臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4324號
上 訴 人
即 被 告 許明祥
選任辯護人 法律扶助律師余遠霆
上 訴 人
即 被 告 許明福
指定辯護人 法律扶助律師林長青
上列上訴人等因公共危險等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度
訴字第638號，中華民國99年11月10日第一審判決（起訴案號：臺
灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第17465號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於放火部分撤銷。
許明祥放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，處有期徒刑肆年。許明福放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。
事 實
一、許明福前因違背安全駕駛案件，經原審以97年度壢簡字第31 29號判處有期徒刑3月確定，於民國98年4月27日執行完畢。二、許明福與許明祥為兄弟關係，同住在桃園縣平鎮市○○街33 巷31號2樓，與居住在同巷29號3樓之吳梅鳳為同棟公寓大樓 鄰居，平日相處不睦，均明知桃園該公寓大樓係現供人使用 之集合式住宅，倘發生火災，將致生住戶鄰居生命、身體、 財產之公共危險。民國99年7月1日晚間11時許，許明祥、許 明福2人因酒後喧鬧，與吳梅鳳於2、3樓梯間發生口角，許 明福竟至屋內持許明祥所有、裝有汽油之保特瓶（瓶口置入 布條，作為燃燒瓶內汽油之引信），以打火機（未扣案）點 燃引信後，自屋內向外擲向2樓樓梯間；許明祥見狀，乃自 行起意，拾起已著火之保特瓶由2樓向上擲往3樓樓梯間，致 火勢延燒，幸吳梅鳳呼救，經吳梅鳳之家人黃慶偉、黃慶鴻 等人及時衝出撲滅，該住宅之重要部分始未被燒燬。嗣經鄭 曲伶報警處理，並當場扣得保特瓶1只。
三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍
原判決論處許明祥傷害部分，上訴人即被告許明祥（下稱許 明祥）上訴後，已撤回上訴而告確定，此部分已不在本院審 理範圍之內，合先敘明。
貳、證據能力論斷
一、許明祥在本院對於本件丟擲著火保特瓶及放火犯行之自白， 核係出於自由意志，且與事實相符，有證據能力。二、上訴人即被告許明福（下稱許明福）於原審關於案發時所承 ：「當晚，伊住處除伊及伊養的狗之外，並無其他人在」等 語，乃屬於經歷事件經過之人對於案發當時、當場事實之證 述，但非「被告以外之人」，無傳聞排除法則之適用，有證 據能力。
三、證人吳梅鳳、鄭曲伶於警詢、檢察官偵訊及原審審理時之證 述，黃慶偉於檢察官偵訊及原審審理時之證述，其等關於上 訴人等丟擲著火保特瓶或著火保特瓶燃燒之主要事實，前後 並無二致，而在原審法官面前所為陳述，依刑事訴訟法第15 9條規定，既有證據能力，其餘證據屬重複之陳述，且當事 人並未以之彈劾審判內陳述之憑信性，已無關緊要。四、桃園縣政府消防局民國99年7月19日函暨所附火災原因調查 鑑定書，後者係本於專業領域上智識、經驗、技術、訓練所 作成判斷意見，依臺灣高等法院檢察署92年9月9日，檢文允 字第092100001203號概括選任鑑定機關函，其鑑定機關之選 任已符合刑事訴訟法第198條之規定，有證據能力；而前者 係公務員職務上製作，為函送並證明上開鑑定書之真正，屬 於刑事訴訟法第159條之4規定之證明文書。被告及其辯護人 並未指出有何顯不可信之情況，應有證據能力。五、原審當庭對於錄影光碟所實施勘驗，經製作筆錄，筆錄本身 即屬證據，有證據能力；又本院依該勘驗筆錄之記載，逐一 核對卷附翻拍照片並命當事人確認，乃對於該勘驗證據之調 查證據，非變更原勘驗證據之性質，亦有證據能力；而卷附 前開錄影畫面翻拍之照片及照片列印本，既經原審勘驗在內 ，已屬勘驗證據之一部分，當然有證據能力。
六、至於許明福所謂「上開錄影非同日錄製」一節，無非係主張 「影像與案發事實不同一」或「前後錄影有剪接之情」，然 上開錄影影像所顯現者，唯樓梯間附近火光一事而已，而該 處並無二度著火情形，且許明福並無法提出支持此項說詞之 證據方法以供調查，則「影像與案發事實之同一性」即不能 認有疑義，自不能否定其證據能力。
參、事實認定與法律適用
一、經查上開許明福、許明祥因半夜喧吵而與集合式公寓大樓鄰 居吳梅鳳發生口角之事實，為許明福、許明祥供認不諱，並 經證人吳梅鳳、鄭曲伶、黃慶偉證述屬實；爾後，許明福、 許明祥先後丟擲著火保特瓶及放火之事實，迭據證人吳梅鳳 於警詢、偵訊或原審審理時證稱：「…伊看到被告許明福先 蹲下去拿像是飲料的瓶子，上面有一塊布，被告許明福站起
來後在他們家門口點火並將該瓶子丟出來，汽油瓶當時先掉 在被告2人住處對面的門口，之後被告許明祥再拿起來往三 樓樓梯間丟…」等語（見偵卷第30頁至第31頁、第93頁、訴 字卷第65頁至第67頁），如吳梅鳳所言不虛，則許明福、許 明祥先後丟擲著火保特瓶及放火之事實，即堪認定。二、訊據許明祥對於前述丟擲著火保特瓶及放火之事實，坦承不 諱，惟除吳梅鳳前述指述外，參以證人鄭曲伶於警詢、偵訊 、原審審理時證稱：「…伊聽到證人吳梅鳳跟他們吵起來， 伊就趕快拿數位相機下去拍攝；伊有看到有人將著火的保特 瓶從被告2人的房子內丟出來，被告許明祥就將丟在地上的 汽油瓶撿起來，往二樓到三樓的樓梯間丟，該汽油瓶掉在二 樓跟三樓的樓梯間，汽油瓶有往下滾…」等語（見偵卷第36 頁至第37頁、第97頁至第98頁、訴字卷第68頁）、證人黃慶 偉於偵訊及原審審理時結證稱：「當日伊聽到伊母親（即吳 梅鳳）喊對方縱火，伊才衝下去，伊下去時看到汽油彈已點 燃，當時是在二樓的樓梯口，後來許明祥就撿起已著火的保 特瓶往三樓丟…」等語（見偵卷第92頁、訴字卷第84頁及反 面），顯見此項「丟擲著火保特瓶及放火」並非一次完成， 而係「先有人將本件點燃之汽油瓶自許明福、許明祥家中丟 出，始由許明祥撿起，丟向3樓」。
三、訊據許明福雖矢口否認有丟擲著火保特瓶及放火之犯行，惟 經原審當庭勘驗99年7月1日晚間11時現場錄影光碟內容節錄 結果：「（4分18秒至4分41秒）許明祥手指公寓內並說：你 閉嘴。屋內之許明福說：人閃開啦！許明祥對許明福說：閉 嘴啦！（手指著公寓內）你在幹嘛，人家在那邊照相你沒聽 到是嗎？（4分24秒時從公寓內往門外飛出一團火光。）許 明祥拍打著手臂：雞掰咧！吳梅鳳：現在是在做什麼！？這 樣是在做什麼！（4分29秒時可見吳梅鳳是站在2樓往3樓之 第5階樓梯上，而吳梅鳳所站之樓梯下方即2樓梯梯間地面， 有一個著火並持續燃燒之物品）許明祥：打算要燒掉啦！吳 梅鳳：燒啊，給它燒啊，把整棟都燒啊～燒一燒…才來高興 啊。許明祥：…，你…這樣五四三喲。吳梅鳳對身後的人說 ：來！報警！來報他放火燒房子。許明祥：報唄！（4分42 秒許明祥隨即彎下腰，撿起地上著火之物品，往3樓之方向 丟去，此時鏡頭前火光一閃，鏡頭並快速向右轉，此時可見 吳梅鳳身後樓梯間有一手持棍子之人）許明祥：幹你娘雞掰 咧！（4分45秒：吳梅鳳大叫地往3樓方向跑去，此時可見第 1至5階階梯上都殘留有火焰）」及錄影光碟翻拍畫面共20張 等情（見訴字卷第41頁至第50頁、第63頁反面）相符，並經 本院依該勘驗筆錄之記載，逐一核對卷附翻拍照片並命當事
人確認結果，4分43秒顯示之照片許明祥拾起著火保特瓶之 時，除樓梯口之許明祥外，背後尚有一人影（見訴字卷第43 頁），佐以許明福於原審訊問時自承：「當晚，伊住處除伊 及伊養的狗之外，並無其他人在」等語（見訴字卷第96頁反 面），則案發時，許明福、許明祥家中，除許明福、許明祥 2人之外，別無他人，是著火之保特瓶應係許明福從家中丟 出，嗣由許明祥撿起丟向3樓，至為灼然。從而，吳梅鳳所 證各情，均非子虛。
四、本件現有人所在之公寓住宅起火情形，經桃園縣政府消防局 火災原因調查鑑定結果，認係「經調查本案之起火戶（處） 是在平鎮市○○街33巷29號及31號2樓梯間處，起火原因以 人為縱火（使用汽油類混合物促燃劑引火）之可能性較大」 ，此有該局99年7月19日函暨所附火災原因調查鑑定書在卷 可稽（見偵卷第123頁至第129頁），則許明福、許明祥2人 放火犯行，均堪認定。
五、至於許明福、許明祥2人對於此項犯行有無犯意聯絡及行為 分擔一節，經查上開勘驗錄影光碟內容顯示，屋內之許明福 喊叫：「人閃開啦！」（著火之保特瓶丟出之際），許明祥 斥責許明福，稱：「閉嘴啦！（手指著公寓內）你在幹嘛， …」而於4分24秒時從公寓內往門外飛出一團火光之際，責 備許明福，謂：「雞掰咧！」足見許明福之作為，對許明祥 而言，事係始料未及，至於其嗣後拾起著火之保特瓶再行丟 擲，亦臨時起意，2人係各自單獨放火，難認有犯意聯絡或 行為分擔，自不能以共同正犯論擬。
六、刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用之住宅罪所稱燒燬， 係指燃燒毀損之意，亦即標的物已因燃燒結果喪失其效用而 言，必須房屋構成之重要部分已燒燬，如僅房屋內之傢俱、 物件燒燬，房屋本身尚未達喪失其效用之程度，即不能依該 條項之既遂罪論處。行為人如有放火燒燬現供人使用住宅之 犯罪故意，而已著手放火行為之實行，即應構成犯罪，即令 放火結果上述物體未因燒燬而喪失其效用，僅屬犯罪為既遂 或未遂之問題。本件放火之集合式公寓為現供人使用之住宅 ，即使樓梯間，亦屬住宅不可分之一部分，許明福、許明祥 業已著手放火行為之實行，火勢隨即燻燒該處樓梯間地板， 自有蔓延燒燬該集合式住宅之高度危險，其中許明福之行為 因許明祥行為之介入、許明祥之行為因黃慶偉等人撲滅火勢 ，而未得逞，均係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬 現供人使用之住宅未遂罪。
肆、撤銷改判之理由：原判決予以論科，固非無見。惟查許明福 、許明祥所犯本件放火罪，係各自犯罪，已如前述，乃原判
決認定2人互有犯意聯絡及行為分擔而構成共同正犯，尚有 違誤。許明福上訴意旨否認犯罪、許明祥泛指原判決不當， 雖非可取，然原判決既有可議，即屬不可維持，本院自應將 之撤銷改判。
伍、處刑
許明福有如事實欄所載之前科，其有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本罪，為累犯，依法加重其刑，次審酌本件裝有汽 油之保特瓶為許明祥所有，係許明祥在案發前預先裝置，早 有不法動機，且許明福將之丟出自己屋外，尚在許明祥身旁 之際，如許明祥將之熄滅，即可立刻化解危險，乃許明祥不 此作為，反而拾起往3樓丟去，以致造成更大危險；而許明 福則係因酒後與吳梅鳳爭吵，返回屋內時，見此裝有汽油之 保特瓶，隨機點火丟出屋外，可認出於一時衝動。核許明祥 犯罪情節較重，許明福較輕，爰審酌刑法第57條所列各款一 切情狀，分別處以如主文所示之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第173條第3項、第1項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 劉方慈
法 官 陳祐治
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 張詠婷
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
附錄法條：
中華民國刑法第173條
（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。