臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2619號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張美金
選任辯護人 王琛博律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99
年度訴緝字第31號，中華民國99年5月12日第一審判決（起訴案
號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第2116號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張美金販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟元、未扣案行動電話壹支、扣案門號0000000000號SIM卡壹張，均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案第二級毒品甲基安非他命肆點肆伍公克（扣案編號A1至A6部分）均沒收銷燬之，扣案毒品包裝袋陸個、未扣案行動電話壹支、扣案門號0000000000號SIM卡壹張，均沒收；未扣案行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑玖年，扣案第二級毒品甲基安非他命肆點肆伍公克（扣案編號A1至A6部分）均沒收銷燬之，扣案毒品包裝袋陸個、未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟元、未扣案行動電話壹支、扣案門號0000000000號SIM卡壹張，均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 事 實
一、張美金前於民國96年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒 刑6月，減為有期徒刑3月確定，於96年10月4日執行完畢。 猶不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於 營利之意圖，而為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之不法 犯行：
㈠96年11月2日凌晨零時許，陳金皇以所使用門號0000000000 號行動電話撥打張美金所持用之門號為0000000000號行動電 話，向張美金購買第二級毒品甲基安非他命新台幣（下同） 5000元，張美金應允後，二人即於96年11月2日凌晨1時多許 ，在約定之臺北縣板橋市○○路○段257號前見面，張美金以 1公克5000元之價格販賣甲基安非他命予陳金皇，並向陳金
皇收取現金5000元。
㈡嗣陳金皇於97年1月2日中午12時30分許在台北縣中和景平路 669號3樓凱蒂旅社316室之租屋處因施用安非他命犯行為警 查獲，經警方追問其毒品來源時，陳金皇供出96年11月間曾 撥打0000000000號行動電話向一綽號「大姐」之女子購買第 二級毒品甲基安非他命，並表示願配合警方追緝綽該販毒女 子。陳金皇雖無購毒真意，仍依警方指示撥打0000000000號 行動電話，由張美金接聽電話，陳金皇即在電話中向張美金 佯稱要購買第二級毒品甲基安非他命5000元，經張美金應允 ，二人即約定於臺北縣板橋市○○路○段255巷口進行交易。 嗣於同日下午4時許，張美金依約前來，埋伏之警方向陳金 皇確認張美金即為綽號「大姐」之販毒女子後，即上前將張 美金逮捕，並從張美金身上查扣甲基安非他命6包（扣案第 二級毒品編號A1至A6部分，驗前淨重4.66公克，驗後淨重 4.45公克）、門號0000000000號行動電話1支（行動電話未 扣案，僅該門號SIM卡1張扣案）。
二、案經臺北縣政府警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序問題：
被告於被查獲後之97年1月3日10時至12時40分止製作第二次 警詢筆錄，依卷附該次筆錄之記載，被告承稱陳金皇有打電 話給其要購買安非他命，於等候交易時當場遭警方人員逮捕 等語（2116號偵卷第7頁）。惟被告否認該次警詢自白之任 意性，且經原審勘驗錄音帶結果，該次警詢筆錄確未全程錄 音，難認與刑事訴訟法第100條之1第1項規定相合，被告復 爭執其自白之任意性，故不引為本案證據，以免爭議。又被 告向本院聲請傳喚證人陳金皇，惟證人陳金皇經本院合法傳 喚，於99年9月9日未到庭，經本院拘提仍未獲，有本院99年 9月9日審判筆錄及拘票等件在卷可佐，且證人陳金皇於原審 時已以證人身分到庭就本案事實作證，行交互詰問程序，被 告及其辯護人已行使證人詰問權，本院認為無再令證人陳金 皇到場之必要，其於偵查及原審中以證人身分具結後所為陳 述，自均有證據能力，得引為本案證據。
貳、得心證之理由：
一、訊據被告張美金固坦承於96年11月2日1時許有交付甲基安非 他命1包毒品予陳金皇，並收取金錢，惟矢口否認有何販賣 第二級毒品既遂及未遂之犯行，辯稱：96年11月2日這次是 幫陳金皇調貨，沒有賺錢，不是販賣，只是轉讓，陳金皇只 付3000元，還欠藥頭2000元，97年1月2日下午被查獲這次，
是陳金皇打電話說要還伊錢，伊才與他約見面，身上帶的甲 基安非他命毒品是買來自己要施用的，不是要賣的云云。二、經查：
㈠證人陳金皇於97年1月2日中午12時30分許在上址凱蒂旅社31 6室租居處為警查獲，於警方追問毒品來源時，即供出96年 11月間曾撥打0000000000號行動電話向一綽號「大姐」之女 子購買毒品甲基安非他命，並即配合警方撥打0000000000號 行動電話，由被告接聽電話，二人即約定於臺北縣板橋市○ ○路○段255巷口進行交易，被告並於97年1月2日下午4時許 依約前來時為警查獲等情，業據證人陳金皇於偵查及原審時 證述明確。證人陳金皇於偵查中證稱：「（96年11月間有無 吸毒？）有。」、「（毒品來源？）我是跟一個綽號大姊的 人拿的。」、「（提示照片，綽號大姊是否為此人？）是。 」、「（何時向被告張美金拿毒品？）我只向張美金拿一次 ，是96年11月間，以5千元購買安非他命一包。」、「（如 何得知可向張美金拿安非他命？）我戒治出來後，朋友介紹 可向被告購買毒品。我都是打電話向張買毒品，我打電話給 她是購買毒品，我跟她不熟。」、「（行動電話？）000000 0000。」等語（偵卷一第98、99頁）。於原審復證稱：「（ 你有拜託張美金幫你買？）有，一次而已。」、「（在什麼 時候？你在警詢中說是在96年11月2日中午1點左右板橋市○ ○路○段257號前交給你的？）就那一次而已，買5 千元、 一包。」、「（怎麼認識張美金？）當時有個朋友也有在用 藥，他給我電話號碼說可以透過她幫我拿。」、「（96年11 月2日交易的情形？）我打電話給她，請她幫我調貨，她說 她現在也沒有，幫我找找看，我就說我要拿5千塊」、「（ 第二次約在警方查獲地點的時候，你有跟她通過電話嗎？） 有。」、「（你電話中有請張美金帶藥出來嗎？你電話中怎 麼跟張美金說？）好像有，因為是警察跟我說要這樣。」、 「（你這次是說要跟她買多少？）好像也是5千。」、「（ 你說警察從你電話中搜尋到張美金電話之後，你打電話給張 美金是跟她說什麼？）請她幫我調5千元。」、「（97午1月 2日你有跟張美金講到電話嗎？）有。」、（你不記得是用 你的手機還是別人的手機？）對。好像用警察的手機」等語 （原審卷第188-191、196頁）。核與證人即警員章金財於偵 查及原審所證相符，證人章金財於偵查中證稱：「（本件為 何查獲張美金？）當天查獲陳金皇，是由陳金皇主動提供警 方說他可將藥頭找出來，由陳金皇打電話給張美金詢問毒品 價格，約定要購買毒品，等陳金皇到板橋市○○路麥當勞附 近，再打電話給張美金，張美金再出來，我們就在中山路附
近埋伏，到下午4時許，張美金出現時，陳金皇就跟我們說 張就是賣毒品的人，並說張美金將毒品藏在內衣內，我們看 到張美金出現就向前盤查，在張美金身上取出6包安非他命 、l包海洛因。」等語（偵卷一第110頁）。於原審復證稱： 「97年1月2日中午12點多，我們先查獲陳金皇，在詢問陳金 皇中，陳金皇主動說可以供出毒品上游，後來差不多同日2 點左右，陳金皇有打電話給他的上游，後來我們到易地點埋 伏，有帶同陳金皇前往，當張美金出現的時候，陳金皇就說 她就是綽號大姐的上游，後來就查獲在庭被告。」、「（陳 金皇當天撥手機，撥了幾通？）那時候快要2點，大概1點55 分左右，撥給大姐之後就直接通了，他們講一會兒，因為對 談都是他們在談，他講得很小聲，那時候我在辦公室的管制 門，因為我怕警察無線電的聲音會發出來，所以他跟大姐的 對話我不清楚，等陳金皇講完之後，他跟我說他已經約好了 。．．．就是約到板橋中山路那邊麥當勞之後，到那裡再打 電話給大姐。」、「（你是否清楚陳金皇約的內容？是要什 麼毒品或是要做什麼？）隱隱約約有聽到陳金皇說大姐那邊 有沒有，他急著要。．．．我有聽到陳金皇說：『我要5000 塊』，．．．他們講的時間很短，沒有多久就結束了，他們 講完電話的時候，陳金皇就主動告知我說他已經跟大姐約好 了，跟她講說他要5000塊的安非他命。」等語（原審訴緝卷 第98、101頁背面、102頁正面）。
㈡再自卷附證人陳金皇所使用之0000000000號、被告所使用之 0000000000號行動電話通聯記錄所示，二人於96年11月1月 23時59分16秒、96年11月2日凌晨0時10分23秒、0時33分45 秒、0時46分23秒、1時6分51秒、1時10分50秒等有6通之通 話記錄（偵卷二第1、108、109頁），除第五通之1時6分51 秒電話係被告撥打給陳金皇外，其餘5通均係陳金皇撥打給 被告，復對照證人陳金皇上開證言，足證陳金皇於96年11月 1 月23時多至96年11月2日凌晨間確有為向被告購買第二級 毒品之故而一再撥打被告電話聯絡及確認，堪認被告與陳金 皇二人於96年11月2日凌晨1時多確有見面進行毒品交易。另 依卷附被告所使用之0000000000號行動電話通聯記錄所示， 於97年1月2日下午以後，雖未有與證人陳金皇所使用之0000 000000號之通聯記錄，惟證人即警員辛金財於本院審理時到 庭所證：「（提示偵卷第195-196頁通聯紀錄，你們當天如 何查獲陳金皇與張美金交易毒品案，究竟是如何從通聯紀錄 看出張美金有販賣毒品的情事？）當時陳金皇的行動電話是 易付卡，因為裡面已經沒有費用，所以才借用我們的電話去 聯絡張美金購買毒品。當天陳金皇都是用我們警察的行動電
話去聯絡藥頭去聯繫購買毒品的事情。這部分從通聯紀錄 2008年1月2日下午13時55分52秒，行動電話0000000000，這 是用我的行動電話撥打給張美金。還有14時23分27秒，是用 我同事郭永賢的行動電話0000000000撥給張美金。另外還有 15時19分56秒、15時25分35秒兩通都是用我同事的胡訓璋的 行動電話0000000000號撥打給張美金。但是在電話中跟被告 張美金聯絡的人是陳金皇，警察並沒有跟被告講話，是陳金 皇在電話中跟被告講話的。」等語（本院卷第100頁）。依 證人陳金皇上開證言，可知，被告於97年1月2日下午以後確 係接獲陳金皇佯稱要購買毒品之來電，始於同日下午4時許 至約定之臺北縣板橋市○○路○段255巷口處欲與陳金皇進行 毒品交易時遭警查獲，且警方果在被告身上查得白色結晶狀 物品6包【警方秤重：毛重6.32公克，淨重5.02公克。經本 院勘驗確認，扣案編號A1至A6部分係警方當場在被告身上所 查得，見本院卷第118頁正面、背面之99年11月2日勘驗筆錄 】，並經由被告之同意，復至被告位於臺北縣板橋市○○街 49巷33號2樓之住處搜索，再搜得白色結晶狀物品6包【警方 秤重：毛重6.72公克，淨重5.52公克。此亦經本院勘驗確認 扣案編號A7至A12部分係警方其後在被告住處所查得，見同 上本院勘驗筆錄】。扣案之白色結晶狀物品12包，於偵查中 經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：編號A1至A12，經 檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A6鑑定 ，A6淨重0.74公克，取0.06公克鑑定用罄，餘0.68公克，檢 出二級毒品甲基安非他命成分，純度約89%，有該局97年1 月14日刑鑑字第0970003274號鑑定書一份在卷可稽（偵卷一 第90頁）；另A1至A5部分，經本院再送內政部警政署刑事警 察局鑑定確認驗前總毛重為5.02公克，包裝塑膠袋總重約 1.10公克，取0.15公克鑑定用罄，總餘3.77公克【A1至A5部 驗前淨重→3.77＋0.15＝3.92】，均檢出二級毒品甲基安非 他命成分，亦有該局97年1月14日刑鑑字第0970003274號鑑 定書一份在卷可稽（本院卷第133頁）。合計在被告身上查 得之第二級毒品甲基安非他命6小包驗前淨重為4.66公克， 驗餘淨重為4.45公克【A1至A5驗前淨重3.92公克，A6驗前淨 重0.74公克，A1至A6驗前淨重→3.92＋0.74＝4.66】【A1 至A5驗餘淨重3.77公克，A6驗餘淨重0.68公克，A1至A6驗餘 淨重→3.77＋0.68＝4.45】。復有被告所使用之0000000000 號行動電話SIM卡1張扣案可為佐證。被告猶空言否認於96年 11月2日、97年1月2日有上述販賣第二級毒品予陳金皇犯行 ，自不可採。
㈢被告於96年11月2日有交付5000元之第二級毒品甲基安非他
命予陳金皇，陳金皇並交付金錢予被告，業據證人陳金皇證 述屬實，且為被告所是認。惟證人陳金皇於原審作證時稱： 沒有將全部5000元交給被告，僅先給2000元，其餘3000元先 欠著，97年1月2日打電話給被告，有說要還錢，就是要還這 3000元等語（原審訴字卷第190、199頁）。惟證人陳金皇於 警詢、偵查時均明白供稱於96年11月2日有以向5000元代價 向被告購得安非他命，而均未提及價金未付清一事（陳金皇 警詢見偵卷第16頁，偵查見偵卷第98頁。證人陳金皇警詢中 供述，本院不直接引為本案證據，惟非不得供本院參酌以為 證人證言憑信性之參考），則其於原審時忽然證稱：僅付 2000元，其餘3000元未付云云，本院自難輕信。且證人即警 員辛金財於原審作證時亦證稱是聽到陳金皇對被告說「我要 5000 元」、「大姐那邊有沒有、我急著要」，並沒有聽到 還3000 元的事（原審訴緝卷第101頁），故證人陳金皇於原 審所稱因96年11月2日價金還欠3000元，97年1月2日打電話 給被告是說要還錢云云，尚難遽信。再被告於偵查、原審時 均否認96年11月2日有與陳金皇見面之事，其於本院審理時 雖對96 年11月2日下午確實有與陳金皇見面及交付安非他命 之事並不爭執（本院卷第72頁背面、142頁背面），惟辯稱 ：陳金皇只有給3000元，有欠2000元，97年1月2日打電話給 我就是要還我這2000元云云（本院卷第142頁背面100年1月6 日審判筆錄）。惟被告所稱陳金皇只有給3000元一情，與陳 金皇於原審所證只有給2000元，數額亦相齟齬，則被告與陳 金皇所稱價金並未付清一節，是否為真，並非無疑。而依陳 金皇於原審所證，96年11月2日係其第一次與被告進行毒品 交易，且更證稱：係透過朋友知道需要毒品時可以打電話給 被告，96年11月2日是第一次與被告見面，第二次與被告見 面就是97年1月2日，與她只是認識兩個月的朋友，只是打過 電話等語（原審訴字卷第189、190、192、194頁）。惟毒品 交易係嚴重非法犯罪行為，雙方多係一手交錢、一手交貨， 以避免事後遭查緝之風險，而依陳金皇所證，其與被告並非 熟識，乃透過被告之朋友得知其電話，渠二人於96年11月2 日乃第一次進行毒品交易，在此情狀下，被告焉可能任由陳 金皇僅給付約一半價金而輕易同意將5000元之毒品全部交付 予陳金皇？證人陳金皇於原審所證只有給價金2000元一節， 顯違常情，且又有如上所述之重大瑕疵，應非事實，乃避重 就輕迴護被告之詞，不可採信。本院即據此認定證人陳金皇 於96 年11月2日下午向被告購買第二級毒品甲基安非他5000 元，已全部付清5000元價金，渠二人就該次毒品交易已全部 完成，證人陳金皇並無積欠被告關於該次毒品交易之金錢，
其於97年1月2日下午配合警方打電話給被告約其見面，亦未 提及所謂「還錢」之事，自為合理推認，被告辯稱陳金皇尚 積欠96年11月2日之毒品價金2000元，97年1月2日接到陳金 皇電話說要還錢，伊才赴約云云，係脫罪卸責之詞，不可採 信。
三、本案係警方先查獲陳金皇，由陳金皇供出曾向被告購毒一事 ，陳金皇並無購毒真意，係配合警察打電話給被告，警方始 查獲被告等事實，業經本院說明認定於前。至被告之辯護人 為其辯護稱依本案查獲被告經過，97年1月2日係陷害教唆一 節，論述如下：
㈠按司法警察機關對於偵辦販毒等重大危害社會治安、且又屬 難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不 違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不 得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭 ，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分 為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者 ，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（ 如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要 件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序 ，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料， 應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即 有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人 所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪 行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法 警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮 捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益 之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自 得採為法院論罪科刑之依據（最高法院95年度台上字第4538 號判決參照）。再復按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑 似販賣毒品之人後，會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒 品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱 「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯 罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購 買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品 者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯 行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然 其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買 賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂 罪（最高法院89年台上字第3434號判決、91年台上字第3443 號判決要旨參照）。
㈡本案雖確係因警方於97年1月2日中午12時30分許先查獲證人 陳金皇，由陳金皇配合警方打電話向被告佯稱要買安非他命 5000元，被告應允後，即攜帶扣案甲基安非他命6小包前往 約定之臺北縣板橋市○○路○段255巷口前，警方於同日下午 4時許進而查獲被告，業據本院說明認定如上。故被告於97 年1月2日下午應陳金皇之約前往臺北縣板橋市○○路○段255 巷口處，確係為販賣甲基安非他命予陳金皇之目的而為，自 不待言。被告之辯護人雖為其辯護稱本案係陷害教唆云云， 惟依前說明，本案茲應審究者，係被告於97年1月2日下午接 獲陳金皇之電話前，是否已萌販賣第二級毒品甲基安非他命 之故意？抑或於接獲陳金皇電話前，並無該等犯罪故意，乃 受陳金皇之引誘始生犯意，而為該次之販賣第二級毒品甲基 安非他命行為？經查：依陳金皇歷次所證，其被警查獲時， 警方要求其交藥頭，因思及於96年11月間曾向被告購買毒品 安非他命，故配合警方撥打被告之電話。是依陳金皇所述， 其於被查獲不久前即已向被告買過安非他命類毒品，陳金皇 於偵查中並證稱：「（如何得知可向張美金拿安非他命？） 我戒治出來後，朋友介紹可向被告購買毒品。我都是打電話 向張買毒品，我打電話給她是購買毒品，我跟她不熟。」等 語（偵卷一第98-99頁）；於原審再證稱：「（怎麼認識張 美金？）當時有個朋友也有在用藥，他給我電話號碼說可以 透過她幫我拿。」等語（原審訴字卷第189-190頁）。而依 前述之證人警員辛金財於本院所證，因陳金皇被警查獲後手 機沒電，故當時係警方借手機給陳金皇打電話給被告，由陳 金皇本人與被告通話並指出警員電話與被告電話通聯之號碼 及時間（詳見本院卷第100頁正面）；且經比對卷附被告所 使用之0000000000號行動電話之通聯絡紀錄，確實於97年1 月2日下午，其並無與陳金皇所使用之0000000000號行動電 話有通聯紀錄，惟於97年1月2日下午13時55分52秒、14時23 分27秒、15時19分56秒、15時25分35秒有分別與警方所指之 「0000000000」、「0000000000」、「0000000000」、「00 00000000」有通聯紀錄（偵查卷二第196頁通聯紀錄）。及 被告亦不否認當時與其通話者確係陳金皇（本院卷第72頁背 面）。可知，被告於接獲陳金皇來電後，只要確認是陳金皇 本人要購買安非他命，即應允進行交易，顯然被告與購毒之 陳金皇間已有默契，且被告於前來赴約被警查獲時，身上共 攜帶6小包第二級毒品甲基安非他命，其後警方又在其住處 再查得6小包第二級毒品甲基安非他命，而該扣案被告所有 之12包毒品甲基安非他命，驗前毛重13.57公克、淨重10.47 公克（見偵卷第90頁刑事局鑑定書），純度且高達89%，當
可推知，被告係基於販賣得利之主觀上犯意，持有相當數量 之第二級毒品甲基安非他命，於接獲有人要購毒之電話後即 應約前往交易，被告自非係接獲陳金皇來電後始萌該等販賣 第二級毒品之故意甚明。綜上說明，被告於96年11月2日已 有販賣第二級毒品與陳金皇一次之行為，於97年1月2日下午 又接獲陳金皇本人來電而為本案販賣第二級毒品行為，自非 係受陳金皇引誘始萌本案販賣第二級毒品之犯意，被告既早 已有販賣毒品之犯意及行為，警察僅係利用機會加以誘捕， 對於被告仍係出於販賣毒品之本意而與陳金皇交易，並不生 何影響，從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本件警員 偵查之手段，尚無不當，難謂被告為警查獲之該次毒品販賣 犯行，係出於警察以不當引誘創造犯意，核屬合法「提供機 會型」之「誘捕偵查」，被告之辯護人稱本案係陷害教唆云 云，自不可採。
四、被告於96年11月2日凌晨1時多有與被告見面，並有交付毒品 甲基安非他命約1公克予陳金皇，並向其收取金錢5000元之 事實，已經本院說明認定如上。被告雖否認有賺取差價之營 利意圖，辯稱：以是幫陳金皇調貨，沒有賺他的錢云云，及 證人陳金皇於原審作證時亦證稱：是請被告「調」毒品云云 。惟查：本案係警方先查獲證人陳金皇施用毒品犯嫌，證人 陳金皇為減輕自己刑責始向警方供出有向被告購毒之事實， 已如前述，且依陳金皇於偵查中所證，亦稱係向被告「買」 毒品，被告空稱不是販賣毒品予陳金皇云云，已難採信。被 告雖否認有賺取差價，及本件因被告否認有營利意圖，對其 以何價格販入毒品甲基安非他命，及被告所為本件96年11月 2月凌晨1時多犯行，非當場查獲之現行犯，其所販售予陳金 皇之毒品甲基安非他命確切數量，亦難再加以查知確認，再 加以被告仍否認有實際賺取利得，故被告究竟有自差價中獲 利若干，及毒品乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格 可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之實際進價，而認 定其獲利數額。惟甲基安非他命毒品價格昂貴，取得不易， 且修正前毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品 之法定刑為七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下 罰金，刑責甚重；加以主管機關查緝甚嚴，風險甚高，若無 利可圖，被告豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他 人之可能，被告所辯係幫陳金皇調貨，沒有賺錢一節，自難 採信。再依證人陳金皇於偵查中所證，其係透過朋友介紹知 道可向被告購毒，其與被告不熟等語（2116號偵卷一第99頁 ），於原審時更證稱：96年10月戒治出來才認識被告，至97 年1月2日被查獲時止，只認識二個月，只是打過電話等語（
原審卷第193、194頁）。及本院比對卷附陳金皇所使用門號 0000000000號電話之96年11月1日至96年12月27日之通聯記 錄，其與被告所使用之0000000000號行動電話確實僅有少數 通聯而已，渠二人顯非交情深厚之朋友，平時互動亦不多， 且如前述，二人於96年11月2日係第一次見及進行毒品交易 ，則在此等情狀之下，被告焉有於接獲證人陳金皇來電，即 無償為其向其「調取」毒品，且本案查獲該次，若非無利可 圖，被告何須接獲陳金皇來電後即攜帶毒品相約見面？此顯 然與一般吸毒者間可能基於情誼，未有營利意圖，一時互通 有無之偶然有調貨、轉讓情形不同，被告辯稱只是代購毒品 原價轉讓云云，自不足採。至證人陳金皇於原審雖證稱：「 （怎麼認識張美金？）當時有個朋友也有在用藥，他給我電 話號碼說可以透過她幫我拿」、「（怎麼知道她是去幫你們 拿，不是她在賣？）因為我的觀點很簡單，如果是她自己有 在賣的話，我想應該她會直接給我，不需要再去幫我們找， ．．．，因為被告有跟我說如果有的才能給我，沒有的話沒 有辦法，如果她自己她應該會直接給我云云（原審訴字卷第 189、190頁），惟此乃證人個人之意見，且一般吸毒者價購 毒品，焉有可能查知販毒者之獲利若干？且販毒者依其貨源 、角色亦可區分成大、中、小盤等不同程度，被告於證人陳 金皇購毒時，尚需向其上手確認貨源，自不能以此即謂被告 無利可圖，況證人陳金皇於原審同日作證時亦證稱：「（你 說你是透過張美金拿，張美金有沒有什麼利益？）這個我不 清楚」等語（原審訴字卷第199、200頁），故證人陳金皇於 原審時所證是向被告調貨，被告不是在賣毒品一節，乃證人 個人之意見，並不足為被告有利認定。證人陳金皇未明確指 稱被告是否有獲利及獲利若干，乃事理之常，不足為被告有 利之認定。綜上所述，被告於96年11月2日販售第二級毒品 甲基安非他命5000元予陳金皇，及其於97年1月2日接獲陳金 皇來電稱要購買安非他命5000元，亦再度前往赴約，均係基 於營利之意圖，其該二次出售毒品甲基安非他命之行為，應 以高於進價出售，其有營利意圖，至堪認定。
五、又被告於96年11月2日有販賣5000元之第二級毒品甲基安非 他命予陳金皇犯行，雖非當場查獲之現行犯，惟此部分客觀 事實業據證人陳金皇於偵查及原審時指證明確，且證人即警 員辛金財所述，此部分情節係陳金皇被警查獲後主動向警方 所供出，並有卷附陳金皇與被告之通聯紀錄在卷可佐，及被 告於本院審理時亦承稱96年11月2日下午確實有與陳金皇見 面，並交付5000元之第二級毒品甲基安非他命予陳金皇，並 向陳金皇收取金錢等事實不諱（本院卷第142頁背面100年1
月6日審判筆錄），本院綜核全案卷證以證人陳金皇此部分 證言為可採，而推認被告於96年11月2日下午1時多確有與證 人陳金皇見面、有交付第二級毒品予陳金皇並向之收取金錢 之事實，被告有此部分之客觀行為，且其主觀上係基於營利 之意圖而為，業據本院詳敘於前，被告之辯護人為其辯護稱 不能以證人陳金皇之單一指述而推認被告有96年11月2日之 販賣第二級毒品犯行云云，自有誤認，併予敘明。六、綜上所述，被告辯解並不足採，其有本案販賣第二級毒品安 非他命犯行堪以認定，應依法論科。
七、論罪理由：
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定 第二級毒品。查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月 20 日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4、 11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月施行（參 98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條 規定，修正條文自公布後6個月施行）。再按行為後法律有 變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文 。毒品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪，於 本次修正時將原法定刑：「處無期徒刑或七年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」提高為：「處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 」比較新舊法之結果，因舊法之法定刑較輕，適用修正前毒 品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。核被告所 為，就事實一㈠部分，所為係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，就事實一㈡部分，雖已著手 實施販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，僅因陳 金皇其當次行為並無實際購買安非他命之真意，且被告於甫 到達前開查獲地點前尚未交付前開毒品之際，即為警查獲， 而未能完成買賣毒品甲基安非他命之交易，此部分所為犯修 正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒 品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪， 應分論併罰。又被告有如事實欄所述之犯罪科刑執行情形， 有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後 ，於5年內再犯有期徒刑以上之本罪，除法定刑無期徒刑部 分外，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，且就所犯 販賣第二級毒品未遂罪部分並先加後減之。
八、撤銷改判及科刑理由
原審以被告就96年11月2日行為應成立販賣第二級毒品罪事
事證明確，據以論罪科刑，及以被告就97年1月2日所為販賣 第二級毒品未遂罪部分之犯罪事證不足而為無罪諭知，固非 無見。惟查：⑴、原判決有罪部分：原審就被告所有上開行 動電話一支（未扣案），未依法宣告沒收，及輕信陳金皇證 言誤認陳金皇僅支付2000元，據以認定被告之犯罪所得為 2000元而宣告沒收，均有未洽。⑵、原判決無罪部分：警方 依陳金皇所供，於97年1月2日查獲被告，並不合於刑法上之 陷害教唆，原審未予詳察，即以被告此部分所為係受警員設 計引誘而致，認不能科其刑責，自於法相違。被告上訴猶否 認有犯96年11月2日之販賣第二級毒品罪，並無理由，然檢 察官上訴執此指摘原判決就97年1月2日部分諭知無罪為不當 ，則有理由，且原判決有上開可議，即屬無可維持，應由本 院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行、明知毒品對於人體 有莫大戕害，竟漠視毒品之危害性，為一己私利而販賣第二 級毒品予他人施用，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，販 毒對象僅一人，販賣毒品之數量非鉅，併其犯罪之動機、目 的、手段、販賣毒品之數量，且犯後均否認犯行，未見悔意 ，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑， 並定其應執行之刑。扣案編號A1至A6第二級毒品甲基安非他 命6小包，驗餘淨重4.45公克，業據本院說明如上，該6小包 第二級毒品係警方當場查獲被告時在其身上所查得，應依毒 品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之，上 開包裝扣案第二級毒品甲基安非他命之包裝袋6個，因可以 與毒品分離，且係被告所有供犯本案販賣第二級毒品罪所用 之物，爰依同條例第19條第1項規定宣告沒收。被告販賣第 二級毒品安非他命所得5000元，雖未扣案，仍應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，如全部或一部不 能沒收，以其財產抵償之。另被告被查獲當時所使用門號 0000000000號手機及該門號SIM卡1張【該手機及SIM卡雖為 警一併查得，惟警方將手機當場發還被告，僅有SIM卡扣案 ，見本院卷第123頁警員辛金財所製作職務報告書、本院卷 第141頁背面100年1月6日審判筆錄】，為被告所有供本案犯 罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予 宣告沒收，其中手機因未扣案，併依該條項規定宣告追徵其 價額。至於警方另查扣之海洛因1包（淨重0.28公克）、編 號A7至A12號毒品甲基安非他命6包（係在被告住處查獲，與 被告本案犯行無關）、海洛因4包（淨重0.87公克）、電子 磅秤1台、玻璃球管吸食器6支、吸管勺子3支、安非他命吸 食過濾器1支、分裝袋共計356個等物，無證據足以證明與被 告本件販賣第二級毒品犯行直接關涉，故均不併予宣告沒收
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒