返還斡旋金
臺灣高等法院(民事),上字,98年度,997號
TPHV,98,上,997,20110125,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 98年度上字第997號
上　訴　人　祝文定
訴訟代理人　張睿文律師
複　代理人　溫尹勵律師
被　上訴人　廖維崇
訴訟代理人　蔚中傑律師
被　上訴人　信義房屋仲介股份有限公司
法定代理人　周俊吉
訴訟代理人　詹德柱律師
上列當事人間請求返還斡旋金事件，上訴人對於中華民國98年8
月21日臺灣臺北地方法院98年度訴字第495號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，本院於100年1月18日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
甲、程序部分：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款至第6款情形，不在此限」，民事訴訟法第446 條第1項定有明文。「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或 追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求 之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者 」，民事訴訟法第255條第1項第2、7款亦有明文。又「不變 更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為 訴之變更或追加。」「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。 但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出 之攻擊或防禦方法為補充者」，分別為民事訴訟法第256條 、第447條第1項第3款所明定。
二、經查上訴人起訴主張被上訴人信義房屋仲介股份有限公司（ 以下逕稱信義房屋公司）違反其意思，將其交付信義房屋公 司作為斡旋金之面額新臺幣（下同）500萬元支票（下稱系 爭支票）交付被上訴人廖維崇（以下逕稱廖維崇）兌現，且 配合廖維崇隱瞞交易上重要之點，有違受任人之忠誠義務及 善良管理人注意義務，而先位依民法第544條規定請求信義 房屋公司負損害賠償責任，於本院並主張信義房屋公司之受 僱人汪智凱向上訴人收取斡旋金時未明確告知有內政部版「 要約書」及系爭定型化「買賣斡旋金契約」（下稱系爭斡旋 金契約）可供選擇，及內政部版「要約書」與系爭斡旋金契 約之區別及替代關係，有公平交易法第24條規定之欺罔行為



，得依公平交易法第31、32條規定請求損害賠償，追加依公 平交易法第24、31、32條規定請求信義房屋公司負損害賠償 責任云云，核其前後主張之基礎事實均係信義房屋公司有違 其法定義務，而應對其負損害賠償責任，則其所追加之訴與 原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活 上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審 理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待 於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以 解決，以避免重複審理，進而統一解決紛爭，足認其請求之 基礎事實同一，且許其追加亦不甚礙信義房屋公司之防禦及 訴訟之終結，揆諸前揭說明，應予准許。
三、上訴人於原審先位主張系爭買賣契約未成立，廖維崇卻受領 500萬元，為不當得利，而依民法第179條規定請求廖維崇返 還不當利益，於本院復主張依消費者保護法第17條第2項規 定，系爭斡旋金契約有關買賣標的物之約定為無效，上訴人 基於系爭斡旋金契約所為之要約因買賣標的物未確定而無效 ，廖維崇對無效之要約所為之承諾，不足使買賣契約成立， 則廖維崇收取之斡旋金即係不當得利，應返還上訴人云云。 查上訴人該主張並未追加或變更訴訟標的，僅就廖維崇不當 得利，補充事實上及法律上之陳述，自非屬訴之變更或追加 ，且該主張亦僅係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為 補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，亦得於第二 審提出。
乙、實體部分：
一、上訴人聲明及陳述：
（一）上訴人起訴主張：被上訴人信義房屋公司之業務代表汪智 凱於民國（下同）97年5月1日上午至上訴人居所處，仲介 銷售廖維崇所有坐落臺北市○○區○○街7巷15號房屋及 其坐落土地（土地為臺北市○○區○○段一小段116、116 -1地號，簡稱系爭土地，房屋及土地合稱系爭房地），廖 維崇開價1億9,000萬元，上訴人認廖維崇開價過高，遂與 信義房屋公司簽立由其提供之定型化系爭斡旋金契約，契 約主要內容為上訴人委託信義房屋公司向廖維崇對系爭房 地出價1億7,800萬元，有效期限至97年5月5日18時止，上 訴人並交付信義房屋公司系爭支票作為斡旋金之用。廖維 崇逾97年5月5日18時未有音信，上訴人乃認定廖維崇不願 依該價格出售，惟廖維崇竟於97年5月20日以存證信函通 知上訴人願以1億7,800萬元出售系爭房地。然系爭斡旋金 契約書為一式三份，上訴人共簽立一式三份，依交易公平 合理原則，廖維崇亦應簽立一式三份方符合約精神。上訴



人所持之系爭斡旋金契約書上無廖維崇簽章，系爭房地買 賣契約自始未生效力。且系爭斡旋金契約之有效期間已經 屆至，廖維崇於系爭斡旋金契約有效期日前未告知上訴人 其已承諾，依民法第158條規定，上訴人之要約業已失效 ，不得拘束上訴人。信義房屋公司未依契約約定，違背上 訴人之意思，將系爭支票交付廖維崇兌現，自應依民法第 544條規定對上訴人負損害賠償責任。又廖維崇無法律上 原因而受領系爭支票，為不當得利，亦應負返還該款項之 責。廖維崇雖於97年5月29日以存證信函通知上訴人，系 爭房地於日前曾與他建設公司簽有合建契約，但因條件成 就而消滅。惟廖維崇於出售系爭房地時，故意隱瞞與訴外 人振聲建設股份有限公司（下稱振聲公司）簽定合建契約 ，約定以系爭房地與鄰地合併興建及與鄰地所有權人台灣 電力股份有限公司（下稱台電公司）談判回饋不成等重要 之點，使上訴人誤以為系爭房地確實能與台電公司之土地 合併興建，而同意提出要約。有關系爭土地曾否與建設公 司簽訂合建契約、合建範圍、條件如何、能否與台電公司 合併興建、台電公司有無異議等，均係本件交易上重要之 點，就系爭土地之性質、用途與價值之誤認應視為意思表 示之錯誤，上訴人若知廖維崇曾與振聲公司簽訂合建契約 、振聲公司曾代表廖維崇與台電公司接洽、台電公司曾要 求應回饋增加之建物面積及經廖維崇拒絕等情，即不致簽 署系爭斡旋金契約。信義房屋公司明知前情，竟配合廖維 崇隱瞞，自有違反受任人應有之忠誠義務及善良管理人之 注意義務。本件違約金亦屬過高，應酌減之。爰依委任及 不當得利之法律關係，先位請求：㈠廖維崇應給付上訴人 500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息6％計 算之利息。㈡信義房屋公司應給付上訴人500萬元，及自 97年7月23日起至清償日止，按年息6％計算之利息。㈢廖 維崇或信義房屋公司其中一方給付上訴人500萬元後，另 一方免除給付義務。倘認先位請求無理由，因上訴人已於 98年4月10日以士林郵局第93號存證信函向廖維崇聲明撤 銷因不知前述重要情事而誤向廖維崇所為承買之要約，另 依民法第113條及第114條規定回復原狀之法律關係，備位 請求廖維崇返還上訴人已給付之斡旋金500萬元，及自97 年7月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，除援用在原 審之主張外，另主張：信義房屋公司營業員汪智凱向上訴 人收取斡旋金時未明確告知有內政部版「要約書」及系爭 定型化「買賣斡旋金契約」可供選擇，暨內政部版「要約



書」與系爭斡旋金契約之區別及替代關係，有公平交易法 第24條規定之欺罔行為，追加依公平交易法第24、31、32 條規定作為對信義房屋公司先位請求損害賠償之請求權基 礎。又汪智凱於97年5月1日未依法提供經不動產經紀人簽 章及委託人簽認之不動產說明書、標的物現況說明書，有 違消費者保護法第17條第1項規定所授權訂立之「要約書 定型化契約應記載及不得記載事項」，依消費者保護法第 17條第2項規定，系爭斡旋金契約有關買賣標的物之約定 即屬無效，上訴人基於系爭斡旋金契約所為之要約，即因 買賣標的物未確定而無效，則廖維崇對無效要約所為之承 諾，不足使買賣契約成立。縱經承諾且有效，亦僅預約性 質。系爭斡旋金並未轉為定金，安信建築經理股份有限公 司（下稱安信公司）亦未與兩造簽訂任何契約，亦非為兩 造保管定金，無權出款予廖維崇，信義房屋公司及安信公 司均未依「代辦履約保證委任契約書」第8條約定之程序 辦理，私下逕行撥付500萬元予廖維崇，自非合法云云。（三）上訴聲明：㈠先位之訴：⒈原判決廢棄。⒉廖維崇應給付 上訴人500萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息 6％計算之利息。⒊信義房屋公司應給付上訴人500萬元， 及自97年7月23日起至清償日止，按年息6％計算之利息。 ⒋廖維崇或信義房屋公司其中一方給付上訴人500萬元後 ，另一方免除給付義務。⒌願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡備位之訴：⒈原判決廢棄。⒉廖維崇應給付上訴人500 萬元，及自97年7月23日起至清償日止，按年息5％計算之 利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人廖維崇則辯以：伊已於系爭斡旋金契約時限內即97 年5月5日12時簽名，與上訴人間之買賣契約即合法成立生效 ，依系爭斡旋金契約第2條及第3條約定，上訴人所交付之斡 旋金並充為定金。又依系爭斡旋金契約書左側所示，該契約 一式三份，伊於97年5月5日12時所簽名者為信義房屋公司之 白色聯及賣方之綠色聯，由上訴人收執之紅色聯在上訴人拒 不履約之情形下，伊自無從於該紅色聯之買賣斡旋金契約書 簽名，然此均無礙系爭房地買賣契約之合法成立生效，及斡 旋金已充為系爭房地定金之事實。又伊於97年5月5日12時在 系爭斡旋金契約書簽名後，信義房屋公司即通知上訴人此一 事實，並促請上訴人出面履約，然上訴人卻拒不出面履約， 信義房屋公司於97年5月9日發函通知上訴人簽約，上訴人仍 不出面，伊復於97年5月20日及23日發函請求上訴人履約， 並於5月23日之存證信函中向上訴人表達如不履約，除解除 買賣契約外，並將沒收上訴人已付之定金，嗣上訴人突提及



伊與振聲公司間之合建契約乙事，伊始於97年5月29日向上 訴人發函澄清，並請上訴人洽商後續處理事宜，因上訴人未 善意回應，遂於97年6月6日以臺北長安郵局第1570號存證信 函，向上訴人表示解除買賣契約及沒收上訴人已付定金，是 伊解除契約並沒收定金，自屬有法律上原因，而無庸返還上 訴人。又買賣契約成立後，上訴人即可預見嗣後之存入票款 行為，通知上訴人並非買賣契約成立要件，亦無須待上訴人 同意始能存入票款。又汪智凱之證言並無偏頗，應足採信。 而振聲公司之回函不實在，內容亦與本案無關，並不足採。 至於合建契約乙事非屬伊與信義房屋公司之告知義務範圍， 且上訴人所稱之合建利益云云，為其購買系爭房地之動機， 復未明載於買賣斡旋金契約中，自非本件交易上重要之點， 上訴人以其動機錯誤主張撤銷購買系爭房地之要約意思表示 ，當屬無據。況上訴人購買系爭房地後仍可與台電公司或其 他鄰地洽談合建並享有獎勵容積，亦非完全無合建之可能性 ，上訴人無何動機錯誤可言，是上訴人備位之請求即屬無據 。另上訴人交付之斡旋金性質上非屬違約金，自無過高問題 等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
三、被上訴人信義房屋公司則辯以：廖維崇委託伊銷售系爭房地 ，經伊完成產權調查並製作不動產說明書後，即於房屋市場 銷售，適上訴人有承購之意，並於97年5月1日12時簽立系爭 斡旋金契約，表示願以總價1億7,800萬元承買系爭房地。系 爭斡旋金契約書、買賣要約書、契約審閱書三者係相連在一 起，一式三份，系爭斡旋金契約書與買賣要約書確有提供給 上訴人審閱。廖維崇則於97年5月5日中午簽名表示願以該價 格出售，故系爭房地之買賣契約即告成立。至於伊有無通知 上訴人，並非系爭買賣契約成立或生效要件。況系爭房地買 賣契約成立後，伊之承辦人汪智凱即至上訴人任職董事長之 建設公司告知此事，並獲上訴人同意於當日將上訴人交付之 斡旋金即系爭支票存入玉山銀行交換兌現。因該斡旋金之金 額很高，依一般常理，如未斡旋成功，上訴人應會立刻要求 返還，且系爭支票當日即存入銀行，並於隔日兌現，由上訴 人之支存帳戶轉入500萬元進入履約保證專戶，倘上訴人完 全不知斡旋結果，豈會未發現帳戶內已被兌現500萬元，上 訴人否認知情顯屬不實。嗣汪智凱要求上訴人出面辦理簽約 程序，竟遭上訴人以鄰地必須共同出售等理由拒絕進行簽約 程序。惟系爭斡旋金契約之目的在於載明買方承買之斡旋條 件，以及賣方決定是否同意出售時之簽收文件，為使買方於 交付斡旋金時有所憑證，故設計為一式三份，買方所持之紅



色聯，由買方交付斡旋金後，自存為憑，再由仲介公司人員 持白色聯與綠色聯，向賣方進行斡旋行為，倘賣方同意出售 ，僅須於白色聯簽名為證，買賣契約即因雙方意思表示一致 而成立，此觀系爭契約第3條約定即明，無須於各份相同之 契約書上逐一簽認，此為交易現況實務，更是買賣契約因雙 方意思表示一致即為成立法理之當然解釋，上訴人稱賣方應 於三份文件上簽認云云，實不足取。伊與上訴人簽訂之系爭 斡旋金契約合法有效，並無違反內政部、消費者保護法、公 平交易法之規定。又汪智凱所為證言完整詳細，並與證據相 符，上訴人僅以汪智凱為信義房屋公司之營業員即謂其證言 必有虛偽偏頗，顯屬速斷。上訴人買受系爭房地之目的僅屬 動機，系爭土地曾否與建設公司簽訂合建契約、合建範圍如 何、合建條件如何、能否與台電公司合併興建、台電公司有 無異議等，均非本件交易上重要之點，上訴人以動機錯誤為 由主張撤銷購買要約之意思表示，於法無據。況上訴人購買 系爭房地後仍可與台電公司或其他鄰地洽談合建並享有獎勵 容積，非完全無合建之可能性，則上訴人亦無何動機錯誤可 言等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人曾於97年5月1日12時許，與信義房屋公司成立居間 及委任契約，並簽立一式三份（有白、綠、紅色3聯）之 系爭斡旋金契約（見原審卷第11-12頁），授權信義房屋 公司代表上訴人就廖維崇所有系爭房地之買賣，對廖維崇 提出以總價1億7,800萬元買入之要約，同時交付信義房屋 公司系爭支票一紙作為斡旋金，並約定契約有效期間至97 年5月5日18時止，系爭斡旋金契約書紅色聯由上訴人收執 ，系爭斡旋金契約書白色聯由信義房屋公司收執。（二）信義房屋公司有將上訴人所交付充作斡旋金之系爭支票出 示予廖維崇，並由廖維崇在系爭斡旋金契約書綠色聯之賣 方欄簽名，其上記載之簽署時間為97年5月5日12時（見原 審卷第49-50頁，惟上訴人主張時間係事後填入，詳後述 ），且系爭支票業經受款人於97年5月5日當日兌領取得該 筆款項，而受款人係基於履約保證人代為保管該筆票款， 嗣後並於97年7月23日將該筆票款交付廖維崇。（三）信義房屋公司曾於97年5月9日以函文催請上訴人與廖維崇 至該公司處所簽立買賣契約（見原審卷第51頁）。廖維崇 亦曾先後於97年5月20日、23日、29日以存證信函催請上 訴人履約，否則將解約並沒收已收之定金（見原審卷第13 -14頁、第52-54頁及第15-16頁）。嗣廖維崇於97年6月6



日以存證信函對上訴人為解約及沒收定金之意思表示，並 於同年月9日送達上訴人（見原審卷第55-57頁）。（四）廖維崇在簽立系爭房地買賣契約前，曾就系爭房地與振聲 公司簽立合建契約。
（五）上訴人於98年4月10日以士林郵局第93號存證信函（見原 審卷第127-128頁）向廖維崇聲明撤銷因不知前述重要情 事之錯誤而向廖維崇所為承買之要約，並請求廖維崇依民 法第113條及第114條規定回復原狀，同意上訴人取回已給 付之斡旋金500萬元。
五、先位之訴部分，兩造爭點及本院判斷：
上訴人主張其與信義房屋公司所訂之系爭斡旋金契約因違反 內政部對要約書之規定，且在未獲提示不動產說明書之情形 下，有違規定而無效；系爭斡旋金契約買賣標的記載錯誤及 重要事項未約定，意思表示不能謂為確定而不能認為有效； 廖維崇之承諾未在期限內到達，其與廖維崇間就系爭房地之 買賣契約自始並未成立，縱已成立，亦僅屬預約，本約尚未 成立；系爭斡旋金並未轉為定金，信義房屋公司竟未依規定 ，指示安信公司將系爭支票票款交付廖維崇，又配合廖維崇 隱瞞曾與振聲建設公司簽有合建契約及與台電公司談判合併 興建不成等事實，違反受任人應有之忠誠義務及善良管理人 之注意義務，及違反公平交易法第24條規定而有欺罔行為， 應負賠償之責，廖維崇則受有不當得利等情，均為被上訴人 所否認，並分別以前開情詞置辯，是先位之訴部分之爭點厥 為：
⒈上訴人就系爭斡旋金契約所為之要約是否有效？ ⒉上訴人與廖維崇間就系爭房地之買賣契約是否成立？是否 僅屬預約？
⒊廖維崇是否不當得利？
⒋信義房屋公司是否違反受任人應有之忠誠義務及善良管理 人之注意義務？
⒌信義房屋公司是否有違反公平交易法第24條規定之欺罔行 為，應負賠償之責？
茲析述如下：
（一）系爭斡旋金契約所為之要約是否有效？
㈠上訴人主張：依內政部版「要約書」所規定之不得記載事 項：「不得約定在契約成立前，受託人得向消費者收取斡 旋金、訂金或其他任何名目之費用」。系爭定型化斡旋金 契約第3條約定：「本契約經賣方簽（章）同意買方承購 條件時，信義房屋即得全權代理買方將斡旋金充為定金交 付予賣方，此契約即自動視為定金收據，買方絕無異議」



，違反內政部版對「要約書」之規定，並違反民法第574 條及消費者保護法第17條之規定，應屬無效，上訴人基於 系爭斡旋金契約所為之要約既無效，則廖維崇對無效要約 所為之承諾，不足使買賣契約成立云云。經查： ⒈上訴人與信義房屋公司簽訂系爭斡旋金契約時，包括系爭 斡旋金契約書在內之有關書面文件原為一式三份（亦可稱 為一式三聯，或稱一式三大張）。所謂一式者，係指審閱 說明、買賣斡旋金契約、買賣要約書三者（三頁），依序 相連在一起而成為一式（三者均為A4之紙張，大小與本判 決正本相同，三頁相連在一起而成為一大張），該一式中 之第一頁（即該一大張中之第一部分）為審閱說明、第二 頁為買賣斡旋金契約、第三頁為買賣要約書，只有第一頁 、第二頁之間有虛線，故第一、二頁可以輕易撕開，第二 頁與第三頁之間沒有虛線，必須裁剪才可分開。所謂三份 者，係指該第一、二、三頁相連在一起之所謂一式，共有 三份（三聯、三大張），第一份白色紙張是由仲介業者信 義房屋公司收執，第二份綠色紙張是賣方收執，第三份紅 色紙張是買方留存。以上各情業據信義房屋公司於本院10 0年1月18日言詞辯論程序中，提出信義房屋公司印製之新 版定型化審閱說明、買賣斡旋金契約、買賣要約書三者相 連在一起之空白例稿樣本，並說明綦詳，經本院當庭勘驗 屬實（原件勘驗後當場發還信義房屋公司，影本如信義房 屋公司99年8月18日言詞辯論二狀所提出之被上證B者，附 本院卷二第60至62頁）。另信義房屋公司、廖維崇於本院 99年10月5日、100年1月18日言詞辯論程序中，均提出信 義房屋公司收執之白色聯原件、廖維崇收執之綠色聯原件 （均包括審閱說明、買賣斡旋金契約、買賣要約書），經 當庭勘驗屬實（原件勘驗後發還），並提出影本附本院卷 二第78頁、第85頁為據。
⒉第一頁審閱說明第二條明文記載：「二、請注意：買方得 就斡旋金契約或要約書任選一種。為保障買方您的權益， 並防杜日後滋生糾紛，本公司依據行政院公平交易委員會 決議，確實提供斡旋金契約與要約書二種文件及方式供您 參考，買方可自由選擇簽署其一，請勾選所選擇簽署的文 件:」其下則列出該二種選擇，其一為：「□斡旋金契約 ，主要內容包括：⒈載明買方提出斡旋要約的主要內容， 由本公司轉達給賣方。斡旋期間內本公司不得接受其他斡 旋或要約。⒉買方如係選擇簽訂斡旋金契約即須交付本公 司斡旋金，當賣方承諾時，斡旋金轉為定金，由本公司代 為轉交予賣方簽收，買賣本約生效。⒊………。」另一為



：「□要約書，主要內容包括：⒈載明買方提出要約的主 要內容，由本公司轉達給賣方。要約期間內本公司不得接 受其他要約或斡旋。⒉買方如果選擇簽訂要約書即不須支 付本公司斡旋金，在要約條件尚未經賣方承諾之前，無須 支付其他任何款項。⒊………」。經查：兩造所執有之審 閱說明，其上均勾選「斡旋金契約」，可證上訴人與信義 房屋公司簽訂者為斡旋金契約，並非要約書，有被上訴人 信義房屋公司、廖維崇分別提出由其收執之該一式三聯中 之白色聯、綠色聯原件（包括審閱說明、買賣斡旋金契約 、買賣要約書）供勘驗，並提出影本附本院卷為據，已如 前述。核與上訴人所提出之買賣斡旋金契約、審閱說明影 本相符（附原審卷第11、12頁）。上訴人雖辯稱：是汪智 凱擅自勾選，非上訴人所勾選云云，然上訴人並非文盲， 該審閱說明復經其閱覽，縱係汪智凱勾選，亦係經上訴人 之同意而代為，既經同意在先，豈可事後反悔卸責？ ⒊上開「買賣斡旋金契約」與「買賣要約書」，兩者之契約 類型、內容、規範，並不相同。上訴人若選擇簽署「買賣 要約書」，則信義房屋公司依約定不得收取上訴人之斡旋 金，否則即違反規定。茲上訴人既選擇簽署「買賣斡旋金 契約」，則信義房屋公司依約收取上訴人之斡旋金，並不 違反規定。因此，上訴人以內政部公布之「要約書定型化 契約應記載及不得記載事項」，來審酌並質疑本件「買賣 斡旋金契約」之內容未依「要約書」之範本制定，其基於 錯誤之事實認知及契約類型界定之違誤，顯將兩種不同之 契約類型混為一談，自有誤解。
⒋所謂「斡旋金」，依公平交易委員會之說明，乃指:「購 屋人交付一定金錢予不動產經紀業者，委其代為向賣方協 議交易。」（見本院卷二第55頁，公平交易委員會對於不 動產經紀業之規範說明），此為不動產買賣常見之交易模 式，並非法令所不允許，此可由內政部所頒定之定型化契 約包括斡旋金契約之類型，及公平交易委員會上開之規範 說明可按，此亦無違民法第574條之「居間人就其媒介所 成立之契約，無為當事人給付或受給付之權。」之規定。 蓋依民法第574條立法理由:「按居間人任務，僅以報告訂 約之機會或為媒介而止。至於當事人間如因契約而有所給 付，或有所受領時，均須由各當事人自己為之，居間人無 為當事人代為給付或受領給付之權也，故設本條以明示其 旨。」考其立法之目的僅在界定居間人之權利義務關係， 法條及立法意旨中並無規範若當事人委託或授權居間人給 付或受給付者，其給付或收受給付亦當然無效，由是，當



事人仍得以授權之方式使得居間人取得代收或代付之權。 查系爭斡旋金契約第3條已約明：「本契約經賣方簽（章 ）同意買方承購條件時，信義房屋即得全權代理買方將斡 旋金充為定金交付予賣方，此契約即自動視為定金收據， 買方絕無異議。」審閱說明並已記明：「⒉買方如係選擇 簽訂斡旋金契約即須交付本公司斡旋金，當賣方承諾時， 斡旋金轉為定金，由本公司代為轉交予賣方簽收，買賣本 約生效。」均有上訴人提出之斡旋金契約、審閱說明影本 附原審卷可稽。上訴人既授權信義房屋公司代理其前往與 廖維崇協議交易，並於廖維崇承諾出賣時，「全權代理上 訴人」將斡旋金充為定金交付予廖維崇，顯然除了居間契 約外，另外委任信義房屋公司處理事務，此為兩造所不爭 （見兩造不爭執事項一），上訴人既授予信義房屋公司以 代理權，使信義房屋公司完成上訴人與廖維崇間之系爭房 地買賣合意，及有為當事人（上訴人）給付之權限，此並 不違反強制或禁止規定，本諸契約自由原則，應屬有效。 茲上訴人竟以信義房屋公司收受斡旋金，並於廖維崇承諾 出售時，將之轉為定金，即當然違背民法第574條之規定 而當然無效云云為辯，核非可採。是以，上訴人既簽署「 買賣斡旋金契約」，信義房屋公司依契約規定收取上訴人 之斡旋金，並無違反內政部版對「要約書」之規定，亦無 違反民法第574條及消費者保護法第17條之規定。 ㈡上訴人主張：內政部於92年6月26日依據消費者保護法第1 7條第1項之授權所頒布「不動產委託銷售定型化契約應記 載及不得記載事項」第6條第4項規定，及「要約書定型化 契約應記載及不得記載事項」（即內政部版「要約書」） ，仲介業者向買方解說時，應提供經不動產經紀人簽章及 委託人簽認之不動產說明書，乃屬確定。仲介業者如未提 供經不動產經紀人簽章及委託人簽認之不動產說明書，縱 使已使消費者簽訂斡旋金契約或內政部版「要約書」，依 消費者保護法第17條第2項規定，該買方所簽訂之斡旋金 契約或內政部版「要約書」仍屬無效云云。惟為被上訴人 等所否認。經查：內政部版「要約書」固有如上之規定， 惟兩造所簽訂者為買賣斡旋金契約，非買賣要約書，上訴 人將內政部版「要約書」應記載及不得記載事項之規定， 套用於本件買賣斡旋金契約上，是否適宜，已非無疑。況 依系爭斡旋金契約上確已註明：「業已提供不動產說明書 、標的物現況說明書等資料予買方充分詳閱。」白紙黑字 ，上訴人豈能空言否認？系爭斡旋金契約上既已記載之， 即無上訴人所指應記載而不記載情事。退而言之，信義房



屋公司若未提供不動產說明書，依上述「不動產委託銷售 定型化契約應記載及不得記載事項」第6條（受託人之義 務）第4項規定，其效果為「受託人與其經紀人員應連帶 負一切法律責任；其因而生損害於委託人者，受託人應負 損害賠償責任。」並非契約當然無效。被上訴人既未違反 消費者保護法第17條第2項之規定，系爭斡旋金契約並非 無效，上訴人前開主張不足採信。
㈢上訴人復主張：系爭斡旋金契約雖有買賣標的物及價金之 記載，但買賣標的物僅及於房屋（臺北市○○區○○街7 巷15號，總面積465.09平方公尺，包括主建物約12.43坪 、附屬建物約0坪、公共設施約0坪），姑不論系爭斡旋金 契約有關主建物、附屬建物及公共設施面積之記載均嚴重 錯誤，惟買賣標的物根本未及於基地。又系爭斡旋金契約 並未約定重要事項，如分期價金之具體支付方法、是否全 部以現金支付予賣方、是否代付賣方應支付之增值稅、是 否代償買賣標的物上之抵押債權等等。故依系爭斡旋金契 約所為之要約，其意思表示尚不能謂為確定，不能認為有 效云云。惟查：
⒈系爭斡旋金契約首段已載明信義房屋公司所仲介買賣者為 系爭臺北市○○區○○街7巷15號房屋，總面積465.09 平 方公尺，及其土地持分，有上訴人所提出之系爭斡金契約 為憑，既約定該房屋所坐落之土地，則本件買賣契約之標 的物乃房屋與土地，並非僅及於房屋，何況上訴人一再主 張其所以要購買系爭房地是因為能與鄰地合建，既然要合 建，當然要買系爭土地才能與鄰地合建，故上訴人主張系 爭斡旋金契約所定之買賣標的不及系爭土地云云，自非可 採。
⒉上訴人又主張系爭斡旋金契約並未約定重要事項，如分期 價金之具體支付方法、是否全部以現金支付予賣方、是否 代付賣方應支付之增值稅、是否代償買賣標的物上之抵押 債權等，故依系爭斡旋金契約所為之要約，其意思表示尚 不能謂為確定，不能認為有效云云。然系爭斡旋金契約已 就系爭房地之買賣契約必要之點即系爭房地之坐落位置、 面積及價金之總金額及各次分期付款之金額等，均於系爭 斡旋金契約上載明，上訴人要約之意思表示至為清晰明確 。至於上訴人所指之價金具體支付方法等細節，則可由契 約當事人再行商議訂定，究不能因各該細節項目未於系爭 斡旋金契約中詳為約定，即謂上訴人之要約意思表示尚未 確定。
㈣綜上，上訴人主張系爭斡旋金契約所為之要約係無效，則



廖維崇對無效要約所為之承諾，不足使買賣契約成立云云 ，即無可採。
（二）上訴人與廖維崇間就系爭房地之買賣契約是否成立？ ㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非 必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該 非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性 質定之，民法第153條定有明文。又系爭房地買賣契約必 要之點無非系爭房地之坐落位置、面積及價金。 ㈡上訴人主張：廖維崇並非在上訴人要約之有效期間自97年 5月1日起，至97年5月5日18時為止之期間內，在買賣斡旋 金契約書白、綠二聯上簽署同意出售系爭不動產，系爭房 地買賣契約自始並未成立云云。惟查：
⒈上訴人於97年5月1日12時許，與信義房屋公司成立居間及 委任契約，授權信義房屋公司代理上訴人就廖維崇所有系 爭房地之仲介及買賣事宜，對廖維崇提出以總價1億7,800 萬元買受之要約，同時交付信義房屋公司系爭支票一紙作 為斡旋金，並約定契約有效期間至97年5月5日18時等情， 有上訴人提出之系爭斡旋金契約書買方紅色收執聯、廖維 崇提出之綠色收執聯、信義房屋公司提出之白色收執聯影 本在卷可憑，且為兩造所不爭執，堪信為真實。應認上訴 人就系爭房地之買賣已提出要約，並就買賣契約必要之點 即系爭房地之坐落位置、面積及價金，已於系爭斡旋金契 約上載明。出賣人廖維崇確於約定契約有效期間屆滿前， 在白色及綠色之系爭斡旋金契約書上簽名，並記載簽署時 間為「民國97年5月5日12：00時」，有上開信義房屋公司 及廖維崇提出之系爭斡旋金契約書原本及影本可稽（原本 於當庭勘驗後發還，另有影本則附卷為憑，業如前述）， 廖維崇既於期限屆滿之前承諾出賣，系爭房地買賣契約即 屬成立。上訴人主張廖維崇未於97年5月5日18時以前為承 諾，廖維崇簽署之時間係事後倒填云云，不但為信義房屋 公司、廖維崇所否認，且與證據資料不符，上訴人憑空揣 測，尚非可採。況且，廖維崇確實於97年5月5日12時在系 爭契約上簽名承諾，業據汪智凱證述屬實。又依上訴人陳 述及其提出之東京都保全公司訪客登記簿（原本於99 年4 月12日當庭勘驗後發還上訴人，影本附本院卷一第107 至 124頁）之記載，汪智凱於97年5月5日當天下午12時37 分 、2時35分兩度進入臺北市○○○路○段455號，即上訴人 擔任董事長之國礎建設股份有限公司（簡稱國礎公司）所 在之大樓。汪智凱於原審及本院亦證稱係因廖維崇已於當



天中午在系爭斡旋金契約上簽名承諾，故立刻去國礎公司 欲向上訴人報告其事等語。若非廖維崇確實於97年5月5日 12時簽名承諾，上訴人與廖維崇間之系爭房地買賣契約已 經成立，汪智凱何須匆忙趕去國礎公司欲向上訴人報告其 事？
⒉上訴人雖主張：系爭斡旋金契約第3條約定賣方之同意必 須在系爭斡旋金契約上簽章始生效力，故賣方亦必須在一 式三份（聯）之每份斡旋金契約書上簽章，上訴人所持之 紅色聯系爭斡旋金契約書上並無廖維崇之簽章，系爭房地 之買賣契約自始未生效力云云。然查系爭斡旋金契約右側 與買賣要約書銜接之空白處，記載：「本契據乙式三份： 白色聯繳回信義房屋總公司，綠色聯由賣方收執，紅色聯 由買方留存」，由是可知，上訴人於簽立系爭斡旋金契約 後，即將其應留存之紅色聯取走，而由汪智凱攜其餘二聯 續與廖維崇溝通，俟廖維崇承諾並在該白色、綠色二聯上 簽名後，再由廖維崇取走應由賣方收執之綠色聯，所餘白 色聯則由汪智凱繳回信義房屋公司總公司。系爭斡旋金契 約紅色聯既由上訴人留存，而毋庸帶到賣方處所供廖維崇 簽名，則上訴人所留存之紅色聯上並無廖維崇之簽名，自 屬當然。又系爭斡旋金契約第3條約定：「本契約經賣方