臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第3070號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 顏錦福
選任辯護人 謝清福律師
吳孟良律師
上 訴 人
即 被 告 邱秋瑩
選任辯護人 李勝雄律師
上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第19
61號，中華民國99 年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北
地方法院檢察署95年度偵字第20938 號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
顏錦福共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於公益上所持有之物，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，緩刑貳年。邱秋瑩共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於公益上所持有之物，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。 事 實
一、顏錦福係「財團法人台北城教育基金會」（下稱：台北城基 金會）董事，受台北城基金會董事長顏聖冠授權，管理台北 城基金會存放於台北富邦銀行南門分行000000000000帳戶之 捐助款，係因公益而持有他人之物。邱秋瑩則係顏錦福之助 理，並擔任台北城基金會志工，負責依顏錦福之指示，管理 附表一所示之台北城基金會、「財團法人采苑藝術文教基金 會」（下稱：采苑基金會）、顏允聖、顏允賢、萊富勤電訊 有限公司籌備處於台北富邦銀行南門分行帳戶資金之進出， 其中台北城基金會台北富邦銀行南門分行000000000000號帳 戶內捐助款，即屬因公益而與顏錦福共同持有之物。顏錦福 與邱秋瑩均明知台北城基金會存放於台北富邦銀行南門分行 000000000000帳戶之捐助款，依捐助章程之規定，僅得用於 公益，不得擅自挪用於其他用途，竟共同基於犯意聯絡、變 持有為所有之意思，均意圖為自己不法之所有，基於侵占之 概括故意，分別由顏錦福於附表一所示日期，親自於匯款單 上填寫附表一所示帳號及金額後，交由邱秋瑩以附表一所示 之方式，連續將台北城基金會之如附表一所示金錢挪作他用 而侵占之（詳如附表一所示）。又顏錦福係采苑基金會捐助 人，邱秋瑩係被告顏錦福之助理，負責依顏錦福之指示，管 理采苑基金會、顏允聖、顏允賢、萊富勤電訊有限公司壽備
處於台北富邦銀行南門分行帳戶資金之進出。顏錦福、邱秋 瑩明知采苑基金會於台北富邦銀行南門分行000000000000帳 戶之捐助款，依捐助章程之規定，僅得用於公益，不得擅自 挪用於其他用途，竟承前意圖為自己不法之所有之概括犯意 ，顏錦福連續於附表二所示日期，親自於匯款單上填寫附表 二所示帳號及金額後，交由邱秋瑩以附表二所示之方式，將 采苑基金會之金錢挪作他用而侵占之。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、程序部分：
（一）被告及辯護人辯稱：檢察官上訴逾期乙節，按原審檢察官 於99年8 月11日收受判決，有送達證書在卷可參（原審卷 二第251頁），於同年月20 日提起上訴，有原審收文章戳 可參（本院卷第15頁），並未逾越十日之上訴期間，此部 份所辯，尚有誤會。
（二）被告及辯護人辯稱：何以檢察官收受判決較被告晚，有損 被告權益乙節，查證人即原審法警黃永華証稱：當初與地 檢署協調，每週三送達，本件我於99年8月4日下午（星期 三）收受，所以要下一個禮拜三才會送給檢方等語（本院 卷第151 頁背面），據此難認原審檢察官有何故意晚收之 情形，能否以此等行政流程，即認損及被告權益？非無斟 酌餘地。至於辯護人所舉最高法院另案判決（本院卷第12 6-133頁），與本案情形不同，自難攀引。（三）被告及謝清福律師辯稱：杜岱玲、徐珍娟、陳定源於調查 站之陳述，為審判外陳述，無證據能力乙節（原審卷二第 196頁，本院卷第157頁背面），依刑事訴訟法第159條第1 項規定，此部份所辯，尚無不合。
（四）其餘後引證據，被告及辯護人對之均不爭執（本院卷第15 7 頁背面），且觀其製作取得之情形，亦無違法或不當狀 況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合予 敘明。
二、台北城基金會部分：
訊據上訴人即被告顏錦福及邱秋瑩固不諱言：顏錦福係台北 城基金會董事，管領台北城基金會之帳戶，並保有帳戶之存 摺、印章，邱秋瑩係顏錦福之助理，並擔任台北城基金會志 工，依顏錦福指示管理附表一所示之台北城基金會、采苑基 金會、顏允聖、顏允賢、萊富勤電訊有限公司籌備處於台北 富邦銀行南門分行帳戶資金之進出，且伊二人就台北城基金 會存放於台北富邦銀行南門分行000000000000帳戶（下稱系
爭帳戶）款項，均由顏錦福於附表一所示日期親自於匯款單 上填寫附表一所示帳號及金額後，交由邱秋瑩以附表一所示 之方式，而有如附表一所示之上開帳戶間之金錢流向等情， 惟均否認有侵占犯行，均辯稱：台北城基金會係由被告顏錦 福借款所成立，台北城基金會成立後為擔保被告顏錦福之借 款，故將台北城基金會帳戶由被告顏錦福管領、帳戶存摺及 印章即交由被告顏錦福保管，台北城基金會董事長顏聖冠則 概括授權被告顏錦福自由調度帳戶內金錢，被告顏錦福再將 之交由被告邱秋瑩依其指示處理，是以台北城基金會款項領 出後，所有權即歸被告顏錦福所有，得自由支配，則被告顏 錦福係管領自己之財物，自無侵占罪，況且領出後均有再行 存入，台北城基金會整體款項並未減少，無不法所有之意圖 ，況且法律亦未禁止財團法人借款等語。經查：（一）有關被告顏錦福係台北城基金會董事，管領台北城基金會 之帳戶，並保有帳戶之存摺、印章，被告邱秋瑩係被告顏 錦福之助理，並擔任台北城基金會志工，依被告顏錦福指 示管理附表一所示之台北城基金會、采苑基金會、顏允聖 、顏允賢、萊富勤電訊有限公司壽備處於台北富邦銀行南 門分行帳戶資金之進出，且就台北城基金會存放於台北富 邦銀行南門分行000000000000帳戶，均由被告顏錦福於附 表一所示日期親自於匯款單上填寫附表一所示帳號及金額 後，交由被告邱秋瑩以附表一所示之方式，而有如附表一 所示之上開帳戶間之金錢流向等情，為被告等所是認，核 與證人陳定源、徐珍娟、顏聖冠證述相符（原審卷二第3- 11頁，第30頁背面至35頁，第54頁背面至65頁），並有附 表一所示每筆轉帳及提款之存取款憑條、登記相關資料等 在卷足憑（偵卷第93-95頁，第102頁，原審卷一第140-18 3頁），此部份事實，堪予認定。
（二）被告二人因公益而持有台北城基金會系爭帳戶款項之事實 ，惟其二人所不爭執，核與證人顏聖冠證稱：當時成立財 團法人台北城教育基金會，是我父親提起的，錢都是我父 親拿出來，借給基金會的，所以我們並沒有對外募款。當 初基金會的錢就是我父親的錢，他拿出來借給基金會的。 對於調查局卷第345 頁顏聖冠捐助證明書，我不記得了， 沒有印象。雖然我當董事長，但是基金會的事情是由我父 親在全權處理的。只要是基金會的事情我全部都有授權給 我父親。財團法人台北城教育基金會的財務由誰管理，要 問我父親，因為都是我父親在處理。財團法人台北城教育 基金會的員工有幾位，我不清楚。這個要問我父親。我沒 有保管過財團法人台北城教育基金會在金融機構的帳戶、
存摺、印章、密碼、提款卡，這些東西要問我父親。基金 會的資金運用，不是我在管，我都全權授權給父親處理。 基金會的業務就是全權交由我父親處理。基金會的資金只 能使用於公益，這樣子的概念，是一般人都知道。有的基 金會資金原則上應該不是做私人借貸等語（原審卷二第 3 頁背面至第4頁，第10 頁背面），及證人陳定源證稱：財 團法人台北城教育基金會我是董事，登記負責人是顏聖冠 ，實際上業務是顏錦福在負責的等語（原審院卷二第32頁 ，第35頁背面），被告邱秋瑩稱：我在財團法人台北城教 育基金會擔任志工，從成立的時候開始。我大部分都是專 責處理帳務部分。這兩個基金會的存摺內款項的進出，我 可以決定提款多少匯到何處等語（原審卷二第162 頁背面 ），互核相符，此部份事實，亦堪認定。
（三）被告等辯稱：第一次提領時，台北城基金會尚未核准成立 ，不構成侵占罪乙節，按被告等第一次提領日期為90年 3 月12日等情，有對帳單在卷可參（偵卷第93頁），而台北 地方法院公告載：顏冠聖等聲請辦理財團法人台北城教育 基金會設立登記，業經本院登記處於中華民國八十九年九 月二十六日登記於法人登記簿等語（原審卷一第140 頁） ，法人依非訟事件法聲請設立登記後，一經法院依法登記 於法人登記簿，即行成立而取得法人資格，得為權利義務 主體，最高法院64年台上字第1558號著有判例可參。是此 部份所辯，顯有誤會。
（四）被告等辯稱：台北城基金會未成立時，顏錦福即已匯款五 百萬入系爭帳戶，因此成立時之基金，係被告顏錦福借款 ，以供驗資之需。則被告2 人於將系爭帳戶內之款項領出 後，領出款項之所有權即歸被告顏錦福所有，其得自由調 度，係屬處理自己財物，自與侵占犯罪有間，且法未禁止 法人借貸乙節，並提出匯款資料為證。然觀諸財團法人台 北城基金會籌備會會議紀錄所載：三、本基金會基金如何 籌措案：決議由顏冠聖等捐贈新台幣五百萬二千元。（原 審卷一第151 頁），及財團法人台北城基金會捐助章程第 三條：本會設立基金共新台幣五百萬二千元，由顏冠聖等 捐贈等語（原審卷一第153 頁），及第十二條：非經董事 會決議，主管機關許可，不得處分原有基金（同上卷第15 6 頁），併台北地院公告載：俟聲請人完成法人登記程序 並繳驗「財產已移轉法人所有」之證明文件等語（原審卷 一第140 頁），顯然該基金於名義係由顏冠聖等捐贈，自 屬基金會所有，並非被告顏錦福借與基金會，縱由被告顏 錦福以顏冠聖等人名義為之，亦非借貸關係，何況，法人
之捐助基金，為成立及存續之要件，縱於成立之前即先匯 入款項，惟亦係供法人之成立及存續之用，自無所謂僅供 驗資而已，是被告等辯稱是借貸云云，及證人顏冠聖証稱 ：錢是我父親借給基金會云云，顯有誤會。且依上開章程 規定，本不得處分基金。被告等未經董事會及主管機關許 可，擅自提領，自屬不法，且刑法侵占罪屬即成犯，於行 為人將變持有為所有之意思顯現於外在之行為時即已成立 犯罪；被告等將之提領，且非供公益用途領，又無正當理 由，自具不法所有意圖。因此，於提領當時即成立侵占犯 罪，被告等辯稱未成立犯罪云云，自不可採。
（五）被告等辯稱：領出後均有再行存入，台北城基金會整體款 項並未減少，且主管機關每年年底驗資時均無不法，顯見 ，被告等領出款項時，並無不法所有之意圖乙節，如前所 述，領出後之款項非被告顏錦福所有，縱領出後復行回補 ，仍無解於其已成立之犯罪，此部份所辯，不足採。（六）被告等辯稱：提轉款項，均有紀錄可查，如係侵占，豈會 如此？足證並非侵占乙節，然如前所述，被告等係非法提 領，而犯罪手法精粗如何，尚不影響犯罪之成立，此部份 所辯，尚有誤會。
（七）被告等辯稱：台北城基金會實際上業務單純，無持續性活 動，因此，被告等主觀上認為該帳戶五百萬元，僅係供驗 資，且每年資金並未減少，並無不法所有意圖乙節，然如 前所述，法人之基金為其存續要件，且依章程規定，不得 處分基金。被告等未經董事會及主管機關許可，擅自提領 ，自屬不法，與法人業務單純與否無關。而其提領時，既 已違法，不因事後回補，而有影響。不能以事後彌縫行為 ，推論其等無犯罪故意，此部份所辯，尚有誤會。（八）被告邱秋瑩辯稱：顏錦福借款給基金會，而伊僅係受顏錦 福委託掌管於其所有之帳戶，與基金會無關，自與侵占要 件不符乙節，然被告邱秋瑩於原審稱：我在財團法人台北 城教育基金會擔任志工，從成立的時候開始。我大部分都 是專責處理帳務部分。這兩個基金會的存摺內款項的進出 ，我可以決定提款多少匯到何處等語（原審卷二第162 頁 背面），是其辯稱與基金會無關，顯不可採。
綜上，被告等所辯，均不足採，事證明確，其等犯行，均堪認定。
三、采苑基金會部分：
訊據被告二人固不諱言：被告顏錦福管領采苑基金會之系爭 帳戶，並保管帳戶之存摺、印章，被告邱秋瑩係被告顏錦福 之助理，依被告顏錦福指示管理附表二所示之采苑基金會、
顏允聖、顏允賢、萊富勤電訊有限公司籌備處於台北富邦銀 行南門分行帳戶資金之進出，且就采苑基金會存放於系爭帳 戶之捐助款，均由被告顏錦福於附表二所示日期親自於匯款 單上填寫附表二所示帳號及金額後，交由被告邱秋瑩以附表 二所示之方式，而有如附表二所示之上開帳戶間之金錢流向 等情，惟均否認有侵占犯行，辯稱：采苑基金會係由被告顏 錦福借款所成立，基金會成立後為擔保被告顏錦福之借款， 故將基金會系爭帳戶由被告顏錦福管領、系爭帳戶存摺及印 章即交由被告顏錦福保管，基金會董事長徐珍娟概括授權被 告顏錦福自由調度系爭帳戶內金錢，被告顏錦福再將之交由 被告邱秋瑩依其指示處理，是以被告顏錦福得自由支配基金 會系爭帳戶內款項，則被告顏錦福係為自己管領財物，自無 侵占罪所需具備之不法所有意圖等語。經查：
（一）有關被告顏錦福管領采苑基金會之系爭帳戶，並保管帳戶 之存摺、印章，被告邱秋瑩係被告顏錦福之助理，依被告 顏錦福指示管理附表二所示之采苑基金會、顏允聖、顏允 賢、萊富勤電訊有限公司籌備處於台北富邦銀行南門分行 帳戶資金之進出，且就采苑基金會存放於系爭帳戶之捐助 款，均由被告顏錦福於附表二所示日期親自於匯款單上填 寫附表二所示帳號及金額後，交由被告邱秋瑩以附表二所 示之方式，而有如附表二所示之上開帳戶間之金錢流向等 情，惟被告等所是認，核與證人徐珍娟、嚴錦福、邱秋瑩 證述，大致相符，並有附表二所示每筆轉帳及提款之存取 款憑條，及采苑基金會登記資料等在卷可參（調查處卷第 208-239頁，原審卷一第184-234頁），此部份事實，堪予 認定。
（二）被告等辯稱：顏錦福將錢借給采苑基金會驗資，有借據及 徐珍娟證述可證，主觀上認係借款乙節，查證人即采苑基 金會董事長徐珍娟証稱：采苑基金會成立時主要有2 筆捐 贈款，1筆500萬元是采苑基金會向被告顏錦福借款，存放 在系爭帳戶內，因基金會是以500 萬元為設立財團，主要 作為成立基金會時主管機關驗資之證明，另1筆100萬元則 是伊自己對於基金會之捐贈，作為成立基金會期間基金會 運作之費用。那時候成立基金會，所以是以基金會借貸。 因為當時成立基金會需要500萬，這500萬的款項我們就向 顏錦福委員來借貸，有證明。如原審卷一第31頁500 萬借 款證明書。我自己捐100萬，如原審卷一第213 頁100萬捐 助證明書。所以有2個戶頭。捐助有2個部分，我們當時活 動有在辦理，我自己有錢我就會自己出，我要強調成立基 金會的資金是借貸的，但是在基金成立的同時，因為我們
本來是1 個合唱團，資金成立的同時我們一直有活動在辦 理，那些活動我們都需要費用。所以當時的捐助者是來自 各方的。捐助的款項是捐助給活動辦理的。雖然捐助證明 書上載明茲證明本人....，捐贈作為財團法人采苑藝術文 教基金會成立之基金，我當時會簽這1 張時，因為基金會 成立那1天之前，我自己拿了很多錢出來，我覺得不只100 萬，所以我就簽了這張，那個時候我們對於這個成立都不 是很熟悉，所以這些款項它就是符合當時成立的1 個條件 ，而我在基金會一直在辦活動等語（原審卷二第55-57 頁 ），固指是借款，並有借（還 ）款契約書影本在卷可參 （原審卷一第31頁）。然：①觀諸該借還款契約書第一條 所載：乙方（按即采苑基金會）承諾借款金額為新台幣五 百萬元，以現金方式償還，期限屆滿之日，「應全數清償 」。日期為八十六年六月，而被告等於附表二編號一至三 部分，並非提領現金，且非全數清償。併金額部分亦非五 百萬全數清償，二者顯然不符，則該契約能否作為附表二 之依據？即非無疑。②再者，采苑基金會籌備會議載：基 金由徐珍娟、徐昌梅、顏錦福、趙學鑫捐贈五百萬元（原 審卷一第186 頁），且被告顏錦福亦列席采苑基金會第一 屆董事會第一次會議，研議捐助章程內容（同上卷第 189 頁），而該捐助章程第十二條規定：非經董事會決議，主 管機關許可，不得處分原有基金（同上卷第192 頁），及 采苑基金會八十六年五月二日財產清冊載：基金五百萬元 （同上卷第207 頁），併捐助證明書載：徐珍娟一百萬元 ，徐昌梅五十萬元，顏錦福二百五十萬元，趙學鑫一百萬 元。此後該款項永遠屬於財團法人所有等情（同上卷第21 3-216 頁），顯然該基金是由徐珍娟等人捐贈，且日期早 於上開借款契約，益顯二者不同。何況，捐助章程及捐助 贈明書，均已載明該款項屬財團法人永久所有，非經董事 會及主管機關許可，不得處分，此當為列席會議之被告顏 錦福，及出席會議之証人徐珍娟所明知，因此，所謂款項 係僅驗資，而屬借貸云云，顯與上開證據不符，自不足採 。是被告等此部份所辯，即不可採。
（三）被告等辯稱：依與徐珍娟之關係，被告等可自由使用系爭 款項乙節，證人徐珍娟証稱：基金會的成立之後，我就負 責辦活動，活動需要錢的時候，因為顏委員很支持，我就 請秘書打電話跟他的秘書說需要多少錢，被告顏錦福就匯 錢匯到遠東銀行基金會的帳戶。我們就會用在遠東銀行基 金會帳戶的錢來辦活動。基金會的金融帳戶有1個是富邦 銀行，現在有1個是第一銀行，是我們後來存入200萬的那
1個。還有1個是基金會平常在使用的郵局帳戶。之前的遠 東銀行帳戶已經在轉入第一銀行時取消了，就是基金會從 羅斯福路搬到內湖的時候。富邦銀行的從剛開始台北銀行 時期，就是在顏錦福那邊。其他的第一銀行、郵局的部分 ，現在都在基金會的秘書杜岱玲小姐保管，杜岱玲離職之 後，東西現在是在基金會抽屜裡面。把基金會的錢交由給 顏錦福保管，因為錢是顏錦福的。這個錢我知道是基金會 的基金，但是這個錢是跟顏錦福借貸的，在我的認知上， 因為錢是顏錦福先生的，所以錢就交由顏錦福保管。基金 會平常有在用的會有金錢進出的，目前是週美郵局基金會 的帳。因為當初錢是跟顏錦福借貸的，我們現在的作法， 是我們希望能夠將基金募款到500 萬元，在第一銀行帳戶 內能夠存到500 萬元，在慢慢跟顏錦福談結算的事情。我 們簽這份借款契約書時，我覺得所借到的500 萬，不是基 金會可以掌控的，因為錢不是我的等語（原審院卷二第58 、59頁，第63頁，第64頁背面、第65頁），固指款項是被 告顏錦福的云云，然如前述，此伍百萬元為采苑基金會之 基金，依法屬該基金會所有，是證人此部份所述，於法不 合，顯有誤會。被告此部份所辯，自不足採。
（四）被告等辯稱；基金會獨立運作，有募款、門票收入，自93 年起在第一銀行有整筆200 萬元之定存，基金會即於該年 起以自有的第一銀行200 萬元定存餘款證明，加上系爭帳 戶300萬元餘款證明，共計500萬元作為基金會年度驗資之 用；此後每年驗資時，被告顏錦福僅需提供不足部分之系 爭帳戶存款餘額證明即可，足證確係借款乙節，證人徐珍 娟證稱：我們沒有還款這個問題，每1年教育局需要500萬 元的存款證明，我們就請委員提供存款證明，但是因為我 們有募款過程當中，我們漸漸只需要300 萬元的存款證明 ，所以我們就請委員提供300 萬的存款證明。我們從來不 曾還過款。因為現在我們的資金證明是200 萬元從基金會 第一銀行帳戶開，300 萬元從顏錦福管理的臺北富邦銀行 帳戶開。第一銀行帳戶內的200 萬，是我去募款或是辦活 動的票款結餘。調查局卷第235頁91 年2月7日存款餘額證 明書，是顏錦福提供給我的。調查局卷第209 頁存款餘額 512萬7082元，是顏錦福提供給我的。調查局卷第279頁36 4萬5027元，是顏錦福提供給我的。調查局卷第280頁265 萬5941元，是基金會自己在第一銀行松山分行帳戶的餘額 。調查局卷第301頁341萬2965元，是顏錦福提供給的。調 查局卷第302頁170萬1022元，是基金會自己在第一銀行松 山分行帳戶的餘額。那364 萬元，是因為我們基金會正常
運作下，陸續有營運、募款所得及票款收入，還有我自己 的捐款存在第一銀行帳戶內陸續達到200 萬以上，所以只 需要顏錦福提供300萬餘款證明。94年的那1次，那個存款 證明只有341 萬多，也是因為只需要該數額的餘款證明。 第一銀行裡面的200 萬元，沒有顏錦福出錢的等語（原審 卷二63頁背面第64頁），然觀諸：①91年2月7日台北銀行 南門分行存款餘額證明書載：金額五百萬元整，用途：向 台北市政府教育局申報等語（調查局卷第235 頁），是與 采苑基金會之資料相符，而93年2月26 日台北銀行南門分 行存款餘額證明書載：金額三百六十四萬五千零二十七元 ，用途：證明等語（調查局卷第279 頁），已與九十一年 之情況不同，且加上93年2月26 日第一銀行松山分行存款 餘額證明書載：金額二百六十五萬五千九百四十一元，未 記載用途等情（調查局卷第280 頁），金額為六百餘萬元 ，與基金會之基金不符，且不知其用途，亦與九十二年十 二月該基金會所製作財產清冊及資產負債表所載：基金存 款一筆五百萬元（調查局卷第278頁，第290頁）不符，② 再者，94年2月22 日台北富邦銀行（按即台北銀行）南門 分行存款餘額證明書載：金額三百四十一萬二千九百六十 五元，用途：會計師查稅證明等語（調查局卷第301 頁） ，似非所謂教育局驗資，且與九十一年之情況不同，且加 上94年1月14日第一銀行松山分行存款餘額證明書載：金 額一百七十萬一千零二十二元，未記載用途等情（調查局 卷第302頁），金額為五百十一萬餘元，亦與基金會九十 三年十二月財產清冊載基金：五百三十八萬餘元不符（調 查局卷第300 頁），亦與九十三年十二月資產負債表載： 基金五百萬元等情不符（調查局卷第311 頁），且九十三 年十二月財產清冊載：累計餘絀：四十萬二千三百七十三 元（調查局卷第311 頁），並無證人所言之餘額二百餘萬 元之情形，是證人徐珍娟所言，與上開書面資料不符，自 不足採。被告等部份所辯，亦不足採。
（五）被告等辯稱：未負有保管采苑基金會帳戶之責，亦無擔任 基金會之任何職務；被告顏錦福運用系爭帳戶內款項，僅 係將系爭帳戶內款項視為自己得以運用之範疇，其無不法 所有之意圖，與侵占罪之要件不符乙節，證人徐珍娟固證 稱基金會向顏錦福借得500萬，實際沒拿到500萬，只需要 500 萬的餘額存款證明，基金會沒有賦與顏錦福在基金會 的工作或任務。我以基金會負責人的身分，沒有權利干涉 顏錦福保管基金會這500 萬元資金的用途等語（原審卷二 第65頁），然有關系爭五百萬元帳戶，確屬基金會所有，
已如前述，證人謂係被告顏錦福所有，顯有誤會。再者， 被告等未於基金會擔任職務，惟被告顏錦福持有該基金會 之基金帳戶，屬受託而持有，應盡善良管理人之義務，茲 竟與被告邱秋瑩，未報請董事會及主管機關核准，擅自提 領用於非關基金會事項，自有不法所有意圖。此部份所辯 ，亦不可採。
綜上，被告等所辯，均不足採，事證明確，其等犯行，均堪認定。
四、被告等行為，刑法於九十五年七月一日修正施行，與本案有 關者：①第28條共同正犯有所修正，限縮其範圍，惟於本案 不生影響。②第33條罰金最低額由銀元一元，改為新台幣一 千元，以修正前為有利被告。③修正後刪除刑法第56條規定 ，改為一罪一罰為原則，以連續犯之ㄧ罪，為有利被告。綜 上比較，以適用行為時法為有利被告。
五、核被告顏錦福、邱秋瑩所為，均係犯刑法第336條第1項之公 益侵占罪。①被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔 ，為共同正犯。②被告等上開多次侵占犯行，時間緊接，犯 罪構成要件相同，顯基於概括犯意為之，應論以連續犯一罪 ，並依法加重其刑。③被告邱秋瀅係受僱於人，並非實際獲 利之人，因工作關係罹此犯行，若依法科刑，不無失重之虞 ，是有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條減輕其刑。並先加後 減。④被告等犯罪時間均在96年4 月24日以前，應依中華民 國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定減其 宣告刑二分之一。
六、原審以事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟①漏未就九 十五年刑法修正後，新舊法之比較。②未論被告等為連續犯 ，③有關采苑基金會部分，原審諭知無罪，尚有未洽。④諭 知易科罰金，以所犯最重本刑為五年以下有期徒刑為要件， 刑法第41 條，及中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條分別 訂有明文。而被告邱秋瑩所犯為如後所述，係一年以上七年 以下之罪，自不符合易科罰金之要件，原審諭知易科罰金， 於法不合。被告等上訴否認犯行，為無理由，檢察官上訴指 摘及③部分，為有理由，且原判決既有上述瑕疵可指，應由 本院撤銷改判。爰審酌被告等之品行、犯罪手段、犯後均有 回補，及本院認定事實較原審為多，而被告邱秋瑩為受僱於 被告顏錦福，係聽命之人，情節較輕等一切情狀，分別量處 被告顏錦福有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，被告邱 秋瑩有期徒刑八月，減為有期徒刑四月。又本院審酌被告顏 錦福，未曾受有期徒刑以上刑之宣告，且犯後已繳回款項， 而公訴人稱：若被告顏錦福認罪，請給予緩刑等語（本院卷
第184 頁），而被告顏錦福稱：我有疏失，我願承擔，我願 認罪等語（同上卷頁），經此論罪科刑教訓，當知警惕，而 無再犯之虞，爰諭知緩刑二年，以啟自新。至於被告邱秋瑩 則因另犯偽造文書案，經台北地方法院96年簡上字第40號判 處有期徒刑六月確定，並以96年聲簡字第1962號裁定減為有 期徒刑三月等情，有本院被告前案紀錄在卷可參（本院卷第 79頁），五年內曾受有期徒刑之宣告，不符緩刑要件，合予 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條，第299條第1項前段、刑法第2 條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條，第336條第1項、第59條，修正後第74條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1之1條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 7 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 汪梅芬
法 官 周政達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖純瑜
中 華 民 國 100 年 1 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
（公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一（台北城基金會部分）：
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│編號│ 日期 │ 侵占金額 │ 侵占之方法 │
│ │（民國年月日）│（新臺幣元）│ │
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│ 1 │90年3月12日 │95萬 │自台北城基金會於台北富邦南門分行5101│
│ │ │ │00000000帳戶中轉帳至顏允賢同行204210│
│ │ │ │048043帳戶中，再於90年3月26日、90年3│
│ │ │ │月30日、90年4月4日、90年4月6日提領現│
│ │ │ │金作為他用。 │
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│ 2 │90年4月10日 │48萬1000 │將台北城基金會於台北富邦南門分行5101│
│ │ │ │00000000帳戶之48萬1000元借與勳燦企業│
│ │ │ │有限公司使用，其中18萬元存至該公司於│
│ │ │ │華南銀行楊梅分行000000000000帳戶中，│
│ │ │ │，再於90年4 月11日由該公司帳戶中領現│
│ │ │ │提出。 │
├──┼───────┼──────┼──────────────────┤
│ 3 │90年8月30日 │150萬 │自台北城基金會於台北富邦南門分行5101│
│ │ │ │00000000帳戶中轉帳至顏允聖同行510210│
│ │ │ │225666帳戶中，再於90年9月3日轉支提出│
│ │ │ │挪作他用。 │
├──┼───────┼──────┼──────────────────┤
│ 4 │90年9月24日 │156萬 │自台北城基金會於台北富邦南門分行5101│
│ │ │ │00000000帳戶中，以轉帳至萊富勤電訊有│
│ │ │ │限公司籌備處於同行000000000000帳戶之│
│ │ │ │方式借款與該公司而挪作他用。 │
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│ 5 │91年2月5日 │160萬 │自台北城基金會於台北富邦南門分行5101│
│ │ │ │00000000帳戶中轉帳至財團法人采苑藝術│
│ │ │ │文教基金會同行000000000000帳戶中而挪│
│ │ │ │用之，再分別於91年2 月8日、91年2月26│
│ │ │ │日、91月4 月4日、91年4月26日以轉支及│
│ │ │ │領現方式。 │
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│ 6 │91年3月11日 │185萬2938 │自台北城基金會於台北富邦南門分行5101│
│ │ │ │00000000帳戶中轉帳至采苑基金會同行51│
│ │ │ │0000000000帳戶中而挪用之，再於91年 4│
│ │ │ │月4日、91年4月26日、91年6月6日領現提│
│ │ │ │出。 │
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│ 7 │94年8月26日 │200萬 │提領現金。 │
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附表二（采苑基金會部分）：
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│編號│ 日期 │ 金額 │ 資金流程 │
│ │（民國年月日）│（新臺幣元）│ │
├──┼───────┼──────┼──────────────────┤
│ 1 │90年3月12日 │95萬 │自采苑基金會於台北富邦銀行南門分行51│
│ │ │ │0000000000帳戶中轉帳至顏允賢同行2042│
│ │ │ │00000000帳戶中，再分別於90年3月26日 │
│ │ │ │、90年3月30日、90年4月4日、90日年4月│
│ │ │ │6日由顏允賢帳戶中領現提出。 │
├──┼───────┼──────┼──────────────────┤
│ 2 │90年8月30日 │150萬 │自采苑基金會於台北富邦銀行南門分行51│
│ │ │ │0000000000帳戶中轉帳至顏允聖同行5102│
│ │ │ │00000000帳戶中，再於90年9月3日再由顏│
│ │ │ │允聖帳戶中轉支。 │
├──┼───────┼──────┼──────────────────┤
│ 3 │90年9月24日 │240萬 │自采苑基金會於台北富邦銀行南門分行51│
│ │ │ │0000000000帳戶中轉帳至萊富勤電訊有限│
│ │ │ │公司籌備處同行000000000000帳戶中之方│
│ │ │ │式借款與該公司。 │
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│ 4 │91年2月8日 │499萬 │自采苑基金會於台北富邦銀行南門分行51│
│ │ │ │0000000000帳戶中轉帳至臺北城基金會同│
│ │ │ │行000000000000帳戶中，再分別於91年 3│
│ │ │ │月1日、91年3 月4日由臺北城基金會該帳│
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