臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3529號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林意書
選任辯護人 吳永發律師
黃廷維律師
林瑞陽律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院98年
度訴字第788 號，中華民國99年7 月16日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第2477、17087 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣黃昱瑋（業經臺灣桃園地方法院判決確定 ）於民國94年1 月間設立址設桃園縣桃園市○○街81之1號2 樓之臺灣綠野產業股份有限公司（起訴書誤載為臺灣綠野產 業有限公司，以下簡稱綠野公司，亦經臺灣桃園地方法院判 決確定）並擔任負責人，於96年5 月至7 月間向大陸地區新 天絲生物技術有限公司輸入含有Tadalafil 西藥成分之雄蠶 氨基酸粉後，竟與址設臺南縣臺南市○○路40號之順傑生物 科技有限公司（下稱順傑公司）實際負責人即被告林意書共 同基於製造偽藥之犯意聯絡，由順傑公司將該雄蠶氨基酸粉 混合打錠，而址設桃園縣桃園市○○街81之1 號2 樓之巨訊 生物國際有限公司（下稱巨訊公司）實際負責人褚連枝（業 經臺灣桃園地方法院判決確定）明知綠野公司所提供之藥錠 為偽藥，仍於96年4 月間與黃昱瑋聯繫，以每錠新臺幣（以 下同）27.5元之價格販入1 萬多錠，並在上址設計製作名為 喜賜郎錠之包裝盒後，以每盒2 粒裝售價300 元、每盒6 粒 裝售價900 元之不同盒裝寄送全國各地之藥局，繼而以每盒 1000元及3000元之價格售予不特定多數人，因認被告林意書 共同涉犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪嫌等語。又起訴 書之所犯法條欄內雖記載被告林意書另涉有藥事法第82條第 1 項之輸入偽藥罪嫌，惟觀諸起訴書之犯罪事實欄所載情節 ，並未敘及被告林意書有何輸入偽藥之行為，該輸入偽藥部 分與上揭公訴意旨所指被告林意書製造偽藥罪嫌部分復無實 質上或裁判上一罪關係，並經檢察官當庭表示此部分為罪名 之贅載而予更正刪除等語（見原審訴字卷第62頁反面、70、 97頁背面），則前開起訴書所載輸入偽藥罪名部分，非為起 訴效力所及已明，本院尚無從審究，合先敘明。二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實
應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被 告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂 認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積 極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始 得採為斷罪資料，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，苟積極 證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之 認定，更不必有何有利之證據，最高法院所著29年上字第31 05號、76年台上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨 可資依循。再按，刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官 就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最 高法院92年度台上字第128 號判例意旨亦足參照。三、訊據被告林意書固坦承為順傑公司實際負責人，順傑公司有 受綠野公司委託將來料製成膠囊即喜賜郎錠等事實，惟堅決 否認有何違反藥事法犯行，辯稱：順傑公司係以製作健康保 健食品為業，所製作之一般產品，外型雖與西藥類似，但在 食品衛生管理法仍以食品管理，其公司接受來料加工，有與 客戶簽訂加工契約，也依照食品衛生管理法規作業，其公司 並無能力檢驗客戶來料是否夾含西藥或違禁品，其對於前開 產品中有添加Tadalafil 西藥成分並不知情等語。辯護人另 辯稱略以：順傑公司製造上開產品之原料均係同案被告黃昱 瑋所輸入、提供，順傑公司僅負責將來料混入豬睪丸素、蒜 頭精後製成膠囊，經黃昱瑋向順傑公司接洽之林意祥表示原 料僅係食品類之單純氨基酸粉，而屬食品GMP 廠之順傑公司 並無檢驗產品原料有無藥品成分之資格或能力，由證人黃昱 瑋、林意祥一致之證詞，可證被告林意書確不知原料中含西 藥成分；另據證人即臺南縣衛生局職員王基山之證詞，食品 製造、包裝業者，並不需知悉委託製造廠提供原料之成分為 何，且依一般食品衛生標準第3 條規定，順傑公司對客戶提 供之食品原料，只要從外觀上判定該食品之性狀等即足，順 傑公司並無事先加以檢驗之必要；而順傑公司加工該批產品 ，僅收取3 萬餘元，與一般銷售偽藥者賺取暴利之情形，並 不相同等語。
四、公訴意旨認被告林意書涉有上述製造偽藥犯行，無非係以： ㈠順傑公司基本資料查詢內容：證明被告林意書係順傑公司 負責人；㈡同案被告黃昱瑋之陳述、食品委託製造合約書、 進貨明細資料、應收帳款明細對帳單、製造會報單、轉帳傳 票、扣案喜賜郎錠4 包：證明黃昱瑋委託欠缺製藥資格之順 傑公司製造打錠喜賜郎錠；㈢行政院衛生署藥物食品檢驗局 97年1 月7 日藥檢南字第0960023664號檢驗報告書、臺南縣 衛生局96年12月7 日藥物檢驗現場紀錄表：證明臺南縣政府 衛生局所抽查之喜賜郎錠經檢驗得出含有Tadalafil 西藥成 分等，為其主要論據。查本件上開產品喜賜郎錠雖經主管機 關抽查驗出含有Tadalafil 西藥成分，然按，藥事法第82條 第1 項所定之製造偽藥罪，必須以行為人明知係偽藥而故意 製造，始足成立（最高法院69年度台上字第1675號判例意旨 參照），故被告林意書是否明知上開產品原料含有前揭西藥 成分而仍故意製成膠囊，厥為本件應審究之點，經查：（一）順傑公司之營業項目為食品、飲料製造業、批發、零售等 ，有臺南市政府營利事業登記證，經濟部工廠登記證各1 份在卷可稽（見原審審訴字卷第86、87頁）。順傑公司雖 受委託將來料製成膠囊，然經證人即臺南縣衛生局職員王 基山於原審審理中證稱：因本件產品包裝上寫食品，標價 卻在1200元至1600元之間，價格不合理，故進行抽查；採 膠囊包裝者，如為含藥的藥品，僅製藥廠才可以製造，需 要知道膠囊內的成分，如為食品，則不需要等語（見原審 卷第99頁），故順傑公司未將綠野公司交付之產品原料送 驗，並不違背常情。
（二）又本件綠野公司委託順傑公司製作喜賜郎錠膠囊加工事宜 之聯繫人，經同案被告黃昱瑋於原審審理中陳稱：其係與 林意祥連繫，並非與被告連繫等語（見原審審訴字卷第76 頁、原審卷第105 頁），核與證人林意祥於原審審理中所 證：其為順傑公司業務，其與綠野公司接洽時，被告林意 書不知情，因北部為其業務範圍，伊接回的業務係用口頭 或寫成紙條，交代公司內部的人去處理等語相符（見原審 卷第107 頁），故本件業務接洽過程中，對於充填膠囊之 原料成分，衡係由林意祥進行了解。而本件委託加工之原 料及洽商過程，經同案被告黃昱瑋於原審審理時陳稱：該 二批大陸進口的雄蠶氨基酸粉運進來後，第一批半公斤是 送到綠野公司，第二批是直接送到順傑公司，伊在接到第 一批後，有採樣送驗沒有問題，才接著進第二批，其有送 驗兩次，因綠野公司員工所填寫之委驗項目僅要求檢驗是 否有雄蠶氨基酸粉成分，故受委託單位沒有檢驗是否有偽
藥問題，順傑公司之林意書祥有向伊要過食品研究所的檢 驗報告，伊將兩份檢驗報告均給林意祥看，順傑公司才與 綠野公司簽約，且想說豬睪丸素及蒜頭精對人體也有好處 ，所以請林意祥另代購豬睪丸素及蒜頭精，和雄蠶氨基酸 粉摻在一起製成膠囊，林意祥對於該產品含有西藥成分完 全不知情等語（見原審卷第71至72、105 頁），亦核與證 人林意祥於原審審理時所證：綠野公司在請順傑公司做喜 賜郎錠之混合、充填時，有提供食研所的報告，伊印象中 為氨基酸之成分，而雄蠶絲蛋白本即為食品，伊公司為他 人食品加工時，係以外形、顏色、氣味自行判斷，有些客 戶亦會提供檢驗報告，伊公司製作食品不需送驗，伊並未 懷疑為綠野公司製作之膠囊內含有西藥等語相符（見原審 卷第107 至108 頁）；此外並有食品委託製造合約書、進 貨明細資料、應收帳款明細對帳單、製造會報單在卷可佐 （見偵字第17087 號卷第29至30、39至43頁），故順傑公 司製成膠囊之上開產品原料係由黃昱瑋進口並交予順傑公 司，順傑公司並依綠野公司之指示，負責將該原料混合豬 睪丸素、蒜頭精後充填製成膠囊，且經黃昱瑋向順傑公司 接洽本件業務之人員林意祥表示產品原料僅係食品類之單 純氨基酸粉，而順傑公司並無檢驗產品原料有無藥品成分 之資格或能力等情，亦堪認定。審諸與綠野公司接洽之林 意祥尚且不知上開產品原料含有藥品成分，自難推知信賴 林意祥且未具備檢驗成分之資格或能力之順傑公司可得而 知上開產品原料含有藥品成分；證人黃昱瑋、林意祥分別 為綠野公司、順傑公司間約定製作上開產品事宜之接洽人 員，親身經歷綠野公司如何使順傑公司信賴產品原料無涉 藥品成分之過程，其二人就被告林意書不知產品原料中有 添加Tadalafil 西藥成分一節，所為一致之陳詞，應值採 信；承上，本件尚無從僅以順傑公司受綠野公司委託，並 依指示將來料混合豬睪丸素、蒜頭精充填入膠囊而製造上 開產品一節，即率爾推認被告林意書明知產品原料含有西 藥成分而仍予承接製造。
五、按刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主、職權進 行主義為輔，被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之 辯解，只須達於對於起訴事證提出合理質疑之程度為足，檢 察官對於被告之犯罪事實本負有實質舉證之義務，依刑事訴 訟法第161 條第1 項之規定，檢察官自負實質舉證及說服之 責任。綜上，本案檢察官所舉證據，或證明被告林意書為順 傑公司負責人，或證明黃昱瑋委託順傑公司製造喜賜郎錠產 品，或證明喜賜郎錠經驗出含有Tadalafil 西藥成分，然尚
未足證明被告林意書明知所製造之喜賜郎錠產品原料中含有 西藥成分，仍屬不能證明被告林意書犯罪，此外復查無其他 積極證據，足資證明被告林意書有公訴人所指之製造偽藥犯 行，因認不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知。六、公訴人所提之全部證據，尚不足為認定被告林意書製造偽藥 之證明等情，業經原審法院於理由欄內詳予敘明各證據取捨 之理由，並無違反論理法則及經驗法則，原判決就此部分為 被告林意書為無罪之諭知，核無不當，應予維持。檢察官上 訴意旨以：被告林意書（上訴書誤載為林意祥）完全聽信已 為有罪答辯之同案被告黃昱瑋指示，完全未經檢驗程序，即 逕就同案被告黃昱瑋所提供雄蠶氨基酸粉混合打錠，觀諸現 今社會假藥充斥，被告林意書不可能毫無知悉，其主觀上至 少應有藥事法第82條之未必故意存在等語。然查，順傑公司 為從事食品製造業，所製作者如為食品，無需檢驗其中成分 等情，業經證人即臺南縣衛生局職員王基山於原審審理中證 述如前，故順傑公司接受綠野公司來料，未經檢驗是否含有 西藥成分，並不違背食品衛生管理相關法規及程序；又按， 事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足 以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高 法院40年度台上字第86號判例意旨可參；社會上而雖有假藥 之情形，然被告所經營之順傑公司係以食品製造為業，而現 今市面上以膠囊形式製造之食品，比比皆是，非屬罕見，故 僅以社會上存有假藥，或上開來料製作成膠囊狀，即認被告 林意書應知該來料中含有西藥成分，恐屬率斷。本件被告林 意書經營順傑公司，信任業務員林意祥洽回之業務，受託將 來料製成膠囊，主觀上認所製造者係食品，復無檢驗之能力 ，均如上述，缺乏積極證據證明被告林意書明知來料含有西 藥成分而仍接受委託加工製造，自無從遽論被告林意書涉有 本件犯行，上訴人執詞推測被告林意書至少對於製造偽藥具 有未必故意等情，未提出其他積極證據以供調查，仍無從使 本院形成被告林意書有罪之心證，其上訴為無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪
法 官 彭幸鳴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳靜姿
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日