臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3962號
上 訴 人
即 被 告 許永霖
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋
地方法院98年度訴字第4468號，中華民國99年9月16日第一審判
決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第29073號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於許永霖部分撤銷。
許永霖共同未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案義大利BERETTA廠92DS型制式半自動手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。 事 實
一、許永霖前因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方 法院以94年度訴字第292號判決判處有期徒刑9月、4月，定 應執行有期徒刑1年確定，又因槍砲彈藥刀械管制條例案件 ，經臺灣板橋地方法以94年度訴字第293號判決就有期徒刑 部分判處1年4月確定，以上各案嗣均經臺灣板橋地方法院以 96年度聲減字第1242號裁定減刑，並定應執行有期徒刑1年1 月又15日確定；其再曾因施用毒品案件，先為臺灣板橋地方 法院以94年度訴字第2878號判決判處有期徒刑1年，待上訴 後，仍為本院以95年度上訴字第628號判決駁回確定，該案 同經臺灣板橋地方法院以前述裁定減刑確定並接續執行，有 期徒刑部分已於民國（下同）96年12月30日縮刑期滿執行完 畢。
二、緣林鴻麒前因持槍殺人未遂等案件，經警於98年3月11日查 獲(經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑6年，再經本院於以99 年度上訴字第457號判決上訴駁回在案），當日許永霖適與 其同車外出，因而聞及林鴻麒表示其尚另持有屬羅天源（綽 號老芋頭）出借之槍彈，現正藏放於臺北縣新店市○○路綠 野香坡社區內其住處花園石桌下方，林鴻麒並將該處鑰匙交 予許永霖，旋許永霖向羅天源告知林鴻麒被捕乙事，羅天源 遂告以該槍枝非其所有，須還予他人，否則須賠償新台幣( 下同)30萬元，要求許永霖務必前往尋得槍彈交還其本人， 許永霖、洪定蓮(當時係許永霖女友，現二人已結婚)均知具 有殺傷力之手槍與子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管 之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟 共同基於非法持有槍彈之犯意，即於不詳時日同至前開林鴻
麒租屋處，將石桌下藏放之具殺傷力之義大利BERETTA廠92D S型制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：00000 00000號）及子彈7顆（均已試射用罄，下合稱本案槍彈）取 出，旋又埋回。嗣因羅天源再催促，許永霖乃於98年10月22 日某時，駕車號V5-0207號自小客車載洪定蓮再次前往新店 上開場所將本案槍彈取出，並為避免遭查緝，將槍彈交由洪 定蓮保管。嗣於同日21時45分許，兩人驅車返回洪定蓮住處 臺北縣中和市○○路1205號前停放，並在上開自小客車上休 息，為巡邏員警察覺可疑，遂予喚醒並實施盤查，洪定蓮下 車之際，槍枝不慎自腰際掉落，為警當場扣得上開槍彈，並 循線查悉前情(洪定蓮所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪， 業經原審判處有期徒刑五年，併科罰金八萬元，未據上訴而 確定)。
三、案經臺北縣政府警察局中和第二分局報告臺灣板橋地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具 有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明 文。本件證人洪定蓮於警詢之證述，雖屬傳聞證據，惟其警 詢之供述，與審判中之證述明顯不符，本院審酌上開筆錄作 成時，距案發時間最短，記憶最為清晰，且較無慮及其他利 害關係，且無不當取供之情形，相較於其為警查獲後，因懷 孕且與被告結婚，是其於警詢之證述，自具有較為可信之特 別情況，符合上開傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第15 9條之2規定，上開證人警詢之陳述，得作為證據。二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據刑事訴訟法第159條1第2項亦有 明文。查證人洪定蓮於偵查中，於98年10月23日及同年11月 27日偵訊時，經檢察官命以證人身分具結而證述，被告或辯 護人並未釋明其證述有可顯不可信之情狀，依上開規定，自 得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告許永霖矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管 制條例犯行，辯稱：伊在遭員警查獲時，根本不知道洪定蓮 身上藏有本案槍彈，其先前雖曾經羅天源即老芋頭告知須將 槍彈取回，然伊自始即不以為意，洪定蓮係自行去取槍，與
伊無關係，伊在開羈押庭時承認與洪定蓮共同去取槍，係為 利於洪定蓮交保云云。
二、經查：
（一）上訴人即被告許永霖於偵查中供稱：之前「老芋頭」打電 話給我，說要拿借給林鴻麒的槍，因為林鴻麒有跟我說過 ，所以我去新店林鴻麒的住處找出來，我挖出來後，又埋 起來，後來「老芋頭」又打電話來催，所以我跟我女友才 會昨天(即98年10月22日)去拿等語(偵卷第70頁、71頁)。 證人林鴻麒於原審亦證稱：我跟許永霖認識很久了，我98 年3月11日入監前住新店安祥路，98年3月11日當天我跟許 永霖一起被抓，然後我被收押，所以鑰匙就交給許永霖， 扣案槍枝是我持有的沒錯(原審卷第122頁)；繼則證稱： 有一把槍放在綠野鄉波社區的石桌下等語(原審卷第185頁 反面)。而本件扣案之槍枝、子彈，經送請內政部警政署 刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕髮 、比對顯微鏡法鑑定，認定：送驗手槍1枝（槍枝管制編 號0000000000號），認係口徑9mm制式半自動手槍，為義 大利BERETTA廠92DS型，研判槍號遭重複打印，打印字樣 為M28242Z（原槍號因重複打印過深，無法重現），槍管 內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制 式子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈7顆，認均係口徑9mm 制式子彈，經試射，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部 警政署刑事警察局98年12月9日刑鑑字第0980153320號鑑 驗書存卷可稽。證人林鴻麒另涉持槍殺人未遂案（本院99 年度上訴字第457號判決）之現場遺留扣案子彈，經原審 送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，由該局出具之99 年4月23日刑鑑字第099005459 3號函文，確定本案所扣槍 枝與該案林鴻麒用以擊發子彈者應屬同一之結論（見原審 卷第170頁至174頁），並有卷附臺灣板橋地方法院98年度 訴字第3299號判決、本院99年度上訴字第457號判決影本 可資為憑。足認扣案之槍枝確係證人林鴻麒使用後藏放於 新店綠野鄉波社區住處。
（二）又綽號「老芋頭」者即為羅天源，除據被告許永霖、證人 洪定蓮指述外，證人即員警張文楷於原審亦證稱：羅天源 綽號老芋頭等語(原審卷第123背面），證人林鴻麒亦證稱 ：羅天源之綽號好像是老芋頭等語(原審卷第121頁反面) ，嗣且證人羅天源亦自承其綽號確為「老芋頭」（見原審 卷第162頁）。證人洪定蓮於偵查中證稱：槍支跟彈匣是 老芋頭的，「老芋頭」拿給林鴻麒，林鴻麒被抓後，「老 芋頭」有打電話給許永霖，叫我們去新店的山上挖出來，
他說槍是他的，如果沒有拿出來，要賠給人家等語(偵卷 第68頁、69頁)；證人羅天源於原審證稱：新店安祥路的 房子是我找給林鴻麒住，我看過被告許永霖，不認識洪定 蓮，沒有向被告提及如果槍沒有還他，要給30萬元之事等 語(原審卷第157頁、158頁)。證人林鴻麒則證稱：槍枝是 我在奇摩的網站上面買的，不是羅天源提供的，我藏在石 桌下，沒有告訴誰，綠野鄉波住處是羅天源提供的等語( 原審卷第186頁)。參酌上開被告許永霖之供述，及證人林 鴻麒犯案時，與被告在一起等情，堪認本件確係林鴻麒於 為警查獲後，告知被告藏槍地點，並交付住處鑰匙，目的 無非要其取出藏放之槍枝。又證人羅天源與證人林鴻麒及 被告熟識，羅天源且安排林鴻麒新店住處，可知與林鴻麒 關係密切，則被告與證人洪定蓮一致指稱係羅天源要求被 告去取出槍彈乙節，可以採信。證人羅天源否認槍枝係其 借給林鴻麒，有要求被告去取槍，此涉及其自身是否涉有 非法持有槍枝之罪嫌，衡情自會極力否認。另證人林鴻麒 證稱：槍枝是我在奇摩的網站上面買的，不是羅天源提供 的云云，惟其與羅天源之交情菲淺，本有迴護之動機，且 於原審作證時，經詢以羅天源綽號是否「老芋頭」，亦僅 證稱：好像是，佐以扣案之槍枝係制式手槍，具強大之殺 傷力，係違禁物，衡情自不可能在網路上購得，足認其上 開證述，係迴護羅天源之詞，難以採信。
（三）證人洪定蓮於原審審理時雖證稱：我是於查獲當日快傍晚 的時候，去綠野鄉波拿槍，當時被告在睡覺，因為我跟許 永霖在一起時，聽到羅天源說槍枝是人家的，如果不還槍 給人家，就要賠30萬元給人家，綠野鄉波是一樓，踩著就 進去了，因為我去過，所以知道路，我是騎機車去，回來 後許永霖還在睡覺，來不及跟他講，警察就來了等語(原 審卷第159頁至161頁)。惟查，證人洪定蓮為警查獲後， 於警詢時陳稱：查獲的槍枝是許永霖的，因為我是女性身 分，為了要規避警方查緝，所以交給我藏放等語（見偵卷 第10頁）；經送檢察官偵訊期間，以證人身分供陳：本案 槍彈是老芋頭打電話給許永霖，叫伊們去新店的山上挖出 來的，時間約在查獲前1個月，是我跟許永霖去挖的，第 一次挖槍是我們一起去，第二次是我自己去，老芋頭叫許 永霖去拿槍，我聽到他們的對話，我就自己去拿，我是好 幾天前去拿的等語(偵卷第68頁、69頁)。被告許永霖同日 經隔離偵訊則供稱：之前老芋頭打電話給我，說要拿借給 林鴻麒的槍，因為我與林鴻麒是朋友，林鴻麒又被抓了， 所以「老芋頭」打給伊，林鴻麒之前有跟伊說過，所以伊
去新店林鴻麒綠野香坡住處找出來，詳細時間伊忘了，伊 們拿出槍後又埋起來，後來「老芋頭」又打電話來催，所 以伊跟女友（即證人洪定蓮）才會在昨天（即98年10月22 日）去拿等語(偵卷第70頁)。待至被告2人無法辦保，檢 察官改向原審聲請羈押時，被告許永霖仍於訊問中重申： （法官：是否有在昨天和女友洪定蓮一起去把埋藏的槍彈 挖出來？）有的，我們是一起到新店安坑之前林鴻麒住的 地方住處內小花園石桌底下挖出來，挖出1把槍、一些子 彈，準備交給「老芋頭」，因為林鴻麒在監，之前他就說 槍彈放在那邊，伊則有去老芋頭家，他說林鴻麒被抓後， 那些東西要還給他等語（見偵卷第99頁背面）。再參諸被 告於偵查中自承：被查獲當天，我駕車載洪定蓮至新店、 板橋、林口、都是我在開車，我整天都與洪定蓮在一起等 語（見偵卷第80頁），顯見被告於案發當天確係駕駛車號 V5-0207號之自小客車，載乘洪定蓮前往新店。參諸被告 自承查獲當天二人一起去取出槍枝，則被告與洪定蓮查獲 當日有至新店市○○路綠野香社區，並共同在該住處之石 桌下取出本案槍彈，而持有之已明。證人洪定蓮於警詢供 稱槍枝係被告許永霖交付保管的，於偵查中改稱：係查獲 前數日自己一個人去新店拿的，於原審則改稱係查獲當日 自己去拿的，前後供述不一，且與被告許永霖之供述不符 ，已難憑採。且證人林鴻麒有交付鑰匙予被告許永霖，已 如上述，顯見該屋平時係門戶深鎖，鑰匙則在被告保管之 中，證人洪定蓮於查獲當日亦不可能未告知被告，向其索 取鑰匙，而得以進入屋內取出槍枝，證人洪定蓮上開所證 ，顯係迴護被告之詞，自難憑採。
（四）另證人即洪定蓮之母陳月秀於本院證稱，在證人洪定蓮與 被告許永霖查獲當天晚上7點半至8點時，有看到被告一人 在車上，並未見證人洪定蓮在車上等語(本院卷第72頁)， 然此充其極僅能證明洪定蓮當時未在被告車上，並無法證 明洪定蓮單獨去取槍，無法執為對有利被告之證據。（五）被告許永霖固辯稱上開偵查中供述內容，全係為求能讓證 人即共同被告洪定蓮免受羈押，所述有違事實云云，然查 ，檢察官於98年10月23日提訊被告及證人洪定蓮時，即諭 知二人均交保十萬元，因覓保無著，始聲請羈押，法官訊 問後，審酌洪定蓮部分前偵查中覓保無著，改以五萬元交 保，有有點名單、司法警察報告及聲請訊問筆錄可佐，可 知，洪定蓮於檢察官初訊時，即經諭知交保，係因覓保無 著，始由檢察官聲請羈押。且被告於當日初次偵訊時，固 坦承查獲當日與洪定蓮一起去拿，唯辯稱：我沒有拿那支
槍枝等語(偵卷第71頁)，極力為自己辯駁，何來迴護洪定 蓮之詞，且洪定蓮係當場為警查獲持有該槍之人，其非法 持有事證明確，被告亦難以迴護，是其上開所辯，亦不可 採。
（六）至公設辯護人於本院為被告許永霖辯護稱：被告供出槍枝 來源，已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定 ，應減免其刑云云。惟原判決係因同案被告洪定蓮於偵查 及審理中均坦承犯行，始斟酌有無上開規定之適用。被告 許永霖於偵查中固一度自白有於查獲當日去取槍，但於原 審及本院審理中均否認犯行，自無進一步審酌是否有供出 來源因而查獲槍枝，予以減刑之必要。
（七）綜上，被告及辯護人所辯並不可採，本案事證明確，被告 許永霖之犯行應堪認定。
三、核被告許永霖所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 之未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持 有子彈罪。被告就上開犯行與洪定蓮均間有犯意聯絡與行為 分擔，為共同正犯。被告同時持有上開制式手槍與子彈，屬 一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。又被告許永霖曾因如 事實欄所載因犯他案經判處罪刑，並均已執行完畢之情形， 此有卷附本院被告前案紀錄表可供對照，被告於5年內故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。四、原審認被告許永霖罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 ㈠、證人洪定蓮於警詢之供述，具有較為可信之特別情況， 符合傳聞法則之例外規定，有證據能力，原審遽認無證據能 力，已有未合。㈡又本件係綽號老芋頭即為羅天源借扣案槍 枝予林鴻麒，林鴻麒受羈押後，乃要求被告許永霖去取槍枝 ，原審事實欄亦認定係羅天源要求被告取槍，理由欄則認羅 天源否認與本案有何關聯，無證據顯示其真涉嫌疑，事實與 理由，亦有矛盾。被告上訴猶執陳詞否認犯罪，固無理由， 惟原判決既有如上可議之處，仍應由本院將原判決關於被告 部分予以撤銷改判。爰審酌被告未經許可持有具殺傷力之本 案槍彈，對社會治安所生危害非輕，其係持有本案槍彈主導 之人，雖曾一度坦承犯行，然於其後便全盤否認涉案，態度 不佳，及其係代友人取槍、還槍，並未持用本案槍彈著手從 事不法用途，尚未產生危害等一切情狀，量處如主文第二項 所示之刑，並依刑法第42條第3項之規定，就併科罰金部分 諭知易服勞役之折算標準。
五、扣案之具殺傷力義大利BERETTA廠92DS型制式半自動手槍1枝 （含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係槍砲彈
藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，乃未經許可不 得持有之違禁物，不問屬於被告與否，仍應依刑法第38條第 1項第1款規定宣告沒收，至另扣得之子彈7顆，因均已試射 用罄，所留彈頭、彈殼已失其違禁物之性質，爰不予宣告沒 收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 李佳穎
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
法條：槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。