臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第535號
上 訴 人
即 被 告 劉柏毅
選任辯護人 李育敏律師
林盛煌律師
陳佳瑤律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院97年度訴字第1774號，中華民國97年12月11日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第1159號），提起
上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
劉柏毅意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案如附表所示之第二級、第三級毒品，均沒收銷燬之；扣案如附表所示之分裝袋貳佰零貳個、包裹如附表所示藥錠之外觀包裝袋柒個約重參點捌肆公克，均沒收之。
事 實
一、劉柏毅明知3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即 MDMA，俗稱 搖頭丸，下稱MDMA）、3，4-亞甲基雙氧安非他命即MDA、與 甲基安非他命均屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依 法不得販賣、持有；而硝甲西泮（俗稱一粒眠）、愷他命（ 俗稱 K他命）則均屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品， 依法亦不得販賣，於民國96年12月20日下午6時30分許，在 臺北市○○○路○段216巷口，以總價新臺幣（下同）9萬60 00元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小白」之成年男子 ，販入如附表所示混合含有附表所示第二級毒品甲基安非他 命、MDMA、MDA成分，與第三級毒品硝甲西泮、愷他命成分 之圓形藥錠共7包，共計488顆（經取樣6顆鑑驗用罄，驗餘 482顆，驗餘共淨重133.26公克：①橘紅色圓形藥錠1顆，驗 餘淨重0.30公克，②綠色圓形藥錠1顆，驗餘淨重0.30公克 ，③米白色圓形藥錠87顆，驗餘淨重25.20公克，④黃棕色 圓形藥錠3包共計304顆，驗餘淨重79.95公克，⑤藍色圓形 藥錠89顆，驗餘淨重27.51公克）而持有之，返家用膳後， 竟萌販賣圖利之意思，復駕車攜帶上開圓形藥錠及分裝袋外 出，伺機販賣予不特定人牟利。嗣於96年12月21日凌晨2時 許，為警在臺北市中山區○○○路○段56巷口發現劉柏毅行 跡可疑予以攔檢，並經劉柏毅同意搜索後，於劉柏毅所駕車 牌號碼7E-8109號自用小客車內及副駕駛座墊下方之置物盒 內扣得如附表所示含第二級毒品成分或混合含有第三級毒品 成分之圓形藥錠7包（藥錠種類、原扣案數量、取樣鑑定之
數量、鑑驗結果、驗餘數量與淨重等詳如附表所示），及其 所有供分裝犯販賣第二級、第三級毒品所用之分裝袋202 個 (大小三種規格)，暨包裹上述藥錠之外觀包裝袋7個，始查 悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面即證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查上訴人即被告劉柏 毅於警詢時能清楚回答警察之問話，且於偵查庭接受偵訊時 ，係處於自由陳述之狀態，被告於警詢時之自白，既非出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正 之方法，又被告及辯護人對於被告之警詢、偵訊筆錄，均不 爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述作成情況認為適當 ，並無不宜作為證據之情事，故得作為證據。
二、按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人 查證身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。 警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施 ：一、攔停人、車、船及其他交通工具。警察職權行使法第 6條第1項第1款、第7條第1項第1款分別定有明文。又對人實 施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危 害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度（大法 官會議釋字第 535號解釋意旨參照）。次按搜索依其程式， 可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為 附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第一百三 十條、第一百三十一條、第一百三十條之一之規定自明，上 開各項搜索有其法定要件及程序。其中同意搜索應經受搜索 人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須 出於同意人之自主性意願，非出自執行人員明示或暗示之強 暴、脅迫、隱匿身分等不正方法，或因受搜索人欠缺搜索之 認識所致而言。法院對於被告抗辯所謂「同意搜索」取得之 證據，實非出於其自願性同意時，自應審查同意之人是否具 同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，有無將同意意 旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並 應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否 自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智 商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等一切情狀加 以綜合審酌判斷。
（一）本件被告及辯護人雖辯稱：本件員警鄭文雄及李坤隆實施 臨檢，依警察勤務條例第13條第 3款規定，及參酌司法院 大法官會議釋字第 535號解釋意旨，限於已發生危害或依 客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為 之，並應遵守比例原則，不得逾越必要程度，渠若遵守法 定程序，並無發現本件扣案毒品之必然性，且當時被告所 駕自小客車原係停放於臺北市中山區○○○路 ○段56巷巷 口，並無任何違法情事，更無相當理由足認被告之行為已 構成或即將發生危害而有迫切違背法定程序之急迫情狀， 認扣案毒品係公務員違反程序規定而取得，而無證據能力 ，另監聽譯文屬於審判外之陳述，不具證據能力云云。（二）惟查：
就本件查獲過程，證人即當日執行搜索之警員鄭文雄於本 院前審審理時結證稱：當時伊與李坤隆共同執行巡邏勤務 ，伊等二人是騎乘機車巡邏。當天因為被告違規停車在巷 口轉角處，伊看到被告與一名女性友人要開車離去，伊等 看到被告神情奇怪，就上前請他下車拿出駕照行照。當時 被告右手拿著東西，不好拿證件，伊等要他將手上東西打 開，出示內容物品為何，但被告不願意，並質疑伊等為何 要攔檢他，伊等告知其違規事項（路口十公尺內違規停車 ），當時伊與同事分別在車子兩側左右，當時車門兩側都 打開，為避免被告將東西丟棄，所以伊等就注意他的手上 動作，被告將手上東西丟棄到車內，伊等就看到是搖頭丸 ，有一包，數量多少伊忘記，不過數量不是很多，伊等就 以被告違反毒品危害防治條例，告知其為現行犯，並告知 罪名及三項權利，將其逮捕，當時被告想要脫逃有些反抗 ，李坤隆先壓住被告，伊趕緊從車子右側到左側將他控制 住，因為被告持續反抗，不願意將手伸出，伊等告知其權 利後，被告情緒緩和後，就問他車上是否還有其他毒品， 被告支吾，伊等就告知其罪名及其為現行犯，是否同意伊 等現地搜索，否則報請檢察官搜索。後來被告同意後，伊 等才從他車上副駕駛座椅子下方起獲其餘毒品及夾鏈袋， 夾鏈袋有部分是在正駕駛座的下方抽屜，被告的車子裡面 構造比較不同，自願搜索同意書是在查獲現場簽的等語（ 見本院上訴卷第50頁反面至第51頁）；另一位當日執行搜 索之警員證人李坤隆於本院前審審理時亦證稱：當時伊與 鄭文雄二人各騎乘一輛機車巡邏，當伊等經過新生北路三 段五十六巷口現場發現壹台黑色自小客車，車上有人，那 時伊等盤查時，現場只有一位女子，她說在等朋友，問完 女子後沒有多久，被告就出現，伊等發現他手上握有不明
東西，就對其盤查問他可否給伊等看，被告不願意給我們 看，被告就要將東西丟棄，將該東西丟在車內駕駛座前的 腳踏板上，伊等要求被告打開，因為手上那包是用香煙硬 盒放在裡面，被告丟棄時，夾鏈袋掉出來，裡面有搖頭丸 ，當時伊等就請他簽立同意搜索書面後，然後在該車副駕 駛座的椅子下抽屜，發現大量毒品，就將被告帶回派出所 製作筆錄。（問：當時你們看到車內有一位女子為何會上 前盤查？）認為可疑，因為那個地方是暗處，單獨一個女 子坐在車上就感覺奇怪，自願搜索同意書是在查獲現場簽 的等語（見本院上訴卷第53頁反面、第54頁），且有卷附 警製自願受搜索同意書（見同上偵查卷第16頁）足憑。上 開二證人經隔離訊問，證述情節大致相同，堪以採信。是 依證人鄭文雄、李坤隆上開證述查獲之過程，可知員警當 時係於深夜騎乘警用巡邏機車，執行一般例行性巡邏勤務 到達現場，發現被告違規停車於巷口，其女友單獨一人坐 於車內，且被告出現後，手上握有不明東西，見員警後即 欲離開現場，員警以其本身執行勤務經驗，研判顯有犯罪 之可疑始上前將被告攔停，並令其出示證件或手中之物， 發現被告手上握有不明東西，且查獲地點附近又是施用毒 品者當聚集遊樂之處，並依據其等辦案之經驗，見及員警 巡邏車燈、制服員警，即為轉身迴避員警之舉，已足構成 「對於被告犯罪之合理懷疑」，而後見被告將手中所握之 物丟棄車內，外觀疑似搖頭丸，即告知其罪名及其為現行 犯，對被告諭知逮捕，又對其曉以大義，詢問被告車上否 另有違禁物，是否同意搜索，以當時查獲之地點係在公共 場所之巷口，被告查獲當時已年滿30歲，教育程度為高職 畢業，執行人員有著制服並告知其疑為現行犯等情狀，堪 認被告當時尚有同意之權限，而本件員警本可依刑事訴訟 法第130條規定逕行附帶搜索犯罪嫌疑人之身體、隨身攜 帶之物件、所使用之交通工具，為慎重起見仍徵得被告同 意始為搜索，自屬合法搜索。被告雖辯稱自願搜索同意書 是回警局後才簽的云云，與上開二證人之證述不符，難以 憑採。是本件員警經被告同意後，始對被告當時所駕駛之 自小客車為搜索，並於車內扣得如附表之毒品及分裝袋等 證物，而員警因此查獲被告持有大量毒品，並據此逮捕， 亦合於刑事訴訟法第88條第3項第2款之現行犯逮捕規定， 並無被告選任辯護人所指違法搜索之事。綜上，本件員警 就被告盤查過程，及其後之搜索、逮捕程序，均合於前揭 法律規定，並無被告之選任辯護人所辯違背程序規定而取 得之情，自應認本件所扣得之上述毒品（即5種圓形藥錠
488顆）及分裝袋202個，均有證據能力。三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情 形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調 查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需 求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊 載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定 人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警 察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應 現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定 人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或 囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法 院96年度台上字第2860號裁判要旨參照）。本件檢察官所提 出內政部警政署刑事警察局97年1月11刑鑑字第096019131號 鑑定書1件，依上開說明，應認為有證據能力。四、按監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第十三條第一項 所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽 取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊 之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所 得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯 罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳 述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至 司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬 於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性 發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百六十 五條之一第二項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之 聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通 訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通 訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係
人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄 音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯 文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論 者，其所為之訴訟程序即無不合(最高法院97年台上字第594 0號判決參照)。本件，被告之辯護人主張監聽譯文係屬於審 判外之陳述，惟本件係依監聽通訊保障及監察法實施監聽， 監聽內容係被告使用之0000000000號行動電話與他人通聯之 對話，通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分， 自非審判外之陳述，至監聽譯文之內容，被告及辯護人對其 真實性並無質疑，自無勘驗之必要，辯護人據此主張上開監 聽譯文不得作為證據，尚不可採。惟本件犯案時間為96年12 月21日淩晨，上開監聽時間，則係97年3月間，即犯後3個多 月始為監聽，與本案待證事實，難認有直接關聯性，不能據 以認定本件之犯行。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實依據：
訊據上訴人即被告劉柏毅固坦承有於上開時地向「小白」購 入而持有含第二級毒品MDMA等成分之圓形藥錠共7包，並於 96 年12月21日凌晨2時許攜帶前開圓形藥錠7包至臺北市中 山區○○○路○段56巷口而為警查獲並扣得上開圓形藥錠及 分裝袋等情，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：是為 自己施用，並無販賣毒品之故意云云。其於原審則辯稱：伊 購買MDMA是供自己施用，且一次大量購買可有較優惠之價格 承購，伊買完毒品返家用餐時，系爭毒品放置車上並未取出 ，用餐完復駕車外出，途中才被警察查獲，況伊案發當時有 固定工作，自94年起即在富士達股份有限公司任業務員，月 薪3萬2000餘元，因未婚平日花費不多，案發時尚有存款20 萬元，有足夠資金購買毒品並無違常情，此次因貪圖一次購 買大量較為便宜，始花費鉅資購買毒品，並非為販賣目的而 販入毒品，且伊於偵查中已供稱最後一次施用毒品約距案發 當日一週前，已超過通常可驗出毒品反應之96小時，自不得 以被告尿液鑑定報告呈陰性反應，即推斷被告購買系爭毒品 非供己用，且查獲當天是星期四，伊平日要上班，只有在假 日才會施用毒品云云，經查：
（一）被告於96年12月20日下午 6時30分許，在臺北市○○○路 ○段216巷口，以總價9萬6000元之價格向「小白」販入含 第二級毒品MDMA等成分之圓形藥錠共 7包而持有，並於當 日返家用餐後復攜帶上開圓形藥錠至臺北市中山區○○○ 路○段56巷口，於96年12月21日凌晨 2時許，為警攔檢查 獲而扣得上開圓形藥錠與分裝袋等情，為被告所承認，並
有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、採證照片在卷可參，並有上開橘紅色、綠色、米白 色、黃棕色、藍色圓形藥錠與分裝袋扣案可資佐證，又本 件被告經警查獲時，自被告所駕車牌號碼 7E-8109號自用 小客車副駕駛座墊下方之置物盒內扣得上開 5種顏色圓形 藥錠，經具有專門鑑定毒品成分能力之內政部警政署刑事 警察局鑑定結果，①橘紅色圓形藥錠含第二級毒品甲基安 非他命、3，4-亞甲基雙氧甲基安非他命即 MDMA成分，並 含有第三級毒品硝甲西泮成分，②綠色圓形藥錠含第二級 毒品MDMA成分，③米白色圓形藥錠含第二級毒品MDMA成分 ，及含第三級毒品愷他命成分，④黃棕色圓形藥錠含第二 級毒品3，4-亞甲基雙氧安非他命即MDA成分，⑤藍色圓形 藥錠含第二級毒品MDMA成分，分別含第二級毒品甲基安非 他命、MDMA、MDA成分，與第三級毒品硝甲西泮、愷他命 成分無誤，有內政部警政署97年1月11日刑鑑字第0960193 131 號鑑定書在卷可稽，堪信被告甫購入持有如附表所示 之藥錠，分屬管制之第二、三級毒品之事實，洵堪認定。（二）被告雖辯稱：伊遭查獲之毒品均係供己施用，之所以一次 購買如此大量，是因為可避免分次購買遭查獲之風險且可 有較優惠之價格云云。惟查：
１、被告為警查獲時所採尿液，經送臺灣尖端先進生技醫藥股 份有限公司檢驗結果，呈現安非他命類、鴉片類、MDMA類 陰性反應，此有臺北市府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委 驗單（尿液檢體編號：033487號）、臺灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司96年12 月26日出具之濫用藥物檢驗報告 各1紙在卷可查（見偵查卷第130、131頁）。是本案除被 告自白於查獲前之上週五即96年12月14日施用第2級毒品 MDMA外，並無其他積極證據足資證明被告確有施用第二級 毒品MDMA之犯行，此業經臺灣臺北地方法院檢察署以97年 度毒偵字第127號認被告施用第二級毒品罪嫌不足為由， 為不起訴處分確定。而被告除曾於96年8月2日凌晨4時許 ，在臺北市中山區○○○路○段95號前，為警查獲其持有 第二級毒品MDMA7顆淨重2.2公克，經臺灣臺北地方法院於 97年4月25日以97年度簡字第1473號判處拘役40日，如易 科罰金以1千元折算1日外，並無其他施用毒品之紀錄，有 臺灣臺北地方法院97年度簡字第1473號刑事簡易判決書、 臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第127號不起訴處 分書、本院被告劉柏毅前案紀錄表各1份在卷可參，此與 被告辯稱係為供自己施用而購入持有附表所示之藥錠之說 詞，並不相合；被告是否有施用毒品，已非無疑。
２、再者，被告供承於假日始會施用毒品，顯見其未對MDMA成 癮而達非施用不可之程度，則其一次施用MDMA之劑量應尚 屬輕微，並據被告於警詢中自承伊一次用量為2顆MDMA， 則以被告每周僅於休假二日時施用，每次施用2顆計算， 系爭扣案之488顆MDMA藥錠將可供被告施用約2年有餘，然 參諸被告於偵查中供稱其每月收入約2萬多元，及其購入 系爭毒品後存款僅餘20餘萬元，此有被告所提其申設之臺 北富邦銀行民權分行存摺影本可憑（見本院卷第32至33頁 ），加上其購買系爭毒品須將近10萬元，可知被告於本件 購毒之前，存款約為30萬元，且如前所述被告對於施用MD MA既未成癮，何須僅因一次購買大量毒品可有優惠價格， 即花費約其當時存款三分之一之金錢，購買、囤積本案高 達488顆之MDMA，而其目的僅為供己可於2年有餘之期間內 施用？加以臺灣北部潮濕之氣候，系爭毒品僅以普通夾鏈 袋保存，長期下來並非無受潮變質之可能，若系爭毒品一 旦受潮變質，被告非但無法施用，更是金錢上一大損失， 況毒品亦非日常生活所大量必需之物，依一般人之理性計 算，當無可能在經濟尚非相當寬裕之條件下，僅為供己施 用及貪圖優惠價格，即花費如此鉅資購買大量毒品，卻承 受相對應高之金錢及法律風險。被告於警詢另稱：我買來 毒品後，本來是想利用慶典節目分給朋友一起施用云云( 偵卷第14頁、15頁)，惟被告自承月薪僅3萬餘元，存款亦 僅約30萬元，並非財力雄厚之人，衡情自不可能以近存款 三分之一之價格販入毒品，僅供分贈朋友免費享用，是被 告此部分所辯，顯與常情有違，殊無可採。
３、又查，被告於警詢供稱：我購買毒品後，曾先回家吃飯， 然後再駕車外出欲找朋友談事情等語(偵卷第15頁)；於本 院前審供稱：當天公司下班後，購買了毒品，我就去接女 友一起回我媽媽家吃飯，吃完後，送女友回家途中，順便 要找朋友還錢等語(本院上訴卷第33頁反面)，可知，被告 購得毒品後，曾與女友返家吃飯，再一起開車外出。又本 件查獲當天既為星期四凌晨，並非假日，為被告所坦認， 則依被告自承僅於假日始會施用毒品云云，被告於當日外 出，應當不會施用毒品，依常理，自無需攜帶大量毒品外 出之理，以免徒增為警查獲之風險及可能遭致之損害。惟 依查獲員警即證人鄭文雄與李坤隆於本院前審結證稱：發 現被告當時神情奇怪，見員警後即欲開車離開現場，且被 告當時手中握有不明東西，員警對其盤查問他可否給伊等 看，被告不願意給員警看，就將東西丟棄在車內駕駛座前 的腳踏板上，因為手上那包東西原是放在香煙硬盒裡面，
被告丟棄時，夾鏈袋掉出來，袋內是搖頭丸等語（見本院 上訴卷第51至54頁）觀之，再佐以被告於深夜攜帶大量如 附表所示之毒品與分裝袋202個，為警查獲時，被告手上 還拿著1包以夾鏈袋裝好之毒品搖頭丸，欲返回車上等客 觀情狀，及參酌被告為警查獲之時間係凌晨時分，被告自 述平日有固定工作等語，依一般正常上班族之作息，早應 在家休息就寢，自可合理懷疑被告係持毒品下車，欲伺機 要販賣系爭毒品予不特定人牟利。另被告雖辯稱：一次購 入大量毒品可避免分次購買遭查獲之風險且可有較優惠之 價格云云。惟查，被告基於同樣的風險考量，以當日購入 毒品數量非寡，總價格非低，應會在購入大量毒品返家用 餐之際，即妥為藏放，何需冒可能為警查獲之風險，不將 物品藏妥，而卻於甫購入附表所示毒品7個多小時後，即 一次「隨身攜帶」如此大量毒品在外遊蕩？自與常情有違 。又被告住於臺北縣蘆洲市地區，卻在非假日之深夜攜帶 大量毒品，遠赴臺北市○○○路○段56巷巷口之公共場所 ，於遇有巡邏員警即顯示逃避舉動，致遭警攔查盤檢，且 為警查獲時其手中尚持有一包毒品等各情參互以觀，足見 被告於審理時空口所辯：毒品係其自行施用，並非販賣或 意圖販賣而持有云云，不足採信。又本件被告購得之毒品 均係顆粒狀，並非粉末，被告於原審亦供稱：買一顆MDMA 要200元(原審卷第27頁)，可知係以顆計價，自毋庸使用 電子磅秤，即可出售。又本件扣得之分裝袋達202個之多 ，且分大小三種規格，業據本院勘驗屬實(本院卷第36頁 反面)，顯係因應不同買受人之需求數量而準備。被告及 辯護人所辯，尚難憑採。
（三）按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要 以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即 為完成。惟如持有之初，並無販賣之意圖，於持有行為繼 續中，更易原先持有之意思為販賣之意思，而繼續持有， 且尚未出賣，則為意圖販賣而持有。本件，被告一次販入 扣案之毒品，數量不少，動機固值懷疑，惟並無通聯紀錄 等資料可積極證明被告於販入之初，即意圖販賣圖利，尚 有能逕認成立販賣毒品之犯行。惟被告販入毒品後，返家 用餐，又攜帶上開毒品及分裝袋202個外出，至台北市中 山區○○○路○段56巷巷口，其當時並未施用毒品，已如 上述，卻手持一小包毒品下車，雖無證據足認其已然售出 部分毒品，但其係伺機欲出售他人，堪以認定。又被告否 認有係基於意圖營利而販入上揭第二、三級毒品，且亦無 證據證明被告已有出售含第二、三級毒品之圓形藥錠之情
事，自無從查得其販賣上揭第二、三級毒品予他人而獲得 具體利潤之金額；然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，參以如附 表所示MDMA等毒品物稀價昂，對人體健康戕害極大，又極 易成癮，故政府明令禁止販賣嚴加取締，並設有重典以為 處刑，各級檢警機關亦多方取締不遺餘力，凡為販賣之不 法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝之風險，而透過 上開管道向綽號「小白」之人購買如此大量含上開第二、 三級毒品成分藥錠，且於深夜犧牲睡眠，持毒品在鬧區遊 盪之理，是被告意圖販賣而持有上揭第二、三級毒品之行 為，其主觀上應有圖利之意思，亦堪認定。
（四）綜上，本件並無被告施用毒品之事證，縱有施用，依其自 白，亦僅於假日偶而施用，數量一次僅2顆，且其財力有 限，卻一次販入大批含第二、三級毒品成分之毒品，於返 家用餐後，又將毒品連同分裝袋攜帶外出，深夜至台北市 中山區吸毒人口眾多處所逗留，且帶小包毒品下車，其販 入後有起意出售上開毒品，洵堪認定，自應依法論科。二、論罪：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣 而持有第二級毒品罪，及同條例第5條第3項之意圖販賣而持 有第三級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命、MDMA 、MDA及第三級毒品硝甲西泮、愷他命之低度行為則各為意 圖販賣而持有之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書認被 告係犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之罪，尚有未洽， 惟起訴之基本事實即持有第二、三級毒品相同，爰變更檢察 官所引應適用之法條。被告以一行為，同時持有分別混合含 有附表所示同屬第二級毒品甲基安非他命、MDMA、MDA成分 ，或同時含有第三級毒品硝甲西泮、愷他命成分(附表一、 三)之5種藥錠之犯行，係以一購入行為，同時各觸犯意圖販 賣而持有第二級毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第二級 毒品一罪。又本件起訴書之犯罪事實即已論及扣案如附表編 號一、三所示之藥錠同時含有第三級毒品之成分，且被告係 以同一次購入同批如附表所示之藥錠，藥錠中混合含有附表 所示第二級毒品、第三級毒品之成分，有想像競合犯裁判上 一罪之關係，是就被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行部 分，亦為起訴效力所及，故本院自併予審理，附此敘明。三、撤銷原判決理由：
原審認罪證明確，論處被告罪刑，固非無見，惟查：（一）審判期日程序之進行，為避免法官於調查證據之始，即對
被告形成先入為主之偏見，且助於導正偵審實務過度偏重 被告自白之傾向，並於理念上符合無罪推定原則，現行刑 事訴訟法第288條第3項規定：「除簡式審判程序案件外， 審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最 後行之」。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證， 刑事訴訟法第47條亦定有明文。本件原審97年11月13日係 依通常審判程序進行，並非踐行簡式審判程序（見原審卷 第37頁以下），然本件檢察官於原審陳述起訴要旨後，審 判長僅問「對於起訴書所載犯罪事實及檢察官更正後之犯 罪事實有何意見？」被告答稱：否認犯罪，審判長即開始 調查證據，然原審審判期日於調查證據程序之最後，並未 就被告被訴事實為任何訊問（見原審卷第38頁反面），其 所踐行之訴訟程序，顯不符前述法條之意旨而有未當。（二）本件係合法監聽，監聽譯文，原審誤認係審判外陳述，無 證據能力，卻又於判決理由欄引述監聽譯文內容，據以認 定被告於監聽期間應有販毒之行為，再推認本件被告於案 發時係基於營利之意圖而販入扣案毒品云云，所載理由顯 有矛盾。
（三）本件起訴書之犯罪事實即已論及扣案如附表編號一、三所 示之藥錠同時含有第三級毒品硝甲西泮或愷他命之成分， 且被告係以同一次購入同批如附表所示之藥錠，藥錠中混 合含有附表所示第二級毒品、第三級毒品之成分，有想像 競合犯裁判上一罪之關係，是就被告販賣第三級毒品之犯 行部分，應為起訴效力所及，已如前述，原判決未併予審 理，亦漏未敘明該部分犯行，亦有不當。
（四）附表編號一、三之藥錠，其中所含第二、三級毒品混合而 不能分離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規 定，宣告沒收並銷燬，原判決認應依刑法第38條規定沒收 。且漏未將附表所示七包藥錠之外觀包裝塑膠袋，依法宣 告沒收，亦有未洽。
被告上訴否認以營利意圖而購入附表所示毒品云云，指摘原判 決不當，雖不足取，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持 ，自應由本院將原判決撤銷。
四、科刑部分：
爰審酌被告犯罪時正值青壯，並非無謀生能力，曾有持有毒 品之素行，為牟取求個人私利，販入大量如附表所示含有第 2、3級毒品成分之藥錠共488顆，嗣並意圖販售牟利，一旦 賣出，將影響國民健康，危害社會秩序至鉅，其販入毒品之 數量不少，惟尚未賣出獲利即被查獲，而未實際造成危害， 及其犯後否認犯後犯行，並無悔意等一切情狀，量處如主文
第二項所示之刑。至檢察官係以被告意圖販賣而販入，具體 求刑10年，惟本件既已變更起訴法條，前提事實已有不同， 自無從斟酌及之。
五、沒收：
（一）扣案之圓形藥錠 7包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗 後，分別檢出如附表所示第二級毒品甲基安非他命、MDMA 、 MDA、與第三級毒品硝甲西泮、愷他命等成分，有內政 部警政署刑事警察局97年 1月11日刑鑑字第0960193131號 鑑定書在卷可參，經計算驗餘共計 482顆，附表所示查獲 之第二級毒品甲基安非他命、MDMA、 MDA部分，均屬毒品 危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，至附 表編號一、三之所示之第三級毒品，均屬同顆藥錠之成分 ，鑑定機關係將藥錠磨混後始能分別檢出，可知附表編號 一、三之藥錠，其中所含第二、三級毒品混合而不能分離 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告 沒收並銷燬之。至於送驗耗損部分（橘紅色圓形藥錠1顆 0.29公克；綠色圓形藥錠1顆0.3公克；米白色圓形藥錠2 顆0.4 8公克；黃棕色圓形藥錠1顆0.26公克；藍色圓形藥 錠1顆0.3公克），因已鑑驗用罄而滅失，爰不予宣告沒收 銷燬。
（二）又附表所示7包藥錠之外觀包裝袋7個約重3.84公克（總毛 重138.88－總淨重135.04＝3.84），有防止毒品裸露、逸 出及潮濕之功能，並便於攜帶販賣，既得與毒品分別鑑秤 其重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事 ；另扣案分裝袋 202個，均屬被告所有，業據其於警詢供 明在卷，且均係供犯販賣第二、三級毒品罪所用之物，均 應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第55 條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳穎
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
法條：毒品危害防制條例第5條第2項、第3項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
附表
┌───┬──────┬───┬────┬───────┬────┐
│ 編號 │ 藥錠種類 │原扣案│取樣鑑定│鑑 驗 結 果│驗餘數量│
│ │ │數量 │之數量 │ │驗餘淨重│
├───┼──────┼───┼────┼───────┼────┤
│ 一 │ 紅色圓形藥 │1包內 │1顆 │含第二級毒品甲│餘1 顆 │
│ │ 錠 │有2顆 │0.29公克│基安非他命、MD│0.30公克│
│ │ │ │ │MA、與第三級毒│ │
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