票後來都兌現 ？）事隔好久了，應該都有兌現，林妏蔚跟我借的錢都已 還清」等語（本院卷㈡第174頁）。證人即附表貳4支票之 提示人劉玉暖亦稱：「（曾經借錢給林拔勝？）我不認識 他，我沒有看過他」、「（你曾經借錢給林妏蔚？）有來 往過」云云（本院卷㈡第172頁）。顯然上訴人辯稱其簽 發支票交被上訴人調款，上開由被上訴人自己提示或由被 上訴人背書交由金主提示之支票一節，堪認為實在。而上 開支票既由被上訴人經手轉出陸續兌現，被上訴人或支票 提示人持有該等上訴人簽發之支票並予以兌現，應認上訴 人就上開支票票款已生清償之效力。被上訴人另主張其於 支票後簽名，乃因代存，經郵局、銀行要求依規定在支票 背後簽名，非屬背書性質云云（本院卷㈡第8頁背面）， 並請求函郵局及臺灣銀行相關規定。然中華郵政股份有限 公司以99年9月14日儲字第0990124321號函載：「說明… …二、儲戶可將持有之票據，委託郵局代為提出交換，該 項業務可委託他人行使，故毋需代存人簽名，俟交換通過 後，直接存入儲金帳戶內」等語、臺灣銀行則以99年9月 24日銀營運乙字第09900448411號函載：「說明……二、



票據之付款人於付款時，依票據法第74條第1項規定:『付 款人付款時，得要求執票人記載收訖字樣簽名為證，並交 出匯款』，第144條規定於支票準用之。是以，如存戶欲 將支票存入其存款帳戶，依上開票據法規定，付款銀行得 要求執票人記載收訖字樣，簽名為證。按一般支票背面多 印有『請領(收)款人填寫姓名』字樣，即係為因應金融實 務上之做法，由存戶於該『領(收)款人』項下簽名，以表 示存戶提示支票請求付款銀行付款，而付款銀行依票據法 第74條第1項規定，付款之意。三、依本行規定存戶存入 無記名票據時，得僅在票背載明存款帳號，若存入記名票 據，應在票據背面簽名或蓋章，惟存戶委託他人代存票據 並未規定代存人須於票據背代存之姓名（非背書性質）」 云云（本院卷㈡第94頁、卷㈢第15頁），顯然代存人於代 他人存入票據時，無庸在支票背面簽名，被上訴人就上開 支票背面之簽名（背書），否認其性質係背書云云，非屬 可採，從而，被上訴人就非由其提示，僅由其背書者否認 係上訴人清償兩造間之借款，亦非足取。
⒌附表壹8-9（各2萬元）、伍⑴2（4萬元）、伍⑵5（4萬元 ）之提示人為胡韶恩。經胡韶恩到場證稱：「（是否認識 林拔勝？）不認識。我認識被上訴人林妏蔚，我與她之前 是同事關係」、「（曾否與被上訴人林妏蔚有金錢借貸關 係？）被上訴人林妏蔚曾經向我借錢，借了多少錢，因事 隔太久，我已不記得。被上訴人林妏蔚向我借的錢已經還 了」、「（你將該款項借給被上訴人林妏蔚？或是被上訴 人林妏蔚替別人向你借的？）印象中我是借給被上訴人林 妏蔚，她如何運用，我不知道」、「（有無收過發票人林 拔勝之支票？）有。被上訴人林妏蔚是拿林拔勝的支票向 我借錢的」等語。胡韶恩嗣補稱：「（你上次在本院所講 的話都實在？）實在，上次是因為第一次到法庭，所以太 緊張，回去想想後，想到我有見過林拔勝一次，是林妏蔚 帶我去的，我們三人一同到中華銀行去取款。印象中，我 是借林拔勝30萬元上下，因為時間太久，詳細金額不記得 ，領錢後，是交給林妏蔚轉交林拔勝或是直接交給林拔勝 ，時間太久，我已經忘了。支票是林拔勝直接交給我，或 是透過林妏蔚再交給我，我也忘了，票都有兌現，錢都還 清了」、「我的存摺已經銷燬，都找不到了，這些票都有 兌現，支票後面都是我的背書沒錯，但這些錢都已經還清 了……」、「（這些票是林拔勝交給你，還是林妏蔚交給 你？）印象中是林妏蔚交給我，因為我只有見過林拔勝一 次面，就是那筆30萬元的時候」；「（林拔勝總共向你借



過幾次錢？）我不記得了」、（每次借錢，如何交錢給林 拔勝？）我只有跟林拔勝見過一次面，印象中，我回去拿 存摺，在銀行領錢，就交錢給他們。林拔勝錢都還清了」 、「（總共交幾張票給你？）我不記得了」、「（有無一 張是八萬元的？）我不記得了，因為我搬過幾次家，本子 都找不到了」、「（有無參加過林妏蔚的會？）有」、「 （你參加被上訴人的會每個月扣抵二萬元的會錢，共扣四 個月八萬元，你將八萬元的支票交給被上訴人？）我真的 不記得了」、「（請證人再仔細想想，為了八萬元，我有 說：怎麼可以扣我錢，你說一毛錢也是錢，是否有講過這 句話？）我真的完全不記得了」等語（本院卷㈠第95-96 頁、卷㈢第3-4、158頁）。依胡韶恩上開證言，顯然其雖 曾見過上訴人一次，然係被上訴人持上訴人之支票向胡韶 恩借用款項，被上訴人得款後如何運用，胡韶恩並不過問 ，此觀胡韶恩第一次作證時所稱：「被上訴人林妏蔚曾經 向我借錢……印象中我是借給被上訴人林妏蔚，她如何運 用，我不知道、林妏蔚是拿林拔勝的支票向我借錢的」自 明。至於胡韶恩第二、三次作證時，多以「不記得」、「 忘了」回答，核係迴護被上訴人之詞，況被上訴人以「有 無一張是八萬元的」詰問胡韶恩，然上開經胡韶恩提示之 支票並無面額8萬元者，被上訴人並另以楊秋容之證言擬 證明胡韶恩所云不實云云，惟楊秋容稱：「我只知道扣完 ，我是聽林妏蔚說……這我也有聽林妏蔚說」、「……林 妏蔚就說這個月給我們二人扣2萬元，胡韶恩扣幾次，我 不曉得……」（本院卷㈢第98、157頁），是楊秋容該等 證言係屬傳聞證據或不知情，自不得以楊秋容之證言作為 有利於被上訴人認定之依據，則被上訴人主張前揭經胡韶 恩提示之支票與被上訴人無涉云云，非屬可採。以上，上 開支票之票款其中消費借貸關係存在與兩造間，同上所述 ，上訴人簽發上開經胡韶恩提示之支票交被上訴人調款， 被上訴人將之交由金主胡韶恩，該等支票既由被上訴人經 手轉出陸續兌現，應認上訴人就上開經胡韶恩提示支票票 款已生清償之效力。同理，附表肆4（72,000元）之支票 提示人為呂肇偉，證人即呂肇偉之配偶尹儷蓁到場證稱： 「（林妏蔚曾經跟你借過錢？）一次，金額是七萬二上下 ，那時我調離港警局，他約我出來，沒有多久，林拔勝就 到，後來，他拿到錢，有拿支票給我，後來錢有兌現，那 天錢應該是拿給林拔勝，但是事隔太久，我不是很確定。 當時是用我先生呂肇偉名義軋票」、「〔是否這筆？（提 示本院卷第50頁背面肆之4）〕對」云云，顯見附表肆4支



票款項之消費借貸關係存在於兩造間，上訴人辯稱該紙支 票票款之兌現應列入已清償被上訴人之借款一節，應認為 實在。
⒍證人翁文星於本院到場證稱：「認識林拔勝」、「沒有借 錢給林拔勝，但是林晏如曾經向我借錢，說是替林拔勝週 轉」、「（因林晏如是會頭，該筆款項是林晏如應該要給 我的會錢，錢沒有交給我，就直接向我借錢」、「（林晏 如有無拿票或收據給你？）她就拿林拔勝那張十八萬的支 票給我」、「（利息如何計算？）當初好像有拿一次，因 為後來林拔勝就一直換票，一直換票，至於詳細收了多少 利息，已不記得」、「（有無收過林拔勝從其帳戶匯款至 你郵局帳戶內？）有，反正就是十八萬全部還清」、「（ 有無出借後未還款之情事？）沒有，就是有慢慢還」；「 （99年3月8日之證述，是否實在？）因為事隔多年，有些 已經忘記了，其中有一筆18萬的是現金換支票，現金是我 朋友的，我去向我朋友借款，支票是林拔勝的，林拔勝也 有開利息，借錢時林拔勝跟林妏蔚一起來，我把錢直接交 給林拔勝，林拔勝開支票給我，我也曾經透過林妏蔚把錢 交給林拔勝，因為林妏蔚說林拔勝欠錢，林拔勝跟林妏蔚 同時在場的時候，我把錢拿給林妏蔚，林妏蔚將錢算一算 ，再把錢交給林拔勝」、「（你的意思是你從來不曾將錢 直接交給林拔勝？）有交給林拔勝，但是幾次我忘記了」 、「（林拔勝借錢是直接跟你借，還是透過林妏蔚？）他 會透過林妏蔚，林妏蔚會跟林拔勝一起來，我再把錢交給 林妏蔚，透過林妏蔚、直接交給林拔勝，三人在一起時， 透過林妏蔚把錢交給林拔勝這三種情形都有。林拔勝會直 接連利息把票開給我。（庭呈蘇薛阿雲之存摺，存摺封面 、內頁等計8頁，核與存摺封面、內頁等原本相符，原本 發還，影本附卷）託收票據明細，95年6月28日之18萬元 跟95年9月19日185,400元，是因為18萬那張的票無法兌現 ，林拔勝要我朋友把票再抽出來，所以再拿這185,400的 票來換18萬的那張票，所以這是屬於同一筆。這二張支票 後來都沒有兌現，都還給林拔勝，錢是林拔勝後來慢慢還 ，這兩筆跟林妏蔚都沒有關係，存摺的名字是我朋友蘇薛 阿雲，因為我沒有錢，所以拿支票跟蘇薛阿雲換現金」等 語（本院卷㈠第79頁、卷㈡第171-172頁）。顯然翁文星 曾借錢予被上訴人，再由被上訴人出借予上訴人，但亦曾 直接與上訴人成立消費借貸契約，詳細情形雖不復記憶， 但有一筆18萬元係直接借予上訴人，此筆與被上訴人無關 ，該筆18萬元之借款，上訴人雖依慣例開票，但因一直無



法兌現，嗣上訴人以另紙185,400元面額之支票換回18萬 元之支票，但該筆185,400元之支票，仍未兌現，翁文星 仍將之返還上訴人，上訴人嗣慢慢還清。觀諸翁文星提出 之託收票據明細表上確有18萬元及185,400元之支票，堪 認翁文星上開證言為實在。再185,400元支票之發票日為 95年9月30日（本院卷㈡第191頁），以翁文星稱「錢是林 拔勝後來慢慢還」，則上訴人清償上開185,400元之日期 在95年9月30日後（如附表陸12-14之日期為96-97年間） 。綜合翁文星上開證言及其提出之資料，依反面解釋，上 訴人於95年9月30日前清償翁文星者即非「跟林妏蔚都沒 有關係」，而應認95年9月30日前翁文星提示之支票票款 之消費借貸關係存在於兩造間，亦係被上訴人持上訴人之 支票向翁文星借用款項，該等支票既由被上訴人經手轉出 陸續兌現，應認上訴人就95年9月30日前經翁文星提示支 票票款已生清償之效力，是附表參4（6萬元）應列入上訴 人已清償其積欠被上訴人借款之範圍。至附表壹4（5萬元 ），上訴人雖載提示人為翁文星，然該紙支票背後無翁文 星之簽名，僅載「000000000000」，與附表參4所載之「0 00000000000」不同，亦與翁文星所稱借用其友蘇薛阿雲 之帳號「00000000000000」不同（本院卷㈠第183、222頁 、卷㈡第184頁），上訴人復未舉證證明「000000000000 」係翁文星之帳戶，是附表壹4之支票不得列入上訴人清 償之款項內。另附表參3（5萬元）支票背面僅載「0000-0 0-0000000」（本院卷㈠第221頁），上訴人未舉證該帳戶 之所有人，自不得將之列入清償範圍。
⒎經林月娌（上訴人之附表均誤載為林月裡）提示之支票有 附表貳11（5萬元）、參5（10萬元）、伍⑴1（10萬元） ，其中貳11該紙支票因有被上訴人之背書（本院卷㈠第 214頁），已列入上訴人清償範圍內，詳如前述。至另2紙 之情形，上訴人雖稱「更審前鈞院，有扣掉一張票號0000 000的十萬元的票」，並陳述：「〔更審前本院有一張90 年10月25日的10萬元支票（提示98上第九號卷第60頁、第 105頁背面〕，這部分是更審前本院判決認為已經還款， 有何意見？）無意見」云云（本院卷㈢第2頁背面），然 更審前本院所扣除者為0000000號、90年10月25日期，經 被上訴人背書者，與附表伍⑴1係0000000、90年12月25 日期，未經被上訴人背書者迥然不同（上字卷第60頁、第 105頁背面、本院卷㈠第233頁），是附表伍⑴1之支票不 得認更審前本院已扣除。林月娌到場證稱：「〔提示本院 卷一第197頁編號11及第214頁正反面之支票正面、背面的



影本（按即附表貳11之支票），有何意見？〕這張五萬元 的票款項已經還了……」、「（……如何拿到手的？）已 經經過那麼久了，我忘記了，是林拔勝來我家拿給我的， 我拿現金五萬元給他，我的現金是從郵局領出來的」云云 ，惟該紙支票因有被上訴人之背書，應列入上訴人清償範 圍，已如前述。林月娌另稱：「〔提示本院卷一216、22 3頁之支票後面（按指附表參5之支票），有你的背書，有 何意見？〕這張票已經還款了……是林拔勝交給我，我用 十萬元跟林拔勝換這張票，這張票後來有兌現」、「我本 來是不認識他，當時他跟我妹妹有認識，我妹妹說沒關係 ，林拔勝經濟有問題，且林拔勝常說他會調票等話，並說 他有土地，錢一定可以還，到後面，有一筆25、一筆30， 一直換票，後來換成一張55萬元，就是這張55萬元」云云 （本院卷㈡第3-4頁），以林月娌手上尚持有上訴人簽發 之0000000號、98年10月10日期、面額55萬元之支票，經 提示不獲兌現，其已以上訴人之鑫湖工程為被告提起給付 票款訴訟，有起訴狀、支票、退票理由單等在卷可憑〔見 本院卷㈢第11-13頁，另按該紙支票上訴人原將之列入清 償範圍（本院卷㈠第28頁），嗣所提出之附表壹至柒，已 不再將之列入〕，佐以林月娌所稱「是林拔勝交給我，我 用十萬元跟林拔勝換這張票……我妹妹說沒關係……」， 顯然因被上訴人之保證，林月娌遂與上訴人直接為消費借 貸行為，則除附表貳11之支票因有被上訴人背書，可證明 係被上訴人持上訴人之票向林月娌調現外，其餘未據上訴 人提出其他證據證明係由被上訴人持之向林月娌調現，即 應認消費借貸關係係存在於上訴人與林月娌間，則附表參 5、伍⑴1之支票票款均不得列入上訴人之清償範圍。 ⒏附表其餘支票未經被上訴人背書者之提示人為楊秋容、黃 陶，黃陶係楊秋容之公公，已據楊秋容陳明在卷，楊秋容 並稱：「我的票曾經存在他（黃陶）的戶頭」（本院卷㈠ 第80頁），是該等未經被上訴人背書、提示為楊秋容、黃 陶之支票之情形應等同視之。楊秋容到場證稱：「（證人 是否有將錢借給林拔勝或是林妏蔚？）我與林妏蔚是同事 ，她來向我借，我有拿給她，過了一段時間，林妏蔚約我 到基隆長榮桂冠飯店，並說已約林拔勝到那裡，要不然會 以為錢是她借的」、「我剛開始不認識（林拔勝），是林 妏蔚（以前叫林晏如）約林拔勝和我在基隆長榮桂冠飯店 ，我才知道林拔勝」、「（你主觀上錢是借給票主林拔勝 或是林妏蔚？）當時她是林晏如的名字，不是林妏蔚。我 主觀上錢是借給林拔勝，是透過林晏如向我借，我不認識



林拔勝，我之所以認為錢借給林拔勝是因為他是票主」云 云（本院卷㈠第77-78頁），然楊秋容初不認識上訴人時 ，係被上訴人持上訴人簽發之支票向楊秋容調現，斯時消 費借貸關係應存在兩造間，理由同前所述，不因楊秋容主 觀上認與其成立消費借貸關係者為票主即上訴人而有異。 至楊秋容認識上訴人後，依其所稱：「（提出支票、郵政 存簿儲金無摺存款明細單、匯款回條，以上均為影本）當 時在基隆長榮桂冠飯店時，我親自拿給林拔勝，換票已經 換了很多次，到最後94年他給我改為98年，他說我告他一 毛錢也拿不到。改日期的時候，我與林拔勝已經有多次的 見面」，顯然楊秋容於認識上訴人後，曾直接與上訴人成 立消費借貸契約。本院認楊秋容提出之76,000元匯款回條 之日期為97年2月13日，在0000000號面額36萬元之支票最 初之發票日94年12月31日之後（本院卷㈠第84頁），顯然 76,000元之匯款非屬36萬元之一部，被上訴人起訴時之金 額、附表無金額為76,000元或解款行為合作金庫忠孝分行 之借款，則楊秋容提出之該紙回條與本件無涉。另91年1 月21日10萬元之無摺存款明細單比對被上訴人起訴之附表 ，被上訴人無於同日存入上訴人郵局帳戶10萬元之情事， 應認楊秋容91年1月21日之10萬元消費借貸成立於上訴人 與楊秋容間，且上訴人將之與楊秋容間之其餘消費借貸款 簽發支票予楊秋容收執，然上訴人於發票日屆時要求換票 ，經多次換票，最後於94年12月31日簽發前揭面額為36萬 元之支票交楊秋容收執，然發票日屆復將發票日更改為98 年12月31日，此觀楊秋容陳稱：「我這張支票已經改了四 年，這是九十四年換過的，這已經換過好幾次，最後改四 年，這張支票後來，我沒有提示。（庭呈支票影本）目前 林拔勝還我四萬元，還欠我32萬元」等語（見本院卷㈢第 157、158、162頁），顯然未經被上訴人背書、楊秋容或 黃陶提示之支票票款除4萬元係清償上訴人積欠楊秋容之 36萬元中之4萬元外，其餘均應認係清償上訴人積欠被上 訴人之借款。楊秋容雖提出託收票據明細表，然其中數紙 經被上訴人背書（本院卷㈢第162頁明細表標明粉紅色螢 光筆者），而該等經被上訴人背書之支票票款，應認係上 訴人清償積欠被上訴人之借款，已如上述，是不得以支票 列入楊秋容之託收票據明細表即認該等票款之消費借貸存 在於上訴人與楊秋容間。綜上，附表所示支票未經被上訴 人背書逕由楊秋容或黃陶提示之支票票款計131萬元（壹 1、3、5-7；貳1、3、6-7；肆1-3、6；伍⑴3-6；伍⑵1-2 ，金額依序為10萬元、3萬元、2萬元、5萬元、5萬元、10



萬元、5萬元、5萬元、30萬元、7萬元、6萬元、15萬元、 3萬元、5萬元、2萬元、6萬元、2萬元、5萬元、5萬元） ，扣除上開說明之4萬元後之127萬元，均應認係清償上訴 人積欠被上訴人之借款。
⒐以上，上訴人提出之支票經本院認定確係清償積欠被上訴 人之借款之金額總計為2,826,100元〔377,000+1,220,000 +215,000+402,000+461,500+190,600-40,000＝2,826,100 （如附表「本院備註」欄所示ˇ部分之總合，另未經被上 訴人背書逕由楊秋容或黃陶提示者，先列入已清償金額， 再扣除4萬元）〕，被上訴人請求上訴人返還借款未確定 之金額為3,111,180元，扣除上訴人已清償之2,826,100元 ，上訴人應再清償285,080元（3,111,180-2,826,100＝ 285,080元）。
綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付 被上訴人285,080元，及自被上訴人96年9月12日存證信函催告 上訴人返還借款送達上訴人之一個月後即96年10月13日起至清 償日止，按週年利率5％計算之利息，於法有據，應予准許， 其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。上開不應准許部分 ，原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應