臺灣高等法院刑事判決 九十年度上易字第三九六三號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 林順益
上 訴 人
即 被 告 戊○○
甲○○
右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度易字第四七一號，
中華民國九十年九月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十
八年度偵續一字第二六六號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。戊○○、甲○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑伍月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。 事 實
一、緣陳長酋於民國七十五年間登報求售其妻陳許郁端所有坐落台北市○○區○○段 一小段第八０五地號及其上門牌號碼台北市○○○路○段一一九號三樓之七房地 ，於七十五年十二月十三日以新台幣（下同）三百零七萬元出售與陳萬利、潘阿 源、游松文（以上三人分別經本院七十八年度上易字第九九五號以詐欺取財罪判 處有期徒刑確定）等詐騙集團，丁○○與陳萬利並於同年月十五日，在台北市○ ○○路三一六號八樓五室游松文之代書事務所簽約，丁○○復將前開房、地所有 權狀、陳許郁端印鑑證明、繳稅收執聯、戶口名簿影本文件交付游松文，嗣陳萬 利拒不支付後續款項，丁○○發覺有異，乃發函通知陳萬利解除買賣契約，並於 七十六年五月十五日以存證信函通知游松文，再三向游松文索討前交資料，游松 文拒不置理，於同年七月間將丁○○所交上開資料轉交陳萬利，由陳萬利於同年 十一月四日將上開文件連同買賣移轉契約書送交台北市中山地政事務所，同月六 日將上開房屋及土地所有權移轉登記與潘阿源。陳萬利與潘阿源為製造善意第三 人之假象，先於七十六年十一月四日，由潘阿源與洪祈旺（經本院七十八年度上 易字第九九五號以使公務員登載不實文書罪判處有期徒刑確定），及借款與洪祈 旺而不知實情之黃祺福，訂立內容不實之抵押權設定契約書，於同年月六日以前 開房地為洪祈旺、黃祺福設定三百萬元最高限額抵押權（債權洪祈旺、黃祺福各 二分之一），復於同年十一月二十三日，由潘阿源與洪祈旺訂立不實買賣契約， 並將前開房地產權過戶予洪祈旺，陳長酋幾經多年訴訟後，終於八十年十二月二 十六日判決回復所有權，並於八十一年三月十三日，再度將上開房地所有權回復 登記為陳許郁端所有，並於八十一年三月二十六日以夫妻聯合財產為由，更名登 記為丁○○所有。然因陳長酋於七十三年一月六日曾以該房地以陳許郁端名義向 保證責任台北市第五信用合作社（以下簡稱五信合作社）貸款設定本金最高限額
一百八十萬元之抵押權，於洪祈旺為所有人期間之七十七年間，因陳許郁端未清 償債務，五信合作社乃聲請台灣台北地方法院民事執行處拍賣抵押物即上開房地 ，於同年八月二十三日在拍賣程序中，由洪祈旺以現金一百六十六萬零七十三元 向五信合作社清償該抵押債務（包含本金、利息及執行費用），故陳長酋取回該 房地後，實際上反獲得擔保（抵押）債務消滅之利益，陳長酋惟恐洪祈旺向其催 討前開不當得利，竟萌生虛偽設立抵押權使公務員為不實抵押權設定登記之犯意 ，於八十一年四月十日（起訴書誤繕為八十一年四月十四日），與有犯意聯絡之 戊○○、甲○○基於同謀虛偽意思表示，就前開房地，虛偽成立抵押權契約，約 定擔保連帶債權最高限額一千萬元、權利存續期間自八十一年四月十日起至八十 四年四月九日止、清償日期八十四年四月九日、利息、遲延利息與違約金則無， 同時簽訂抵押權設定契約書，備妥丁○○之印鑑證明書、土地及建築改良物所有 權狀、丁○○、戊○○、甲○○之戶口名簿影本等文件各乙份，共同委託不知情 之陳一中，陳一中再委託不知情之陳燕玲提出土地登記申請書為渠等辦理不實之 抵押權設定登記。台北市中山地政事務所於八十一年四月十日收件後，即將之編 為中字第一０七二三號案件處理，該所不知情之承辦員陳慧懿、黃曼麗在八十一 年四月十四日形式審查前開文件後，認與法律規定相合，即准辦理抵押權設定登 記，並由不知情之承辦公務員張麗萍將前開不實之抵押權設定登記事項登載於職 務上所掌之土地及建物登記謄本上，足以生損害於地政機關就不動產權利事項記 載之正確性及洪祈旺之繼承人乙○○、丙○○權益。旋洪祈旺之繼承人乙○○及 丙○○於另案民事訴訟起訴主張陳長酋應返還因前開代償所獲得之不當得利及自 七十七年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，經本院民事庭 以八十六年度上字第四六三號判決丁○○應償還上開金額及法定遲延利息，丁○ ○上訴後，經最高法院以八十七年度台上字第二三○號判決駁回丁○○之上訴確 定，嗣乙○○、丙○○聲請台灣台北地方法院民事執行處以八十七年度執字第一 一二０三號強制執行丁○○前開房地，戊○○、甲○○於拍賣程序中聲請參與分 配，戊○○並於八十八年三月二日，以八百九十六萬元聲明承受上開房地，經台 灣台北地方法院民事執行處於同年七月十五日製作分配表，乙○○、丙○○之上 開債權全部未能受償。
二、案經乙○○、丙○○訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告陳長酋、戊○○、甲○○均堅決否認涉有何使公務員登載不實 之犯行，被告陳長酋辯稱：伊不否認告訴人之父洪祈旺清償伊積欠五信合作社款 項，然伊確係售屋予戊○○、甲○○，但因遭債權人中賢企業股份有限公司申請 為查封登記房屋不能過戶，為保障買受人戊○○、甲○○二人之權利，故將房地 為渠等設定抵押，伊即係遭告訴人之父洪祈旺詐騙，伊並非不過戶予戊○○等， 因房子遭乙○○等查封，伊也沒辦法過戶，伊並將所得款項清償對蔡財澤、陳光 榕等人之負債，另於八十三年七月十一日借款二百萬元予盧金玉，伊絕無偽造文 書等問題云云。被告戊○○辯以：伊係向陳長酋購買房地，前後已支付一千萬元 ，其中伊出七百萬元，甲○○出三百萬元，該七百萬元中二百萬元係八十一年四 月十二、十三日，由李華珠、劉海鳳清償對伊之債務而來，至八十一年四月十日
之三百萬元，則由甲○○平日在市場賣雞所得交予伊放在家中而來，伊一直逼陳 長酋還款，八十二年十二月三十一日，被告陳長酋再度以急需向伊借款，並允諾 迅速辦理過戶，且將其中一間房間騰出供伊居住，伊始又行支付二百萬元，房子 原要賣一千四百五十萬元，出價後以一千二百萬元講好，是陳長酋現沒辦法過戶 房子，才去辦理設定抵押權云云。被告甲○○則以：伊是正正當當房地買賣，伊 與戊○○雖無結婚，但係一起的伴，要給她一個保障，當時是因認房地便宜就購 買，絕無偽造文書云云置辯。
二、經查：
㈠本件坐落台北市○○區○○段一小段第八０五地號土地及其上門牌號碼台北市○ ○○路○段一一九號三樓之七建物，原係登記為被告丁○○之妻陳許郁端所有， 有台北市中山地政事務所九十年十二月十二日北市中地三字第九０六二二七０一 ００號函暨所附人工登記謄本、索引等在本院卷可稽，丁○○於七十五年十二月 十三日以三百零七萬元出售與陳萬利、潘阿源、游松文等詐騙集團，游松文並將 所交付之前開房、地所有權狀、陳許郁端印鑑證明、繳稅收執聯、戶口名簿影本 文件轉交陳萬利，由陳萬利於七十六年十一月四日將上開文件連同買賣移轉契約 書送交台北市中山地政事務所，同月六日將上開房屋及土地所有權移轉登記與潘 阿源。陳萬利與潘阿源為製造善意第三人之假象，先於七十六年十一月四日，由 潘阿源與洪祈旺，及借款與洪祈旺而不知實情之黃祺福，訂立內容不實之抵押權 設定契約書，於同年月六日以前開房地為洪祈旺、黃祺福設定三百萬元最高限額 抵押權（債權洪祈旺、黃祺福各二分之一），復於七十六年十一月二十三日，由 潘阿源與洪祈旺訂立不實買賣契約，並將前開房地產權過戶予洪祈旺，陳長酋幾 經多年訴訟後，終於八十年十二月二十六日判決回復所有權，並於八十一年三月 十三日，再度將上開房地所有權回復登記為陳許郁端所有，並於八十一年三月二 十六日以夫妻聯合財產為由，更名登記為丁○○所有等情，亦有台灣台北地方法 院七十七年度易字第二九二六號刑事判決書、本院七十八年度上易字第九九五號 刑事判決書等影本（八十五年度偵字第二六六七三號卷第五八頁至第七十頁）、 中字第四四六九二號土地建築改良物所有權登記聲請書、抵押權設定契約書、中 字第四六八五九號土地建築改良物所有權登記聲請書、土地建築改良物買賣所有 權移轉契約書、潘阿源與洪祈旺公證書、潘阿源與洪祈旺土地建築改良物買賣所 有權移轉契約書、中字第一七七七號陳許郁端土地登記申請書、中字第一七七八 號陳許郁端土地登記申請書、陳許郁端說明書、中字第七八四二號陳許郁端更名 予丁○○土地登記申請書等（以上資料外放證物袋）在卷可稽。又因被告陳長酋 於七十三年一月六日曾以該房地以陳許郁端名義向五信合作社貸款設定本金最高 限額一百八十萬元之抵押權，於洪祈旺為所有人期間之七十七年間，因陳許郁端 未清償債務，五信合作社乃聲請台灣台北地方法院民事執行處拍賣抵押物即上開 房地，於同年八月二十三日在拍賣程序中，由洪祈旺以現金一百六十六萬零七十 三元向五信合作社清償該抵押債務（包含本金、利息及執行費用），而被告丁○ ○於七十七年八月二十三日起即積欠洪祈旺代償陳許郁端原欠五信合作社債務所 獲得之不當得利及自七十七年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之 利息，亦有本院民事庭八十六年度上字第四六三號民事判決影本、最高法院八十
七年度台上字第二三０號民事判決書影本（以上詳見八十七年度偵字第八三０九 號卷第四頁至第十三頁）、台灣台北地方法院民事執行處七十七年度民執甲字第 四０一一號拍賣抵押物強制執行事件執行（調查）筆錄影本（八十五年度偵字第 二六六七三號卷第四頁）、台北市土地登記謄本、台北市建物登記謄本（以上見 前揭偵卷第六頁至第十二頁）各一份在卷可稽。被告丁○○仍於八十一年四月十 日，與戊○○、甲○○，就前開房地，簽訂擔保連帶債權最高限額一千萬元、權 利存續期間自八十一年四月十日起至八十四年四月九日止、清償日期八十四年四 月九日、利息、遲延利息與違約金則無之抵押權設定契約書，並委由不知情之陳 一中，陳一中再轉交不知情之陳燕玲提交土地登記申請書為渠等辦理抵押權設定 登記，台北市中山地政事務所於八十一年四月十日收件後，編為中字第一０七二 三號案件處理，該所承辦公務員陳慧懿、黃曼麗在八十一年四月十四日形式審查 前開文件後，認與法律規定相合，即准辦理抵押權設定登記，並由承辦公務員張 麗萍將前開抵押權設定登記事項登載於職務上所掌之土地及建物登記謄本上等事 實，業據告訴人乙○○、告訴人代理人王雲平律師於偵查及原審審訊中指訴甚詳 ，並有前開台北市土地、建物登記謄本、八十一年四月十日土地登記申請書暨所 附土地建築改良物抵押權設定契約書、戊○○、甲○○、丁○○、戶口名簿（外 放證物袋內）在卷足資佐證。
㈡另被告丁○○於偵查初訊中供稱「（你設定最高額抵押權？你借錢有收利息？） 是，但實際並未借那麼多。無。」等語（見八十五年度偵字第二六六七三號偵查 卷第二一頁反面），而被告戊○○亦曾供以「（妳有借丁○○一千萬元？）是。 」、「（錢如何交給丁○○？）有銀行匯款及現金，我是要向他買房子，他卻無 法過戶給我，我是和甲○○合買，一人一半」、「（妳有借一千萬元給丁○○？ ）是。銀行對帳單尚可看出有八百萬元，另存摺上提出一筆二百萬元整之款項。 」等語（見八十七年度偵字第八三○九號偵查卷第三三頁正面、反面。第四十頁 正面），是被告三人間究係買賣房屋因無法過戶而設定抵押或因借貸金錢而設定 抵押，已堪置疑？次就被告戊○○、甲○○購屋緣由，被告戊○○於原審調查時 先供稱：欲與甲○○一起購要居住用的（見原審卷第六六頁正面），又稱：「為 甲○○能給我保障，與甲○○同居十六、七年，我可租人家，收租」云云。（見 原審卷第一三二頁反面），被告甲○○則稱：為給戊○○保障云云，二人所供非 特已見歧異，且既要共住豈有出租之理。參以被告戊○○於偵查中供稱：「不認 識丁○○。朋友介紹我說丁○○房子要賣，我看過後說可以，我願意買，目前我 已付一千萬元，房子總價是一千二百萬元，現尚未交屋」等語（見八十五年度偵 字第二六六七三號偵查卷第二七頁正面）；被告丁○○亦於偵查中供以：系爭房 屋目前供伊居住（見八十七年度偵字第八三○九號偵查卷第三三頁反面）。衡情 被告戊○○、甲○○果欲亟需同居或收租，焉能忍受付款一千萬元購屋四年後遲 未交屋，又何不另行租賃為之，此要與常理未合。且彼等與被告丁○○既不相識 ，而依卷附（原審卷第五七頁至第五九頁）甲○○、戊○○與丁○○於八十一年 四月十日簽訂之不動產買賣契約書觀之，該買賣標的物總價款為一千二百萬元， 並約定分四期付款，而被告戊○○、甲○○已支付至第三期款，計一千萬元，按 理被告丁○○即應已將上開房地申報移轉，乃被告丁○○迄未向地政機關申請該
等房地移轉，而被告戊○○、甲○○竟未依該合約第十二條約定：「．．．；因 賣方（指丁○○）產權糾紛或被查封拍賣致買方（指戊○○、甲○○）無法取得 產權，賣方應按買方已付款加付利息（月息一分五）予買方。買方於一年後賣方 申報自用增值稅時，如無欲再受本約之拘束，得要求賣方於加付月息一分與買方 後，解除本買賣契約」向被告丁○○主張解除契約或按月息一分加計利息，而甘 願依該合約第十三條約定：「．．．，買方所付之款，於賣方移轉登記完成之日 前，視為賣方之借款但無利息負擔」，而彼此間又素昧平生，實違常情。又該合 約書第十二條與第十三條之約定相互抵觸，且同意無息借貸一千萬元亦與常情有 違，況台灣台北地方法院八十五年度執全字第二三五七號中賢企業股份有限公司 聲請假扣押系爭房地事件，係於八十五年八月二日始實施查封程序，被告等有充 裕期間辦理移轉登記手續，卻不辦理，亦有可議。被告戊○○嗣又改稱：伊曾使 用系爭房屋中之一個房間等情（見八十七年度偵續字第四二九號偵查卷第十九頁 正面），惟徵諸原審法院八十五年度民執全地字第三四四０號告訴人聲請假扣押 系爭房屋之執行事件，於八十五年十一月二十二日下午三時至系爭房屋實施查封 程序時，被告丁○○之妻許郁端再次表示該房屋供自住等語，有本院八十五年度 執全字第三四四○號假扣押民事執行卷第八十五年十一月二十二日執行筆錄影本 在卷可憑（見八十八年度偵續一字第二六六號偵查卷第六八頁）。更甚者，本院 八十七年度民執公字第一一二０三號強制執行事件，於八十七年十月二十日上午 九時之調查筆錄記載丁○○亦稱：系爭房屋其中一房間租給劉乃榮等語（見八十 八年度偵續一字第二六六號偵查卷第六九頁）。均未敘及被告戊○○、甲○○有 使用之情事。是被告戊○○、甲○○二人既無購屋之必要，購屋之動機，顯然欠 缺。
㈢被告三人購屋議價經過，被告丁○○於偵查中供稱：「當時談一千二百萬元，我 就賣給他們，我原出價一千五百萬。」等語（見八十七年度偵續字第四二九號偵 查卷第四九頁正面）；被告戊○○則供稱：「講好一千二百萬，他原要賣一千四 百五十萬，我們出到一千二百萬元」云云。（見同上開偵卷第四九頁反面）所述 出入不一。其次：
⒈戊○○先於偵查中供稱：伊與被告甲○○各出資一半，有銀行匯款及現金，銀行 對帳單顯示八百萬元，存摺顯示提領二百萬元等語（見八十七年度偵字第八三○ 九號偽造文書第三三頁反面、第四十頁正面）。 ⒉戊○○嗣供以現金一千萬支付丁○○，伊付七百萬元，被告甲○○三百萬元云云 （見八十七年度偵續字第四二九號偵查卷第十八頁反面、第十九頁正面）。 ⒊戊○○再供稱：伊與被告甲○○各拿三百萬元現金，在陳一中代書事務所交給丁 ○○，另四百萬元分二次，由伊於八十二年十二月三十一日，及八十一年間在丁 ○○住處交付等情（見八十七年度偵續字第四二九號偵查卷第五十頁正面）。 ⒋被告丁○○則於偵查中供稱：簽約時甲○○以現金，戊○○匯款，共付六百萬元 云云（見八十八年度偵續一字第二六六號偵查卷第五三頁正面）。 被告三人前後所述付款之數額、方式、經過互不相符，尤徵所稱買賣房屋一事，應 非實在。而證人即承辦被告三人房屋買賣之代書陳一中於偵查中證稱：八十一年四 月十日簽約時付六百萬元，伊本意不是要渠等拿現金來，渠等竟帶現金來等語（見
八十七年度偵續字第四二九號偵查卷第五八頁正面）；於原審調查中改稱：「有簽 約，價錢談好一千二百萬元後，上午十時過後到我辦公室，我幫他們寫好契約後， 戊○○有當場付訂金三百萬元，但丁○○要求六百萬元，戊○○要再回去拿錢，我 才叫之後以匯款，匯至丁○○戶頭內即可。」等語（見原審卷第九一頁正面），其 於原審調查時翻異「匯款之詞」，非但與偵查中前證之「現金」矛盾，且與被告丁 ○○於八十八年十二月三日偵訊時所稱「匯款即現金」云云（見八十八年度偵續一 字第二六六號偵查卷第五十三頁反面）雷同，況佐以證人自稱擔任代書逾二十年之 資歷，焉能不知現金、匯款之區分，證人於本院所證要屬與被告丁○○勾串後迴護 之詞，亦不足為被告等有利之事實認定。
㈣再依甲○○、戊○○之帳戶往來明細顯示，被告甲○○於八十一年四月十日提領 之三百萬元，原係其以週轉之名目，質押定期存單向華泰商業銀行士林分行借款 ，約定期限十個月，經該分行於當日以擔保放款名義存入一節，有華泰商業銀行 士林分行八十八年十二月十七日華泰銀士字第八八一七四七號函檢附借款申請 書、定期存單明細表等影本附卷可稽（見八十八年度偵續一字第二六六號偵查卷 第一三五頁至第一三七頁）。被告戊○○於八十一年四月十日先存入三百一十萬 元後即轉帳三百萬元予丁○○，四月十三日先存入二百萬元後，翌日轉帳予丁○ ○一事，有陽信商業銀行八十八年十二月十日（八八）陽信銀字第一九四一號函 檢附之存提明細報表及該行八十八年十二月十五日（八八）陽信銀字第一九六三 號函所附匯款申請書二紙在卷足查（見八十八年度偵續一字第二六六號偵查卷第 一三０頁至第一三四頁）；而被告丁○○上開帳號000000000000甲 存帳戶於四月十三日提示兌現二百萬元，四月十四日提示兌現一百萬元，有支票 存款對帳單影本附卷可查（見八十八年度偵續一字第二六六號偵查卷第一０七頁 ）。被告甲○○於八十一年四月十日向銀行貸款後，隨即於八十一年四月十四日 以現金清償本息等情，亦有前開華泰商業銀行函檢附之收入傳票影本二紙可考。 是各該款項往來時點雖屬吻合，惟被告甲○○既於短短四日內即以現金清償貸款 ，何不要求丁○○於四日後再支付三百萬元，反而採取複雜之貸款方式而損失利 息？實與社會常情大相逕庭。
㈤被告丁○○另辯稱：售屋所得資金均歸還其債權人盧金玉、蔡財澤、陳光榕云云 ，惟查盧金玉部分，被告丁○○固提出借據影本為證。然該借據理顯示貸款人係 第三人陳怡岑，而證人盧金玉亦於偵查中結證稱：該筆借款係向陳怡岑之夫黃依 能所借，且借貸日期為八十三年七月十一日等語，距被告三人間存款往來日期之 八十一年四月十四日約一、二年，被告顯然並未向盧金玉借貸。證人陳光榕於原 審調查中證稱：丁○○於八十年十二月二十五日或二十六日向伊借款，伊係自台 中攜帶現金二百萬元借予丁○○，且八十一年四月十四日下午自台中北上領取被 告丁○○歸還之現金二百零三萬元攜回云云（見原審卷第一一二頁），被告丁○ ○並未實際收受被告戊○○、甲○○之買賣價金一事，已如前述，況查借款所用 之期間僅有約四個月，雙方既未約定利息，亦無寫明借據，且借用二百萬元鉅款 ，攜帶現金長途跋涉，臨時拼湊，異於一般借款方式。至蔡財澤部分，雖證人劉 能興於原審調查時到庭證稱：八十一年農曆三十一日下午五時許，丁○○拿一包 用牛皮紙帶裝的錢至蔡財澤家還蔡財澤等語（見原審卷第一一三頁），惟被告丁
○○則稱係以報紙包錢等語（見原審卷第一一四頁），所供已有不符，且縱認被 告丁○○有還蔡財澤錢，亦不能證明其數額，以及是否即係被告戊○○、甲○○ 購屋所交付之款項，以上均不足為被告等有利之認定。 ㈥再徵諸卷附被告間所簽訂之不動產買賣契約書所載，本件不動產總價款為一千二 百萬元，付款約定：第一期：簽訂本約時付六百萬元；第二期：八十一年四月十 三日付二百萬元；第三期：賣方申報移轉，於自用增值稅開徵時付二百萬元；第 四期：登記完成並交屋時付清尾款，且丁○○應於收受第二期款後辦理洪祈旺及 五信之抵押權塗銷登記，有被告三人簽訂之不動產買賣契約書可稽（見八十七年 度偵字第八三○九號偵查卷第四一頁、四二頁），惟被告丁○○迄未塗銷洪祈旺 及五信之抵押權登記。參以系爭買賣無申報課徵土地增值稅或契稅之資料，亦有 台北市稅捐稽徵處中南分處八十八年十二月四日北市稽中南乙字第八八○三六一 九三○○號函可佐（見八十八年度偵續一字第二六六號偵查卷第八十二頁），而 被告戊○○、甲○○亦未曾催告丁○○依約履行，而於八十二年十二月三十一日 付第三期款二百萬元，亦有被告丁○○於該買賣契約書簽收之記載可憑，交互以 觀，顯然均與系爭買賣契約約定不符，且有違情理，益證渠等虛偽訂立買賣契約 及設定抵押權，至為明顯。
㈦被告戊○○另辯稱：伊與丁○○間之不動產買賣契約，係於八十一年四月十日所 訂立，抵押權之設定係於八十一年四月十四日，而告訴人於民事訴訟主張丁○○ 應返還所獲得之一百六十六萬餘元之利益，係於八十五年間，該案經三審獲得勝 訴確定判決，係於八十七年二月十二日，被告等如何預知設定虛假之抵押權以避 免告訴人所欲主張之前述權利，且被告丁○○尚有其他之財產可供執行，其又何 必僅以系爭房地作虛假之債權云云。惟查告訴人之父洪祈旺於七十七年八月二十 三日代為清償被告丁○○七十三年間向五信合作社借貸之款項一百六十六萬零七 十三元一事，丁○○於八十一年三月十三日收回房屋辦理所有權移轉時，衡情並 非不知，其旋於八十一年四月十四日，即設定抵押權予被告戊○○、甲○○一情 ，亦有可議，自不足以告訴人嗣後提出民事訴訟要求返還被告丁○○不當得利即 論被告並不知情。又被告丁○○固有嘉義縣中埔鄉○○段社口小段五四九地號等 三筆土地，然地價稅僅新台幣七六二元之地價稅單，有嘉義縣稅捐稽徵處嘉義縣 總處地價稅八十六年一期稅額繳款書一紙附卷可考（見八十八年度偵續一字第二 六六號偵查卷第十五頁），顯然無法滿足告訴人之求償，況是否尚有其他可供執 行之財產亦與被告是否虛偽設定抵押權一事無干，所辯均無可取。 ㈧此外，告訴人等父親洪祈旺已清償被告丁○○所欠債權人五信合作社一百六十六 萬零七十三元之債務，有本院民事執行處七十七年民執甲字第四０一一號案七十 七年八月二十三日執行筆錄及本件系爭臺北市○○區○○段一小段八０五地號土 地、一五二五建號建地登記謄本、土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定 契約書及他項權利證明書、本院八十七年度民執公字第一一二○三號民事執行處 通知及強制執行計算書分配表附卷可稽。又告訴人等嗣聲請台灣台北地方法院民 事執行處以八十七年度執字第一一二０三號強制執行被告丁○○前開房地，然因 被告丁○○於八十一年四月十四日，以上開房地設定系爭抵押權予被告戊○○、 甲○○，戊○○、甲○○於拍賣程序中聲請參與分配，戊○○並於八十八年三月
二日，以八百九十六萬元聲明承受上開房地，經台灣台北地方法院民事執行處於 同年七月十五日製作分配表，乙○○、丙○○之上開債權全部未能受償，乃依強 制執行法第四十一條規定提起分配表異議之訴，主張台灣台北地方法院八十七年 度執字第一一二０三號民事強制執行事件於八十八年七月十五日製作之分配表， 被告戊○○、甲○○之分配金額應予刪除，亦經台灣台北地方法院民事庭、本院 民事庭、最高法院以八十八年度重訴字第四五四號、八十九年度上字第七五三號 、九十年度台上字第一四八九號認定被告等間上開買賣契約之簽訂即系爭抵押權 之設定，均係通謀虛偽所為，而認被告戊○○、甲○○上開抵押債權應自分配表 中刪除，有各該判決書影本在卷可稽（見原審卷第七四頁至第八一頁，第一四０ 頁至第一四九頁，第一九三頁至第一九五頁）。 ㈨按設定最高限額抵押權本係擔保現在已發生或尚未發生之債權，於兩造訂立設定 最高限額抵押權契約時，雖並不以有實際債權之發生為要件，惟若意圖防止債權 人對債務人行使債權，而與他人通謀虛偽訂立設定最高限額抵押權契約，並持之 向地政機關登記，自仍應構成刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。 ㈩承前各節所陳，被告丁○○為圖免歸還告訴人等之債款，明知並無買賣及抵押權 設定之真意，竟與被告戊○○、甲○○辦理抵押權設定登記，渠等就本件不動產 所為之最高限額抵押權設定登記亦係出通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第 一項規定為無效，該抵押權登記事項俱不實在，而渠等明知上情，仍共同以該不 實之抵押權設定事項使該管公務員即台北市中山地政事務所承辦人員，將之登載 於職務上所掌之前開土地登記簿謄本上，自足以生損害於地政機關關於不動產權 利事項記載之正確性及債權人乙○○、丙○○之權益，被告三人上開辯解，皆不 足採信。本件事證明確，被告丁○○、戊○○、甲○○犯行均堪認定，應予依法 論科。
三、被告丁○○、戊○○、甲○○明知並無債權債務關係存在，竟虛偽設定抵押權並 聲請登記，致令承辦該不動產登記之台北市中山地政事務所承辦人將之登載於職 務上所掌之不動產登記簿冊公文書上，足生損害於告訴人之債權及地政事務所對 於不動產登記之正確性，核渠等所為，均係犯刑法第二百十四條之明知為不實事 項使公務員登載於職務上所掌公文書罪。被告丁○○與被告戊○○、甲○○間就 上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告三人利用不知情之 陳一中、陳燕玲而為此行為，係間接正犯。
四、原審認被告丁○○、戊○○、甲○○所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。 惟查：被告三人係利用不知情之陳一中、陳燕玲於八十一年四月十日向台北市中 山地政事務所提出申請設立系爭最高限額抵押登記，並使該辦理登記之公務員， 將上開不實事項，登載於其職務上所掌之文書上，核其所為係間接正犯，原審未 予究明，即非妥適，且據上論斷欄漏引刑法第二十八條。被告等仍執前詞上訴， 否認犯罪，指摘原判決不當雖無理由，另檢察官上訴指摘原審量刑過輕云云。然 查量刑為法院職權之行使，原審量刑時已審酌刑法第五十七條各款所列事項，且 無失出，檢察官猶循告訴人之請求上訴指摘原判決不當，亦為無理由，惟依上所 述，原判決既有可議之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告丁○ ○、戊○○、甲○○之素行、為脫免丁○○債務之犯罪動機、目的、犯罪之手段
、犯人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪對告訴人所生之危害、犯後之態度， 以及被告丁○○於九十年十月二十四日在台灣台北地方法院民事執行處達成民事 和解，被告丁○○當場提出台北國際商業銀行士林分行面額一百萬元之本票一紙 交付告訴人之代理人王雲平律師，王雲平律師當場收受，並表示撤回強制執行之 聲請，有台灣台北地方法院八十七年度執公字第一一二０三號九十年十月二十四 日執行（調查）筆錄影本一份在本院卷可稽，以及被告三人年事已高，有年籍資 料在本院卷可稽，而被告丁○○之所以會脫免債權，實係先遭訴外人陳萬利等人 詐騙在先等一切情狀，分別判處如主文第二項、第三項所示之刑，並均諭知易科 罰金之折算標準，以示懲儆。又被告三人行為後，刑法第四十一條已於九十年一 月四日修正，同月十日公布施行，該條第一項修正為：「犯最重本刑為五年以下 有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育 、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下 折算一日，易科罰金」，將得易科罰金之範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑 之罪，是其二人犯罪後法律已有變更，雖所犯罪名依修正前刑法四十一條規定， 本得易科罰金，惟該法條既修正如上，仍屬法律變更，依刑法第二條第一項前段 之規定，應適用修正後之規定，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十四條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條，判決如主文。本案經檢察官陳文禮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法 官 陳 春 秋
法 官 王 麗 莉
法 官 徐 培 元
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 建 邦
中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日
附錄 本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百一十四條
(使公務員登載不實罪)
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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