臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第4084號
上 訴 人
即 被 告 雷台生
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院九十九年度訴字第一五七六號，中華民國九十九年十月二十九
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十九年度
毒偵字第三三○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、雷台生於民國96年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院 以96年度毒聲字第1804號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院以98年度毒 聲字第8號裁定送強制戒治， 於98年10月29日經強制戒治期 滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於98年11月10日以98 年度戒毒偵字第774號不起訴處分確定。 詎其仍不知悛悔， 復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 犯意，於99年7月1日上午8時許，在臺北市○○區○○街107 號3樓之8租屋處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命放在錫箔紙上混合後，在下點火燒烤產生氣體之方 式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 一次。嗣因雷台生為列管毒品調驗人口，經警通知其於99年 7月1日到警局，並徵得自願同意接受警方採集其尿液送鑑驗 結果，呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命類陽性反應，始悉 上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規 定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條 第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所 引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述） ，雖屬傳聞證據，惟上訴人即被告雷台生於本院審判期日並
未到庭表示意見，惟其於原審審理時對下列所引之證據均無 意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。 揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定 ，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據被告於警詢、偵查及原審審理中均供承不諱 （詳偵卷第4至7頁、第33至34頁，原審卷第24頁反面、28頁 ）。而其經警採集其尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份 有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層 析質譜儀法確認檢驗結果，確均呈鴉片類（嗎啡，海洛因經 人體代謝後係呈嗎啡陽反應）、安非他命、甲基安非他命陽 性反應乙節，亦有該公司出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市 政府警察局中山分局尿液採樣書（尿液檢體編號：WＺ000000 00000）各1紙附卷可稽（見偵卷第10頁、第12頁）。是被告 之自白核與事實相符，應堪採信。本件事證已臻明確，被告 犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項施用第一 級毒品罪、第10條第 2項施用第二級毒品罪。其施用前持有 第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 分別為施用之高度行為吸收，均不另論罪。其一施用行為同 時觸犯施用第一級毒品與施用第二級毒品二罪名，為想像競 合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡按甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有 混用：1.有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其 舒暢感覺；2.原先使用甲基安非他命者開始嘗試施用海洛因 時；3.有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因 戒斷時出現之不舒服症狀；4.有些海洛因販毒者加入甲基安 非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用，不會引起排斥 ，甚至在欣快感方面有被加強的可能。不同吸毒族群及不同 毒品種類，有不同施用方式，包括以燒烤、注射及加入香煙 中吸食等方式，施用後在人體有不同的吸收、分布、代謝及 排泄之比率及時程，若將海洛因與甲基安非他命混合置於玻 璃球中以燒烤方式吸食，於施用者之尿液中應可驗出嗎啡、 甲基安非他命之陽性反應，對施用者可能產生降解之功能（ 參行政院國軍退除役官兵輔導委員會，臺北榮民總醫院於93 年 5月11日以北總內字第0930023372號函、行政院衛生署管 制藥品管理局93年 9月6日管檢字第0930008112號函、93年8 月17日管檢字第0930007733號函），準此，毒品施用者本有
同時施用甲基安非他命及海洛因之可能。本件被告自警詢起 即供承其同時施用海洛因及甲基安非他命，佐以前開函示意 旨，尚不足以排除被告同時施用海洛因與甲基安非他命之可 能，且本件既無施用器具、錫箔紙等扣案可資檢驗，復無積 極證據足認被告確係分別施用甲基安非他命、海洛因之行為 ，依罪疑唯輕之原則，應認被告係同時施用第一級毒品海洛 因及第二級毒品甲基非他命，併此敘明。
三、原審以被告罪證明確，依其一施用行為同時觸犯毒品危害防 制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第10條第2項施用第 二級毒品罪規定，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒 品罪，及審酌被告於受觀察、勒戒後，猶另萌施用毒品之犯 意，再犯施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且未衷心 悛悔，本應重懲，惟念及其施用毒品僅戕害其自己身心，並 無加害他人，且其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，併參酌其 犯罪動機、目的、手段、領有輕度殘障手冊等一切情狀，量 處有期徒刑八月，核其認事用法，尚無違誤。又原審法院就 刑罰裁量職權之行使，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁 量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。且量刑 輕重及應減輕或免除其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，被告不得任意指摘為違法，原審既已詳敘所憑證 據與認定之理由，及審酌上述刑法第57條各情狀，予以綜合 考量後，科刑如前所述，刑度尚屬妥適，核無不當或違法之 情形。
四、被告上訴意旨略以：㈠99年7月1日下午3點餘，經3名員警至 上訴人工作地點強行帶去警局採尿，並有多名同事可作證， 此舉違反憲法正當法律程序的規定。㈡被告於97年11月23日 執行勒戒處分至98年11月 2日停止戒治處分執行，合計執行 11月餘，比原審判決 8個月還多，即前案比後案重，違反憲 法第23條比例原則規定云云。
惟查：
㈠移送本案之員警即證人藍俊誠於本院審理時證稱：我是負 責移送被告，因為被告是毒品列管的對象，所以我們每三 個月要其到警局採尿檢驗。我們採完尿後，讓被告回去， 後來經過尿液檢查後，發覺有毒品反應，才會寄發通知書 請被告來製作筆錄。…採尿也是要錄音、錄影，封印也要 他自己按指印等語（見本院卷第32頁反面至33頁），且有 台北市政府警察局中山分局99年9月2日北市警中分刑字第 09933653000號刑事案件移送書可稽（見偵卷第 1、2頁） ，是被告辯稱伊係遭強行帶去警局驗尿云云，自不可採。 ㈡再案件本各自獨立，且毒品危害防制條例所規定之強制戒
治，其立法意旨在幫助施用毒品者戒毒，性質非屬懲戒行 為人，而係保安處分；然本件被告行為之論罪科刑，顯因 被告於受觀察、勒戒後，猶另萌施用毒品之犯意，再犯施 用毒品，自係屬懲戒概念，二者概念迥然不同，自不得互 相比擬，被告恐認有誤，併予敘明。
㈢準此，被告本件上訴為無理由，應予駁回。
五、被告雷台生經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 ，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳憲裕
法 官 楊智勝
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 戴伯勳
中 華 民 國 100 年 1 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。