臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2672號
上訴人
即被告 何鐵城
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第18
3號，中華民國99年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地
方法院檢察署98年度偵字第12617 號），提起上訴，判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、何鐵城於民國98年9月3日14、15時許，於臺北市○○區○○ 路101巷臨67- 6號，駱萬益住處屋頂（起訴書誤載為臨67-7 號；所涉侵入住宅罪嫌，另經檢察官不起訴處分），因誤認 駱萬益所有、置於駱萬益住處與同巷臨67-2號房屋（同屬駱 萬益所有）之間，設置於室外的樓梯下2 捆電線非屬駱萬益 所有（其一直徑約0.8公分、長度約15公尺；另一為直徑約6 公分、長度約12公尺。均一端連接於67-6號房屋電表，另一 端已剪斷），而欲據為己有，經駱萬益發覺並告知其為電線 所有權人，何鐵城即離去。
二、詎何鐵城明知上述2 捆電線屬於駱萬益所有，仍意圖為自己 不法所有，基於竊盜犯意，持其所有、客觀上足以威脅人身 安全並可供兇器使用的一字螺絲起子2支、十字螺絲起子1支 及不明利器，於同日23時許，冒著大雨，未攜帶任何照明設 備，經由同巷臨67-7號房屋（駱萬聲所有）大門，前往同巷 臨67-5號房屋（駱榮君所有），爬上前述67-5號屋頂，再經 由67-6號屋頂，前往67-6號房屋及67-2號房屋之間設置於室 外的樓梯處，以不明利器，剪斷上述連接於67-6號房屋電表 一端之直徑約0.8公分、長度約15 公尺電線，並將之全部拋 擲到67-7號房屋後院；另一綑已經駱萬益剪斷一端的直徑約 6公分電線也被何鐵城拋擲到67-7號房屋後院而得手。 嗣因何鐵城不慎發出聲響，經駱萬益及其子發覺而報警，何 鐵城即躲藏於67-7號屋內，為警循線查獲而得悉上情，並扣 得上述直徑約0.8公分、長度約15 公尺的電線、已被全部拋 到67-7號房屋後院的電線1 捆（均已發還駱萬益）、一字螺 絲起子2支及十字螺絲起子1支。
三、案經駱萬益訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
（一）「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定， 而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述
或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5 第1 項、第2 項定有明文。被告以外之證人駱萬益、駱榮君、 周永健及駱萬聲於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法 踐行調查證據程式，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭 執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結 前聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由 意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第 159 條之5第1項、第2項規定，具有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告何鐵城犯罪事實之非供述證據（詳後述 ），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，均有證據能力。
二、實體部分：
（一）被告之供述及辯解：
被告何鐵城坦承分別於98年9月3日14、15時許及同日23時 許前往告訴人駱萬益所有67-6號房屋屋頂欲拿取電線；但 矢口否認加重竊盜犯行，辯稱：2 條電線確實為駱榮君所 有，駱榮君於當地經營菁山小鎮倒閉後，將設於67-5號房 屋內變電箱及經營所用電線均贈送給駱萬聲，駱萬聲委請 被告前往拆除變電箱，順勢向駱萬聲索討由變電箱總開關 連接出來到67-5號房屋屋頂那段電線，才會在行為日前往 67-6號房屋屋頂觀察電線走向。並未將該2 捆電線丟擲到 67-7號房屋後院，也沒有拿利器剪斷電線。該2 捆電線實 為駱榮君贈予駱萬聲，並非駱萬益所有。縱屬駱萬益所有 ，被告因聽信駱萬聲所言，不知電線屬於駱萬益所有，並 無為自己不法所有意圖。本案實因駱萬益與駱萬聲多次衝 突交惡，欲陷駱萬聲為竊盜共犯所為之不實指控云云。（二）認定犯罪事實所憑證據及理由：
１、前述2 捆電線為證人駱榮君於承租67-6號房屋期滿遷出後 留置於該處，而依租賃契約交由證人駱萬益任意處置之物 ，屬證人駱萬益所有。證人駱萬益之前將該2 捆電線從67 -5號房屋、67-6號房屋交界處加以剪斷。98年9月3日15時 許證人駱萬益已經明白告知被告該電線屬渠所有不可竊走 ；但行為日被告遭查獲時，其中直徑約0.8 公分該綑電線 原連接於67-6號房屋之一端剛遭被告剪斷，並全部被拋擲 到67-7號房屋後院；另一綑直徑約6 公分的電線之前已經 證人駱萬益剪斷的一端也被何鐵城拋擲到67-7號房屋後院 等情，已經證人駱萬益、駱榮君明確證述（偵卷 103-104
、153頁，原審卷39-44、44-46 頁），並經證人即到場處 理員警周永健證實：「被告確實是從駱萬益家把電線丟下 去的，因為那裡是山坡地，駱萬聲家比較低，從駱萬益家 頂樓就可以清楚看到，鐵樓梯那捆是剪斷被丟到駱萬聲家 去了，粗水管旁邊那捆電線的線頭還沒有剪斷。」等語（ 偵卷166頁）。再依現場蒐證照片顯示：該2捆電線原連接 67-5號房屋之一端均已剪斷。直徑約6 公分的電線遭剪斷 之該端已被拋擲到67-7號房屋後院；直徑約0.8 公分的電 線則是原連接於67-6號房屋之一端也遭剪斷，斷面痕跡極 新，全部被拋擲到67-7號房屋後院。（偵卷39、41、44-4 8頁）。足認前述2捆電線確實是被告剪斷後拋擲到67-7號 房屋後院的事實，可以認定。
２、被告雖辯稱：該2 捆電線是駱榮君贈予駱萬聲，非屬駱萬 益所有云云。惟查：
（1）證人駱榮君除將菁山小鎮所有設備送給訴外人蔡耀宗，委 託蔡耀宗經營、處理外，並未委託駱萬聲經營或管理。於 67-6號房屋租賃期滿後，並未為任何處置，關於租賃的權 利義務關係均按照其與證人駱萬益間租賃契約之約定等情 ，已經證人駱萬益、駱榮君明確證述（偵卷103-104、153 頁，原審卷39-44、44-46頁），並有前述租賃契約可憑。 （2）證人駱萬聲雖然證稱：「駱榮君在98年6 月初有將10幾個 變電箱交給我處理，被告對我說想用60平方的電線，我才 跟被告說可以去拿。」等語（偵卷127 頁）；但證人駱萬 聲於警詢供稱：「該電線是抽取溫泉水用途，所有人是我 五弟駱榮君所有，憑據我會請他於事後補充。」等語（偵 卷73頁），並於偵查初訊供稱：「不是我叫何鐵城去剪電 線的，他跟我要的。電線是駱榮君給我的。他知道電線是 駱榮君給我的。電線置於屋頂上，是粗線。」等語（偵卷 81、118 頁）；但關於前述電線究屬證人駱榮君或駱萬聲 所有、所稱證人駱榮君所贈送之物及所在位置究如何等情 ，所述前後不一，難信為真實。
（3）被告雖於99年9 月9日，原審最後審理期日提出所謂92年2 月20日，證人駱榮君與證人駱萬聲簽立的同意書為據；但 已是證人駱榮君99年8 月12日於原審結證之後才提出，縱 使被告辯稱其上駱榮君簽名的筆跡與證人駱榮君於偵審中 的簽名相同，是否確為駱榮君於92年間所簽立的書面，已 有可疑；況且，對照其上文義核與證人駱榮君前述證詞並 不相符。參酌同意書載明證人駱榮君同意證人駱萬聲經營 的客體為「座落台北市○○區○○段二小段零壹參玖- 壹 地號，面積壹玖肆˙伍貳平方公尺（詳如地籍圖謄本）及
地面建物與全部設備」（原審卷73頁）。而台北市○○區 ○○段二小段139-1 地號土地實為證人駱萬益、駱萬聲、 訴外人駱萬能、駱秋霖，於75年間，共同繼承渠等父親遺 留的農地，因無法分割故同意委由證人駱榮君管理，同時 以證人駱榮君名義登記，嗣因證人駱榮君於94年間違背任 務擅自以該地向銀行設定最高限額抵押權，經法院判決背 信罪刑確定，有本院98年度上易字第172 號判決可憑（原 審卷78-82 頁）。足見證人駱榮君是否具有與證人駱萬聲 就該地號全部土地範圍及其上建物簽立受讓經營同意書的 權限，實有疑義。且證人駱萬聲既同為委託證人駱榮君管 理上述土地的委託人，明知該土地僅是委以證人駱榮君名 義登記，則渠與證人駱榮君簽立上述同意書是否確有受讓 經營真意，更有疑問。何況該同意書記載簽立日期為「92 年2月20日」與證人駱萬聲所稱：「駱榮君在『98年6月初 』將10幾個變電箱交給我處理。」等語（偵卷127 頁）互 有矛盾，且時間差距甚大，該同意書實難執為證人駱榮君 確曾將前述2捆電線贈予證人駱萬聲的認定依據。 （4）被告雖再指稱證人駱萬益就該2 綑電線原連接於67-5號房 屋屋內變電箱之一端，究為何人、何時剪去等情前後指述 矛盾云云；然告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相 互間有所歧異，究竟何者為可採，法院仍得本於自由心證 予以斟酌，並非一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可 採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴 人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時也有渲染之 可能，但其基本事實之陳述，若果與真實性無礙，則仍得 予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。證 人駱萬益就渠原將該2 捆電線收置於其所有67-6號房屋及 67-2號屋頂。被告於行為日下午、晚間兩次前往上述2 屋 頂拉、剪、竊取電線等基本事實之陳述，前後一致（偵卷 16-17、103-104、145-147、168頁，原審卷21、39- 44頁 ）。並且被告也不否認於當日下午前往67- 6 號屋頂時， 即發現自變電箱連接出去的電線纏在67-5號屋頂鐵欄杆， 線頭已被人剪去（原審19頁反、67頁）。應認證人駱萬益 供稱於案發前即已將該2條電線從67-5號房屋、67 -6號房 屋交界處剪斷等語，確與事實相合，自不得執其警詢筆錄 些微出入即認證人駱萬益全部的指述均不可採。 ３、被告雖又辯稱：縱使該2 捆電線確屬駱萬益所有，被告因 聽信駱萬聲之言而不知電線為駱萬益所有，並無為自己不 法所有意圖云云。惟查：
（1）被告自警詢、偵查以至法院歷次審理（偵卷13-14、56-57
、79-81、127、147-148，審易卷22頁反-23頁，原審卷19 -20 頁），關於被告究竟前往何棟房屋屋頂、欲進行何事 、原因為何、所指「電線」所在位置究何在、又為何會行 經證人駱萬益所有67-6號房屋屋頂等情，前後辯解不一， 所言之真實性自屬可疑；況且，若被告果真誤認電線屬於 證人駱萬聲所有，自無不自始即據實以告，以釐清誤會之 理，反而對過程、緣由，甚且電線置放位置等客觀情狀閃 爍其詞，一再更改辯解。足證被告於行為日下午因遇到證 人駱萬益並遭駱萬益責罵後，決意於晚間再次前往67-6號 屋頂行竊。所辯誤信所有權歸屬云云，無可採信。 （2）被告又辯稱警詢筆錄的記載可能是因被告的陳述不清楚或 記載有誤，以致誤認被告實行竊盜犯行云云。經查，證人 周永健結證稱：「被告稱電線原本是駱榮君的，駱榮君跟 駱萬聲說如果要就自己去拿，而駱萬聲叫被告去拿，被告 說是駱萬聲叫他去剪的，被告有說駱萬聲拿錢請他去剪， 但說多少錢他忘記了。」等語（偵卷166- 167頁）、證人 即到場處理的員警易俊成也證述：「被告在現場有說是駱 萬聲請他去剪電線，被告有說多少錢，但他忘記了。」等 語（偵卷167 頁）。足證被告確實於遭查獲時及警詢筆錄 製作時有前述辯詞。被告辯稱於警詢並未供稱證人駱萬聲 給錢叫被告前去剪電線，而是辯稱囑被告去拆除變電箱云 云云，顯與事實不符。
（3）證人駱萬聲雖供稱：「駱榮君在98年6 月初即將10幾個變 電箱交給我處理，被告知道電線是駱榮君給我的，我沒有 以2000元代價雇用被告幫我收取電線，我是跟被告說要電 線就自己去剪，電線是被告案發前幾天在我住處跟我要的 ，當時沒有其他人在，只有我和被告在場，是被告向我要 ，不是因為我家裡需要換容量大的電線，電線置於屋頂上 ，是粗線，並非常人可以取得，是我收捆電線時漏掉的一 小段，所以被告才會越過駱萬益的屋頂，被懷疑有竊盜。 」等語（偵卷73、80-81、118-119、127 頁）；但針對被 告是否於事前已知悉電線所有權之歸屬、證人駱萬聲是否 雇用被告幫忙收取電線、被告所指證人駱萬聲同意贈送電 線予被告之過程、在場有何人、贈予之原因、被告前往證 人駱萬益所有67-6號房屋屋頂的緣由、被告所稱前往「索 取」或「觀察」電線所在的位置究為何等情，核與被告歷 次辯詞均明顯不符，不足採信。
（4）被告供稱：「變電箱設在系爭67之5 號房屋內，我從系爭 67之5 號房屋屋內看上去，只看到電線從變電箱總開關出 來要上屋頂，盤在系爭67之5 號房屋鐵架上，但被人剪斷
，其他電線就沒看到，我是向駱萬聲要從總開關出來到系 爭67之5 號房屋屋頂那一段電線。」等語（原審卷19頁反 、66頁反-67 頁），參酌67-5號屋頂雖有斜度，但尚平緩 ，常人得輕易站立其上。被告於檢察事務官前往現場履勘 時所指出其由繩梯爬上屋頂後的位置及欲剪取電線的位置 ，實已相當於67-5號房屋整間房屋橫面的距離，甚且已達 67-6號屋頂。而證人駱萬益所證原置放2 捆電線的位置， 即67-6號房屋及67-2號房屋交界處，距離被告爬上屋頂後 的位置更有2、3倍距離之遙等情，有勘驗照片2 張、陽明 山國家公園地形圖可憑（偵卷142-143頁、原審卷56 頁） 。若如被告所稱可自67-5號屋內望見其所指自變電箱總開 關延伸出來的電線纏繞在屋頂鐵架上，其餘則被人剪斷， 則被告於攀爬至67-5號屋頂後，即無須再移動將近一幢房 屋橫面之距離，進行其所稱觀察或剪取電線之行為，更無 前往67-6號屋頂的必要。被告之辯解有違常理至明。 （5）98年9月3日下午，證人駱萬益曾因被告於其所有屋頂拿取 電線一事與被告發生口角，已經證人駱萬益明確證述（偵 卷103-104頁、原審卷39 頁反），被告對此也不否認（偵 卷13、79、167頁，原審卷19 頁反、67頁）。不論證人駱 萬益當時是以責罵或勸說方式，均已明確告知被告該等電 線屬駱萬益所有，並告誡被告不可前來竊取。被告辯稱不 知該等電線屬何人所有云云，顯屬無稽；況且，被告坦承 ：「案發當日晚間我從系爭67之5 號房屋戶外旁繩梯爬到 屋頂上查看電線，沒有攜帶手電筒，當時雨下很大。因為 白天比較容易被駱萬益發現，會遭駱萬益阻止，我就晚上 再去一次。」等語（偵卷57、142、148 頁、審易卷22-23 頁、原審卷19頁反），衡情若被告認為該等電線屬於證人 駱萬聲或駱榮君所有，應無已經證人駱萬益明確阻止、勸 誡後，尤趁夜晚證人駱萬益不易發覺時，冒著大雨且未攜 帶任何照明設備，由他屋進入並攀爬至屋頂，進行所謂「 收取」或「查看」電線行為的必要。所辯顯與常情相悖， 不足採信至明。
４、被告辯稱：「我身上僅扣得3 把螺絲起子，螺絲起子無法 剪斷電線，要剪這種電線，需要大型的破壞剪才剪得斷， 可見我並無剪斷電線行竊。」云云。惟查，被告遭證人駱 萬益發覺並報警後躲藏於67-7號房屋內，已經證人駱萬益 明確證述（偵卷159 頁、原審卷40頁），並有臺北市政府 警察局士林分局山仔后派出所刑事陳報單、98年9月4日職 務報告可證（偵卷第9、10頁）。則被告自行從67-7 號房 屋走出而為警查獲前，其有充裕的時間及空間收藏行竊相
關工具。並且被告坦承：「扣案的螺絲起子是我於製作筆 錄結束後提供給警員。」等語（本院99年12月29日審理筆 錄5 頁），被告既有餘裕收藏行竊相關工具，其刻意隱匿 足以破壞剪斷電線的利器而不提出，僅出示螺絲起子，再 持以辯解，自可認定。螺絲起子等既非當場扣得，被告此 等辯解自不足以逆推證明該切割利器不存在；何況，被告 辯稱攀上屋頂是「駱萬聲要我拆變電箱，我跟他要電線， 我只拆了變電箱附近的電線。」等語（偵卷56-57 頁）， 而現場除僅有遭利器剪斷的電線外，全無被告所稱「拆」 下的電線，所辯不可採信至明。而拆除電線，自以使用利 器剪斷最為簡便，此由證人駱萬聲的證詞：「電線置於屋 頂上，是粗線，並非常人可以取得。」等語（偵卷119 頁 ），更可證明前述電線並非輕易可取下。被告於攀上屋頂 前，既已知悉其目的為「拆除難以取得」的電線，且被告 於本院坦承：「要剪這種電線，需要大型的破壞剪才剪得 斷。」等語（本院99年12 月29日3頁）。被告既刻意前往 擬剪斷前述電線，以致於知悉「非常人可以輕易取得的電 線」應以「大破壞剪」剪斷。因此，剪斷電線所用利器未 扣案的事實不足以執為有利被告的認定。
５、被告又辯稱：「本案實因駱萬益與駱萬聲多次衝突交惡， 欲陷駱萬聲為竊盜共犯所為之不實指控。」云云。惟查， 被告供稱：「我與駱萬益沒有間隙。」等語（偵卷 14-15 頁）；證人駱萬益也多次陳稱：「我願意原諒被告，希望 能給被告自新的機會。」等語（偵卷159、169頁）。足見 證人駱萬益並無刻意誣指被告的必要，參酌證人駱萬益並 未於當日下午，被告第一次爬上其屋頂時即報警，且於檢 察事務官詢問時，尚且供稱被告應該不知道其與駱榮君租 約的細節等語（偵卷146 頁）。足證駱萬益並無構陷被告 的故意，甚且於偵查中陳述對被告有利的事證。被告所辯 ，不足採信。
６、被告再辯稱：「98年9月4日那天我僅在士林分局作筆錄， 並未至偵查庭，不知為何會有當日晚間7 時許的偵查筆錄 。」云云。惟查，該次偵查筆錄，除有被告簽名外，並經 書記官、檢察官簽名，有筆錄及點名單可憑。被告也坦承 ：「那個簽名是我的沒錯。」（本院99年12月29日審理筆 錄6 頁），而該次筆錄被告的簽名與被告歷次庭訊的簽名 筆跡，不論外觀、形狀以及筆觸均相同，被告空言辯稱未 到庭云云，不能採信。
７、綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。被告 其餘辯解因無礙於如上事實認定，無須再一一論駁。
（三）刑法第321條第1 項第3款攜帶兇器竊盜罪，以行為人攜帶 兇器竊盜為加重條件。所謂兇器，種類並無限制，凡客觀 上足以對人身安全構成威脅，具危險性物品均屬兇器（最 高法院79年台上字第5253號判例參照）。被告何鐵城所持 一字螺絲起子2支、十字螺絲起子1支及用以剪斷電線的不 明利器，均為具有相當硬度及尖銳器具，客觀上顯然足對 人身安全構成威脅，具有危險性，自屬刑法第321條第1項 第3款兇器。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款加 重竊盜罪。公訴意旨認被告應負加重竊盜罪未遂罪嫌；但 竊盜罪既遂與未遂的區別應以所竊之物已否移入自己權力 支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成 立竊盜罪既遂，至於其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨 於竊盜罪成立（最高法院17年上字第509號判例參照）。 被告已將該直徑約0.8公分電線原連接於67-6 號房屋之一 端剪斷，並全部拋擲至67-7號房屋後院，應認已將所竊之 物移入自己權力支配下之，自應令負加重竊盜罪既遂刑責 。公訴意旨漏未斟酌及此，尚有未洽。因所適用的法條同 一，並無變更起訴法條之問題；原判決認已變更起訴法條 ，並於結論欄引用刑事訴訟法第300 條，也有誤會。因所 認定的犯罪事實以及適用的法律並無違誤，應予以更正。 原審依刑法第321條第1 項第3款、第38條第1項第2款（贅 引第3 項）規定，並審酌被告正值青壯，不思循正當途徑 獲致財物的犯罪手段、否認犯行毫無悔意、未與告訴人達 成和解的犯罪後態度、該直徑約6公分、長度約12 公尺電 線尚未遭剪斷，直徑約0.8公分、長度約15 公尺電線已發 還告訴人，未造成告訴人重大損失暨被告素行、生活狀況 等一切情狀，論處被告何鐵城攜帶兇器竊盜罪，量處有期 徒刑7月，並敘明扣案一字螺絲起子2 支及十字螺絲起子1 支，均屬被告所有、供犯罪所用之物，已經被告供明（原 審卷66頁反），均依法宣告沒收。被告持以剪斷電線的不 明利器，雖供被告犯罪所用，但未經扣案，非屬違禁物， 為避免將來執行困難，不另為沒收諭知。核其認事用法均 無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯 罪，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
刑事第六庭 審判長 法 官 邱同印
法 官 吳淑惠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳采薇
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。