臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第288號
上 訴 人
即 被 告 林嘉濠
選任辯護人 楊景超律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96
年度訴字第1360號，中華民國97年4月9日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第9124號、第9432號、第
9433號、第9457號），提起上訴，本院判決後（97年度上訴字第
1954號），經最高法院撤銷發回（99年度台上字第3917號），本
院判決如下：
主 文
原判決關於林嘉濠部分撤銷。
林嘉濠共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案之第三級毒品愷他命壹大包及肆小包（驗前總毛重肆玖點玖貳公克；驗餘總毛重肆玖點捌伍公克）、拾參小包（驗前總毛重拾壹點伍肆捌公克；驗餘總毛重拾壹點伍肆參公克）、包裝上開毒品之包裝袋拾捌個、電子磅秤壹台、夾鏈袋拾包、行動電話貳具（門號0000000000及門號0000000000）均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣伍仟元與共犯林佳慶連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其與共犯林佳慶之財產連帶抵償之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月。扣案之第三級毒品愷他命壹大包及肆小包（驗前總毛重肆玖點玖貳公克；驗餘總毛重肆玖點捌伍公克）、拾參小包（驗前總毛重拾壹點伍肆捌公克；驗餘總毛重拾壹點伍肆參公克）、包裝上開毒品之包裝袋拾捌個、電子磅秤壹台、夾鏈袋拾包、行動電話貳具（門號0000000000及門號0000000000）均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣參仟貳佰元與共犯林佳慶連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其與共犯林佳慶之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑陸年拾月，扣案之第三級毒品愷他命壹大包及肆小包（驗前總毛重肆玖點玖貳公克；驗餘總毛重肆玖點捌伍公克）、拾參小包（驗前總毛重拾壹點伍肆捌公克；驗餘總毛重拾壹點伍肆參公克）、包裝上開毒品之包裝袋拾捌個、電子磅秤壹台、夾鏈袋拾包、行動電話貳具（門號0000000000及門號0000000000）均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌仟貳佰元與共犯林佳慶連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其與共犯林佳慶之財產連帶抵償之。
其餘被訴共同販賣愷他命予其他不特定人部分無罪。 事 實
一、林嘉濠為林佳慶（綽號ＴＡＣＯ）之兄，緣民國（下同）96 年3 月間某日，林佳慶在臺北市大直之舞廳內，向真實姓名 年籍不詳綽號「阿賢」之成年男子，以每公克新臺幣（下同
）800 元之價格購入50公克之第三級毒品愷他命，竟基於營 利之意圖，於附表一編號1所示之時間、地點，以編號1所示 之方法，販賣編號1 所示之第三級毒品愷他命予薛伊凡（林 佳慶涉犯販賣第三級毒品業經臺灣臺北地方法院判處有期徒 刑6年，與另涉犯之持有子彈罪所處有期徒刑8月，應執行有 期徒刑6年2月，經撤回上訴確定）。林嘉濠亦知愷他命屬毒 品，不得販賣，竟與林佳慶共同意圖營利，基於販賣第三級 毒品愷他命之犯意聯絡，於附表一編號2、3所示之時間、地 點，以編號2、3所示之方法，共同販賣如附表一編號2、3所 示之愷他命予薛伊凡及李益誠，而分別獲得如附表一編號 2 、3所示之財物。嗣於96年4月19日16時40分，為行政院海岸 巡防署海洋巡防總局第七海巡隊人員持搜索票在臺北市○○ 路407 巷15號林佳慶、林嘉濠之住處查獲，並當場於林佳慶 房間內扣得第三級毒品愷他命1大包及4小包（驗前總毛重49 .92公克；驗餘總毛重49.85公克；包裝塑膠袋總重約2.22公 克）、林佳慶所有供販售第三級毒品愷他命所用之電子磅秤 1台及行動電話1具（門號0000000000）；林佳慶所有預備作 為分裝愷他命用之夾鏈袋10包，另於林嘉濠房間內扣得第三 級毒品愷他命13包（驗前總毛重11.548公克；驗餘總毛重11 .543 公克）、林嘉濠所有供販賣愷他命聯絡用之行動電話1 具（門號0000000000），暨與本案無關之現金11400 元及林 佳慶所有之門號0000000000號行動電話1 具等物，而悉上情 。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊移送臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
被告林嘉濠及其辯護人認同案被告林佳慶之警、偵訊供述無 證據能力，除此外，對卷內證據之證據能力均不爭執（本院 上更㈠字第288 號卷第42頁參照）。以下就卷內證據是否有 證據能力說明如下：
一、林佳慶之警詢供述：
就被告林嘉濠而言，林佳慶之警詢供述，係被告林嘉濠以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，且分別與其在原審法院證 述之情節有所不符，亦無任何較為可信之特別情況，依刑事 訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力，不得作為認定本 案被告林嘉濠犯罪之證據。
二、林佳慶之偵訊供述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定
有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第 1941號、第2904號裁判意旨參照）。又刑事訴訟法第158 條 之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言 或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結 者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以 證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害 人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到 庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時 其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第 186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合 第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證 人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告 身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條 之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2 項 、第271條之1第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具 結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證 據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他 案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基 於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡 、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而 無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經 法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非 以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞 證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆 錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具 結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不 能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自 有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上 亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1 項之規定，認有 證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第 158 條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第
3527號判決意旨參照）。查共犯林佳慶於96年4 月20日檢察 官偵訊時係以被告身分接受檢察官訊問，並未具結；另同年 5 月24日則係以證人身分接受檢察官訊問，業已具結，被告 及其辯護人主張共犯林佳慶之偵訊供述無證據能力。惟林佳 慶於原審法院已依證人身分傳喚其到庭具結作證，並經反對 詰問。另就林佳慶之偵訊供述欠缺可信性外部保障之情形被 告及其辯護人復未提出其他證據以實其說（本院上更㈠卷第 42頁參照），依前開說明，林佳慶於偵查中以被告及證人身 分所為之供述證據，雖屬傳聞證據，但並無顯不可信之情形 ，因此本院認定有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第 1、2項亦定有明文。被告及辯護人對卷內其他被告以外之人 之供述證據均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之 內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見 ，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據 資格有何異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判 外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外 陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何 違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之 作為證據應屬適當，自均有證據能力。至於本院下列所引用 卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下 列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均 未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第 158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。貳、實體方面
甲、有罪部分
一、訊據被告林嘉濠矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行 ，辯稱：我從頭到尾都不知道林佳慶在販賣，我問過他，他 叫我不要問，附表一編號2 那次林佳慶半夜三點多打電話給 我時，當時很晚我沒有去，也沒有拿愷他命給薛伊凡，有關 附表一編號3 李益誠那次，當時我不知道那是毒品，也不知
道收的是毒品的錢。另外，薛伊凡、李益誠這些人我不認識 ，在我房間扣案的毒品13包，不是我的，我不知道林佳慶放 在我房間云云。辯護人為被告辯護稱：有關附表一編號 3， 通聯譯文只能證明被告林佳慶有打電話給被告林嘉濠，請他 送到黃金歲月 KTV，當天也有打電話給薛伊凡，但是沒有提 到送到701 號包廂，通聯譯文沒有錄到被告林佳慶接續打電 話告知被告林嘉濠這項訊息，被告要如何送？證人薛伊凡於 原審法院說當時叫了二次，第一次有收到，第二次沒有收到 ，可見第二次林嘉濠根本沒有送過去，原審未查証清楚，僅 因林佳慶在檢察官偵訊中，有說林佳慶有請林嘉濠送過去， 因被告林佳慶當時緊張，所以答錯，不能以此即認林嘉濠有 將毒品送過去。至於李益誠部分，原審判決認定這中間的價 差有誤，被告林嘉濠當時並不知是販賣毒品所收的錢，此部 分應是轉讓不是販賣等語。
二、經查：
㈠有關附表一編號2之部分
⒈依卷附證人薛伊凡持用之0000000000號行動電話（即Ｂ）， 與共犯林佳慶所持用之0000000000號行動電話（即Ａ）於96 年3月20日3時48分52秒之通聯監聽譯文略以： Ｂ：ㄟ，你再拿5 支過來。
Ａ：阿？
Ｂ：你再拿5 支過來。5 千。
Ａ：真的嗎？
Ｂ：嗯。
Ａ：那還要等我一下。
Ｂ：你要多久？
Ａ：因為我還要回家拿阿。
Ｂ：是不夠喔。
Ａ：沒有，我身上只剩下2 、3 支而已阿。
Ｂ：那你要快一點喔，因為...人很多，我覺得他們應該會 很趕。
Ａ：不會啦，是他們跟你講的喔。
Ｂ：客人跟我講的阿。
從上開通話內容可知共犯林佳慶與證人薛伊凡間確有販賣愷 他命之對話甚明。
⒉共犯林佳慶與證人薛伊凡通話後，依卷附林佳慶所持用之00 00000000號行動電話（即Ｂ），與被告林嘉濠所持用之0000 000000號行動電話（即Ａ），旋於96年3月20日3時51分53秒 許之通聯監聽譯文略以：
Ａ：喂。
Ｂ：你可以幫我送5支過去那個三重黃金歲月嗎？ Ａ：幹ＸＸ，要怎樣去？
Ｂ：沒關係，你坐計程車。
Ａ：唉，現在叫他坐車過來。
Ｂ：沒啦，他那邊是傳播...的小姐介紹給我的。 Ａ：是喔。
Ｂ：因為我剛剛才去送10支，現在又送5 支。 Ａ：你剛剛有送過喔。
Ｂ：嗯。然後他現在又要5支，你就拿那種2個缺角的，拿 5 支給他。過去之後，然後你就跟他收5千。
Ａ：收多少？
Ｂ：5千。1支1千。
Ａ：嗯。
Ｂ：喔。
Ａ：現在是...。
Ｂ：你現在就...。我跟你說，你到黃金歲月，我...現在打 電話問他看幾號包廂。
Ａ：阿找他們？
Ｂ：阿？
Ａ：阿找他們？
Ｂ：對阿，你一進去。因為我會跟他說，然後你一進去，然 後有人會找你，你就拿給他，你就跟他收5千。 Ａ：拿幾個？
Ｂ：阿？
Ａ：拿幾個？
Ｂ：5個。
Ａ：喔。
Ｂ：你拿2個缺角的。
Ａ：嗯。
Ｂ：喔。
Ａ：好。
Ｂ：好。阿你出發，你快一點。你快一點出發，因為他很趕 。
Ａ：幹ＸＸ，...。
Ｂ：沒關係阿，錢收到你就抽1千去就好了阿。 依上述通話內容所示，被告林嘉濠與林佳慶2 人明顯就販賣 愷他命予薛伊凡之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔。 ⒊再據卷附證人薛伊凡持用之0000000000號行動電話（即Ａ） ，與共犯林佳慶持用之0000000000號行動電話（即Ｂ）於96 年3月20日3時54分57秒之通聯監聽譯文略以：
Ｂ：喂，你說你那幾號包廂？
Ａ：701。
Ｂ：701嘛。
Ａ：嗯。
Ｂ：我...叫我哥送過去。
Ａ：好...。
Ｂ：喔。
Ａ：好，ＯＫ。他長得怎麼樣？
Ｂ：長怎樣喔。你看到他就覺得就是他了。他跟我長的差不 多。
Ａ：跟你長的差不多的人到處都是，你知道嗎？ Ｂ：阿？
Ａ：問題是他不知道我長什麼樣子阿。
Ｂ：不用阿，你只要看到他就是，你就覺得...，你一看到 他。
Ａ：覺得是他就對了啦。
Ｂ：對，你一看到他就覺得就是他了。因為他跟我長得很像 。
Ａ：喔，那我大概知道長什麼樣子。
Ｂ：對，因為你看到他就覺得他跟我長得很像。 從上通話內容可知，證人薛伊凡於向林佳慶購買10包愷他命 後，約莫經過20分鐘，即致電林佳慶欲再購買5 包愷他命， 而林佳慶隨即致電被告林嘉濠指示其拿取5 包愷他命送往新 北市黃金歲月ＫＴＶ，並再致電證人薛伊凡告知將由其兄即 被告林嘉濠送交愷他命毒品等事實甚明，被告林嘉濠辯稱： 當時並未送去云云，惟對於為何其後未將愷他命送往該處販 賣予薛伊凡，則均無法詳予說明，所辯孰能置信。辯護人雖 為被告辯護稱：有關附表一編號 3，通聯譯文只能證明林佳 慶有打電話給被告林嘉濠，請他送到黃金歲月 KTV，當天也 有打電話給薛伊凡，但是沒有提到送到701 號包廂，通聯譯 文沒有錄到林佳慶接續打電話告知被告林嘉濠這項訊息，被 告要如何送云云。惟共犯林佳慶於前開與被告林嘉濠之通話 內容中已提到：【因為我會跟他說，然後你一進去，然後有 人會找你，你就拿給他】，因此即令嗣後林佳慶與薛伊凡之 通話中約好701號包廂，林佳慶未再告知被告林嘉濠是701號 包廂，被告林嘉濠非不能將該毒品交給薛伊凡，且參諸證人 薛伊凡於原審審理時，針對96年3月20日3時48分52秒之監聽 譯文內容證稱：「（問：你有無拿到東西？）... 我有把東 西拿給客人」（原審卷二第107頁反面、第108頁參照），可 見並不因通聯譯文沒有錄到林佳慶接續打電話告知被告林嘉
濠這項訊息而受影響，辯護人上開辯詞亦無法為有利被告林 嘉濠之認定。辯護人雖又以林佳慶於原審法院已供稱以前在 檢察官偵訊時曾因緊張害怕而答稱有收錢（原審卷二第 110 頁參照），惟參諸林佳慶於96年4 月20日檢察官偵訊時對檢 察官所訊問之問題並非全部承認，亦有否認或表示不知道之 情形（偵字第9124號卷第9 至12頁參照），看不出有何因害 怕違反其意願而供述之情形，因此辯護人之上開辯詞應不足 採信。
⒋共犯林佳慶於原審審理時供稱：「我把品質比較不好的愷他 命放在小袋子裡面折一個角，我就叫我哥哥直接去拿折一個 角的」（原審卷一第131 頁參照），「第二次我沒有送，我 有叫我哥哥送」（原審卷二第109 頁反面參照）；另證人薛 伊凡於原審審理時，針對上開96年3月20日3時48分52秒之監 聽譯文內容證稱：「（問：你有無拿到東西？ ）...我有把 東西拿給客人」（原審卷二第107頁反面、第108頁參照）， 復證稱：伊向林佳慶買了10包1次，5包1 次，但林佳慶只有 來過一次，伊不記得是10包那次還是5包那次（原審卷第108 頁參照）。而10包該次交易既係林佳慶親自為之，可知5 包 該次交易係被告林嘉濠所完成，足證被告林嘉濠確有聽從林 佳慶指示，將5包愷他命（其中包含2包品質較差的）送往新 北市三重區黃金歲月ＫＴＶ，並收取5000元販賣所得。證人 薛伊凡嗣於原審法院審理時雖證稱：林佳慶沒有向我收錢； 並稱5包愷他命係林佳慶送來的云云（原審卷二第107頁參照 ）。惟證人薛伊凡既自承：在第1 次電話中係要向林佳慶「 買」愷他命10包（同上卷頁參照）；另第2次中亦稱「5 支5 千」係5000元之意思等語（同上卷頁反面參照），卻又證稱 被告林佳慶未向伊拿錢，所證已與常情未符，再者，證人於 原審審理時經檢察官一再追問，對於5 支愷他命有無拿到先 稱忘記了；復稱林佳慶有送進來；嗣又稱何人拿5 包愷他命 有點忘記了；又稱沒有拿到5 支愷他命（同上卷頁反面至第 109 頁參照），所證顯難令人置信，尚無法為有利被告之認 定。
⒌被告林嘉濠雖一再否認有至黃金歲月ＫＴＶ送交愷他命，惟 與卷內事證不相符合，尚無可採。又被告林嘉濠辯稱不知林 佳慶於電話中指示伊送交之物品係愷他命云云，然觀諸其與 林佳慶之上開通聯內容，林佳慶僅告知被告林嘉濠送「5 支 」、收「5千」、「2個缺角的」、至「三重黃金歲月」，並 未實際告知欲送交之物品為何，被告林嘉濠亦未加以詢問， 顯見被告林嘉濠對林佳慶所指之物品為何了然於胸。又被告 林嘉濠於96年4 月20日經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第
七海巡隊人員查獲採尿，並送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心 鑑定結果，認定其尿液內呈安非他命、甲基安非他命類陽性 反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、海洋巡防總 局蘇澳海巡隊查獲毒品案件採取嫌疑人尿液送驗姓名、編號 對照表各1 紙附卷可證（偵字第9124號卷第45頁、第46頁參 照），可見被告林嘉濠本身亦為施用毒品之人，雖其尿液中 並未呈現愷他命陽性反應，然安非他命、甲基安非他命之外 觀與愷他命同為白色結晶或粉末狀，亦通常以夾鏈袋包裝， 且行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七巡隊人員於96年4 月 19日16時40分前往被告林嘉濠、林佳慶2 人位於臺北市○○ 路407 巷15號之住處搜索時，於被告林嘉濠房間內扣得之疑 似愷他命13包，經送行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層 析質譜儀法鑑定結果，確檢驗出愷他命成份，驗餘毛重11.5 43公克，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署 管制藥品管理局96年5月8日出具之鑑定書（管檢字第096000 4450號）等件在卷可證（偵字第9124號卷第22頁至第26頁、 第51頁參照），共犯林佳慶復坦承上開愷他命為其所有，可 知林佳慶係將一部分欲販售他人之愷他命置放於其胞兄房間 內，以方便被告林嘉濠拿取送貨，從而，林嘉濠實不可能不 知林佳慶指示伊拿取之小包裝物品即係愷他命，對於「缺角 」即係林佳慶對於品質較劣之愷他命之代稱亦甚明瞭。綜上 ，被告林嘉濠與共犯林佳慶共同於附表一編號2 所示之時、 地，販賣愷他命5公克予證人薛伊凡，並收取5千元之事實堪 以認定。
㈡有關附表一編號3之部分
⒈據卷附證人李益誠持用之0000000000號行動電話（即Ｂ）， 與林佳慶持用之0000000000號行動電話（即Ａ）於96年3 月 26日20時56分55秒之通聯監聽譯文略以： Ｂ：你在哪裡？
Ａ：怎樣？你要拿...。
Ｂ：內褲。我要內褲。
Ａ：你要內褲。這樣你到松青的時候，你打給我，吉林路及 德惠街口。
Ｂ：我先問你說，5 件褲子...要差不多...。 Ａ：5 件褲子，這樣...。
Ｂ：我要足的耶。
Ａ：沒辦法，我這邊...沒給足的。
Ｂ：你都沒有用足的喔。
Ａ：是阿，我用零點八就很多了，還用足的。
Ｂ：你用零點八的喔。
Ａ：是阿。
Ｂ：零點八。
Ａ：對不對，阿，零點八我一個算你9 百，你說要足的，你 找別人，不要找我。
Ｂ：是喔。
Ａ：是阿。
Ｂ：阿你那是什麼種的？
Ａ：我這個...。
Ｂ：細的就對了。
Ａ：是阿。
Ｂ：細的。
Ａ：嗯。
Ｂ：好。
依上開內容可證林佳慶與證人李益誠間確有愷他命交易之對 話。
⒉再據卷附證人李益誠持用之0000000000號行動電話（即Ｂ） ，與林佳慶所持用之0000000000號行動電話（即Ａ）於96年 3月26日22時21分29秒之通聯監聽譯文略以： Ａ：你在哪裡...？
Ｂ：我現在已經到了，我先，ＴＡＣＯ這樣子好不好。 Ａ：嗯。
Ｂ：我現在...先跟你拿，看你可不可以，就是說，我先跟 你拿，ㄜ...，一支九嘛，可不可以算我一支八，我現 在怕不夠耶。
Ａ：ＯＫ，沒問題。
Ｂ：ＯＫ，沒問題。
Ａ：一句話。
Ｂ：好，那我跟你拿八...、四，三二，ＯＫ嘛，東西ＯＫ 的嘛。
Ａ：嗯。
Ｂ：好，那我跟你拿...四支好不好？
Ａ：四支喔？
Ｂ：嗯。
Ａ：ＯＫ。
Ｂ：要ＯＫ的喔。
Ａ：你進去...那個松青裡面。
Ｂ：嗯，啊？
Ａ：你進去松青裡面。
Ｂ：進去哪裡？
Ａ：松青。松青超商。你現在在哪？
Ｂ：我現在在，要在。
Ａ：沒有，你
Ｂ：我到坐車的地方打給你啦。
Ａ：ㄟ，你...到松青的時候打給我。
及卷附證人李益誠持用之0000000000號行動電話（即Ａ）， 與林佳慶持用之0000000000號行動電話（即Ｂ）於96年3 月 26日22時21分29秒之通聯監聽譯文略以： Ａ：ㄟ，你那天給我零點六而已耶，哪有零點八。 Ｂ：哪有可能。
Ａ：真的阿，真的很少，我想說，Ｘ，這麼熟了，幹ＸＸ。 你也給我多一點。
Ｂ：... 好啦，我改天補給你。
佐以證人李益誠於原審法院審理時證稱：內褲就是愷他命， 伊有向林佳慶購買愷他命4 公克，該次約在松青超市等語（ 原審卷一第139頁、第140頁參照）；及林佳慶於原審法院審 理時供稱：該次證人李益誠有向伊購買愷他命4支（即4公克 ），伊給的份量1支淨重只有0.6公克，每1支算800元等語（ 原審卷一第139頁參照），顯見證人李益誠確於96年3月26日 晚上，向林佳慶購買愷他命4支（一支淨重0.6公克），該次 交易確已完成，此部分復為林佳慶於本院審理時自承在卷（ 本院上訴字第1954號卷第122頁及反面參照），應堪認定。 ⒊又觀諸卷附林佳慶所持用之0000000000號行動電話（即Ｂ） ，與被告林嘉濠所持用之0000000000號行動電話（即Ａ）於 96年3月26日22時24分27秒許之通聯監聽譯文： Ａ：怎樣？
Ｂ：沒缺角的喔。
Ａ：嗯。
Ｂ：4個。
Ａ：嗯。
Ｂ：然後，3千2百。
Ａ：啊？
Ｂ：跟他收3千2百。
Ａ：喔。
Ｂ：喔，他到的時候我打給你。他應該會坐到松青啦。 Ａ：是喔。
Ｂ：嗯。
Ａ：喔，好。
Ｂ：好，拜。
可知林佳慶於接獲證人李益誠欲向其購買愷他命之電話，於 電話中與證人李益誠聯繫愷他命毒品之購買數量、價格，及
指示證人李益誠至交易地點後，隨即致電其胞兄林嘉濠，指 示伊取出4 支品質較好之愷他命至松青超市交付毒品予證人 李益誠。被告林嘉濠於原審法院97年1月7日審理庭時，亦坦 認上開監聽譯文即為伊與林佳慶之對話，並供稱：「我是有 幫我弟弟拿壹個包好的東西到我家附近的松青超市給他朋友 再收錢，他說那是他欠我弟弟的錢。」等語（原審卷一第14 6 頁參照），參以林佳慶於原審法院審理時供稱：「我那天 沒有去松青」等語（原審卷一第213 頁參照），則該次送交 愷他命與證人李益誠，並收受證人李益誠所交付之3200元， 確係被告林嘉濠無訛。雖證人李益誠於原審法院97年1月7日 審理時，先供稱該次送交毒品者係林佳慶本人云云（原審卷 一第140頁參照），惟經原審法院於97年1月30日審理時與之 再行確認，證人李益誠供稱：我與林佳慶說完電話後，我到 松青，他們給我時，我拿了以後，交錢我就走了，沒有看是 誰。印象中拿給我的人是林佳慶，所以我說是林佳慶，但那 天我到松青，我也以為是林佳慶，因為他們兄弟長的很像， 而且戴帽子等語（原審卷一第212 頁參照），衡情施用毒品 為法所不許，證人李益誠購買毒品時，應求迅速且避免他人 發覺，且該次交易地點係在超市之公眾得出入之場所，證人 李益誠本無多餘時間與交付毒品之人交談，又因林佳慶與被 告林嘉濠二人長相相似，而證人李益誠所接觸對應之愷他命 賣方本係林佳慶，始會於原審法院審理時依其主觀認定送交 毒品之人係林佳慶；且其證稱係林佳慶送交毒品云云，與林 佳慶、林嘉濠所為上開陳述互生齟齬，是此證述自屬記憶有 誤，無從採信，亦不足作為被告林嘉濠有利之認定。 ⒋被告林嘉濠雖辯稱不知送交的東西為何，並稱伊認為所收受 的金錢係該人積欠共犯林佳慶之款項云云，然所謂「缺角」 與否，係林佳慶區分愷他命品質優劣之方式，被告林嘉濠亦 知悉，業如前述；再觀諸林佳慶前開與被告林嘉濠之電話監 聽譯文，林佳慶告知「沒缺角的」、「4個」、「跟他收3千 2 百」，被告林嘉濠均回答「嗯」表示知情之意，亦未再加 以詢問，顯見林佳慶確係指示被告林嘉濠拿取4 公克（名義 上為4 公克）之愷他命前往松青超市與證人李益誠完成毒品 交易，而被告林嘉濠對此指示亦十分清楚。又在被告林嘉濠 與共犯林佳慶之通聯對話中，林佳慶自始未提及證人李益誠 積欠其款項，請被告林嘉濠前往收取；依證人李益誠所為證 述，其至松青超市後，拿了愷他命交了錢即離開，未與被告 林嘉濠有所交談，自不可能告知被告林嘉濠其所交付之3200 元係其積欠林佳慶之款項，選任辯護人為被告林嘉濠辯護稱 被告林嘉濠當時並不知是販賣毒品所收的錢，無法為有利被
告林嘉濠之認定。被告林嘉濠確有與林佳慶一同販賣愷他命 予證人李益誠，應堪認定。
㈢行政院海岸巡防署海洋巡防總局第七海巡隊人員於96年4 月 19 日16時40分前往被告林嘉濠、林嘉慶二人位於臺北市○ ○路407 巷15號之住處搜索時，除在被告林嘉濠之房間內扣 得愷他命13包（按經送請行政院衛生署管制藥品管理局以氣 相層析質譜儀法鑑定結果，確檢驗出愷他命成份，驗前總毛 重11.548公克；驗餘總毛重11.543公克），另在林佳慶之房 間扣得疑似愷他命之白色粉末1大包及4小包，電子秤1 台、 夾鏈袋10包，而上開疑似愷他命之白色粉末1大包及4小包， 經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁 共振分析法鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成份（驗前總 毛重49.92公克；驗餘總毛重49.85公克；包裝塑膠袋總重約 2.22公克），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警 政署刑事警察局96年5月15日出具之鑑定書（刑鑑字第09600 63475 號）等件在卷可證（偵字第9124號卷第22頁至第26頁 、第48頁參照）。而電子秤、夾鏈袋係一般販售毒品之人為 秤重分裝利於販賣所使用之物。此外，並無證據證明被告林 嘉濠有施用愷他命之習慣，則共犯林佳慶所有、置放於被告 林嘉濠房間內之13小包愷他命，純係供販賣、便於被告林嘉