臺灣高等法院刑事判決 98年度上訴字第5070號
上 訴 人
即 被 告 范明德
選任辯護人 劉士昇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院97年度訴字第307號，中華民國98年8月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第22674號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第一級毒品三罪、販賣第二級毒品二罪及定執行刑部分均撤銷。
范明德販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月；扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年；扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年；扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣壹仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年；扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，未扣案之販賣毒品所得財物新臺幣肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴（被訴販賣毒品予楊光宇）部分，均無罪。 事 實
一、范明德明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得販賣、持 有，竟基於販賣第一、二級毒品營利之意圖，以其所有門號 0000000000號行動電話為聯絡工具，分別於附表編號1至3所 示之時間、地點，販賣如附表編號1至3所示之毒品予馮國嫻 、王福及李麗文等人牟利（毒品種類、價格、次數均詳如附 表所示）。嗣於民國96年9月26日下午19時30分許，為警在 桃園縣桃園市○○路1號前拘提到案，並為警於同日下午19 時30分許，持搜索票至桃園縣中壢市○○○路139號3樓其租 屋處，扣得海洛因殘渣袋、安非他命吸食器、分裝袋、帳冊 及土造鋼管槍等物（所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部 分，業由另案審理）。范明德前於96年9月25日晚上23時45 分許，另因施用毒品案件，在桃園縣中壢市○○○路47巷口 為警查獲（所涉施用毒品部分，經臺灣桃園地方法院96年度
毒聲字第1407號裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，又經該院97 年度毒聲字第80號裁定令入戒治處所強制戒治），並扣得上 述門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡）。二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、本院審理範圍：
有關上訴人即被告范明德先後轉讓第一級毒品海洛因及禁藥 甲基安非他命予陳俊杰施用犯行部分，前經原審分別判處有 期徒刑1年2月及8月後，被告不服提起上訴，嗣於本院準備 程序中撤回上訴（見本院卷第48頁），此部分即告確定，自 非本院審理範圍所及，宜先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適 當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之 精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法 規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之 犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之 權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官 向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定， 不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修 正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，並於92年9月1日 施行，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度臺上字第 7416號判決意旨參照）。查證人馮國嫻、王福、陳俊杰、李 麗文均已於原審到庭作證行交互詰問，足資保障上訴人即被 告范明德之反對詰問權，且其等於偵查中經具結向檢察官所 為之陳述，亦非檢察官非法取供而得，其等當時所為陳述尚 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定， 自均得為本案之證據。
二、次按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機 械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽 電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派 生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監 聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀 錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪
之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程 序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否 認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法 第165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或 告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（ 最高法院96年度台上字第7147號判決意旨參照）。本判決以 下所引用被告使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文， 係經臺灣桃園地方法院檢察署以96年6月28日桃檢玲雲監續 字第000819號通訊監察書向法院聲請通訊監察而取得，復經 本院調取錄音檔勘驗無誤，並經被告所不爭執，有本院99年 12月8日準備程序筆錄可稽（見本院卷第221至222頁反面） ，且於審判期日踐行證據調查之法定程序，自得採為認定被 告有罪之基礎，而有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項分別定有明文。檢察官、被告及辯 護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外 之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序時均表示無意見 而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵之情形，依上條規定，認例外均具有證據能力 ，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人 於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。
參、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告矢口否認有販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：如 附表編號1部分，是伊請馮國嫻施用海洛因，沒有收錢；伊 沒有交付甲基安非他命給王福；另李麗文一直要跟伊買毒品 ，但伊都沒有賣給她云云。經查：
㈠有關附表編號1所示被告犯行部分：
⒈於96年4月至同年9月間之某日，馮國嫻（綽號「丫頭」）使 用登記於其男友王福之女王思雲名下之0000000000號行動電 話與被告持用0000000000號行動電話聯繫後，被告以新臺幣 （下同）1千元之代價，販賣數量不詳之海洛因予馮國嫻之 事實，業據證人馮國嫻於偵查及原審證述明確（見偵查卷㈡ 第189頁、原審卷㈠第190至193頁），且證人即馮國嫻之男 友王福於偵查及原審時亦證稱：伊知道被告有販毒是由馮國
嫻所告知，伊是聽到馮國嫻打電話跟被告買海洛因，才問他 有無安非他命可以買，馮國嫻打電話向被告購買海洛因，伊 只聽過1、2次而已，馮國嫻向伊拿過很多錢，也有說過是要 支付給被告買海洛因的錢（見偵查卷㈡第201頁、原審卷㈠ 第204至205頁）等語。而被告於警詢及偵查時亦均供承：馮 國嫻是有打電話給伊購買毒品沒錯，每次都是伊叫陳俊杰送 過去給她等語（見偵查卷㈠第16、96頁），核與證人陳俊杰 於偵查及原審證稱：被告曾叫伊拿東西給馮國嫻，但用衛生 紙包著，所以伊不知道是什麼（見偵查卷㈠第99頁、原審卷 ㈠第116頁）等情相符，足認被告確實有前揭販賣海洛因予 馮國嫻之犯行無訛。
⒉被告雖辯稱：其係免費提供馮國嫻吸食，並未收錢云云，惟 此辯解已與馮國嫻、王福前揭所述向被告購買毒品乙情不符 。再者，海洛因量微價高，衡以被告與馮國嫻間，並無特殊 交情，殊無可能無償提供海洛因予馮國嫻施用，更何況免費 提供者豈有於接獲電話後，即大費周章派人送往施用者處等 違情之舉，被告所辯，顯不足採。被告另又辯稱：因馮國嫻 曾偷竊其母親金錢，伊因而未交房租，且曾為此事歐打馮國 嫻，致遭馮國嫻懷恨誣陷云云。然查：馮國嫻業已澄清說明 ，房租是被告直接交給其母親，與伊無關，伊確實因偷被告 母親的錢，而被被告打，但伊所述實在，沒有因為被打而恨 被告，伊沒有誣陷被告等語（見原審卷㈠第195、206頁）， 況馮國嫻所述，復與陳俊杰、王福所述情節相符，已如上述 ，顯非虛捏誣陷之詞，是被告此部分所辯，亦無足採信。至 馮國嫻就其向被告購買海洛因之金額，其於偵查及原審中均 係證稱「1千元至2千元」等語，依「罪證有疑、利於被告」 之證據法則，本院認定被告此部分販賣所得為1千元，起訴 書犯罪事實原記載「96年9月3日」，檢察官嗣於原審以補充 理由書更正為「96年4月間至同年9月間」，因不影響起訴事 實之同一性，於法自無不合，亦附此敘明。
㈡有關附表編號2所示被告犯行部分：
⒈於96年6月間某日，王福使用登記於其女王思雲名下之00000 00000號行動電話與被告持用0000000000號行動電話聯繫後 ，被告在桃園縣中壢市○○○路「皇帝嶺」餐廳門口，以2 千元之代價，販賣數量不詳之甲基安非他命予王福之事實， 業據證人王福於偵查及原審證述綦詳（見偵查卷㈡第201頁 、原審卷㈠第200至205頁）。而觀諸王福於原審所述如何獲 知被告在販賣毒品，進而開始向被告購買毒品之情時，證稱 ：「我是經由我女友馮國嫻知道被告有在賣海洛因，我問他 有沒有安非他命，他說有，我自己沒有用海洛因」等語，亦
與馮國嫻於原審證稱：王福也會向被告購買毒品，當初都是 伊跟被告先接觸，之後王福是透過伊才跟被告買毒品等情（ 見原審卷㈠第204、191、196頁）亦相互一致，堪以採信， 足認被告確有販賣甲基安非他命予王福之犯行無訛。 ⒉公訴意旨另以：被告於96年7月間某日，在桃園縣中壢市○ ○○路「皇帝嶺」餐廳門口，以2千元代價，販賣甲基安非 他命予王福，因認被告此部分亦涉犯販賣第二級毒品罪嫌等 語。惟按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證 據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性 本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者， 法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典 而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。 而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品 交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於 毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對 施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而 得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度台上字第2033 號判決意旨參照）。查王福於警詢及偵查中雖均證稱：伊於 97年6、7月間，向被告購買甲基安非他命2次，1次買2千元 云云，然嗣後王福於原審卻翻異前詞，改稱：第2次被告係 向其他人拿貨，後因未拿到貨，被告有將錢還伊；警詢時伊 只說在桃園縣中壢市皇帝嶺餐廳，員警就立刻記載，所以伊 還來不及陳述第2次的情形；偵查中未陳述，是因伊當時沒 有想那麼多；伊直接跟被告買的那次比較先（即未買到退錢 那次發生在後）等語（見原審卷㈠第202至203頁），顯見王 福關於其究竟是否有取得毒品之重要情節，前後證述有所不 一，已難遽信。而復查卷內證據資料，並無其他補強證據足 資認定被告於96年7月間某日確實有販賣甲基安非他命予王 福之犯行，自難僅憑王福上揭有瑕疵之證言即遽認被告有此 部分犯行，因檢察官認此部分與起訴之如附表編號2所示部 分有集合犯之實質上一罪關係（見原審卷一第288頁），爰 不另為無罪之諭知。
㈢有關附表編號3所示被告犯行部分：
⒈被告於96年8月間某日，於李麗文以其所有門號00000000000 號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話連繫後， 在桃園縣中壢市○○○路139號3樓303室附近之便利商店， 以1千元之代價，販賣數量不詳之海洛因予李麗文之事實， 業據證人李麗文於偵查及原審證述明確（見偵查卷㈡213頁 、原審卷㈠第277頁），復有卷附被告與李麗文於96年8月14 日22時59分45秒通訊監察譯文：「A（即被告）：喂。B（即
李麗文）：阿德。A：誰？B：姊姊啦。A：怎樣？B：那個阿 榮拿1張啦！我們約在內壢火車站好不好？。A：喔。B：多 久到？A：嗯，一下子就到了。」，及96年8月16日10時8分 12秒通訊監察譯文：「B（即李麗文）：喂，弟妹，阿德咧 ？C：稍等一下喔。B：阿德，我朋友要1張啦。A（即被告） ：啥？B：1張啦，趕快送過來，他在提啦，他現在人在難過 ，自立新村這裡啦，啊，要多給姊喔，姊也在提，用好一點 的，現在很難過啦。A：喔，唉。B：阿德，謝謝你。」、同 日10時30分46秒通訊監察譯文：「B（即李麗文）：喂，阿 德，出來了沒？A（即被告）：唉，還沒，還在等人。B：還 要多久？等人喔。A：我在等少年ㄟ。B：還是你親自跑一趟 ，好不好？A：我親自跑一趟喔。B：對啊，麻煩你的大駕了 ，有勞大駕，隔壁而已嘛，就在我們這裡而已嘛。A：唉呀 。B：對啊，有勞大駕啦，麻煩啦。A：唉。B：謝謝啦，我 在樓下等啦，樓下等啦，謝謝你啦。」、同日10時48分03秒 通訊監察譯文：「B（即李麗文）：喂，阿德，是不是經國 市場？是不是靠民族路附近第一銀行附近？A：哎喲，你不 要催我啦，我快要過去了啦。B：喔，好啦，快點啦。」等 語，並經本院勘驗屬實，有本院99年12月8日準備程序筆錄 可稽（見本院卷第221至222頁反面），顯見被告確有販賣海 洛因予李麗文之犯行甚明。被告辯稱：李麗文一直要跟伊買 毒品，但伊都沒有賣給她云云，顯與事證不符，不足採信。 ⒉公訴意旨另以：被告於96年7月間（起訴書原記載96年6月間 ，嗣於原審以補充理由書更正為96年7月間）某日，在桃園 縣中壢市○○○路139號3樓303室附近之便利商店，以1千元 代價，販賣海洛因予李麗文，因認被告此部分亦涉犯販賣第 一級毒品罪嫌等語。惟觀諸李麗文警詢時供稱：伊於96年8 、9月間，向被告購買毒品海洛因2、3次云云（見偵查卷㈡ 第207至208頁），其於偵查及原審中則改證稱：伊向被告購 買海洛因2、3次，第1次96年7月中旬，第2次是96年8月中旬 ，各買1千元，最後1次是9月5日，買500元，但未取得海洛 因云云（見偵查卷㈡第213頁、原審卷㈠第277頁），顯見李 麗文關於其於96年7月間是否有向被告購買海洛因乙節，前 後證言並非一致，而檢察官復未舉出其他補強證據可佐，自 難遽認被告有此部分犯行，因檢察官認此部分與起訴之如附 表編號3所示部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無 罪之諭知。
二、按海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 1、2款所稱之第一、二級毒品，而販賣毒品係政府嚴予查緝 之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺
、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整 ，因之販賣之利得，除經被告坦承或有帳冊明確記載價量外 ，委難知其實情。是縱未查得販賣毒品所賺取之實際差價， 但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外 ，尚難執此認其無營利之圖，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以現今警方雷厲查緝 毒品，已使毒品不易取得且物稀價昂，而被告與馮國嫻、王 福、李麗文等人究非親故至交，苟無利可圖，被告當無甘冒 被判處重刑之危險，販售予渠等之理，是被告有從中賺取買 賣價差牟利之意圖及行為，足堪認定。
三、綜上所述，被告所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。 本件事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科 。
肆、論罪科刑與撤銷改判之理由：
一、新舊法比較：
㈠毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於98年5月20日 以華總一義字第09800125141號令公布。本次修正條文包括 同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25 條。依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期 ，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而 該同條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後 6個月施行。本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定 有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而 毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另 訂或修正該條文之必要（法務部98年6月8日法檢字第098080 2279號函參照）。是依上開說明，自應自公布後6個月施行 ，亦即於98年11月20日施行。
㈡被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正， 經比較毒品危害防制條例第4條第1項及第2項，修正前、後 之規定，僅修正後併科罰金部分，數額予以提高，分別由修 正前規定「得併科1千萬元以下罰金」及「得併科7百萬元以 下罰金」，修正後規定「得併科2千萬元以下」及「得併科1 千萬元以下」，自以修正前規定對被告較為有利。又本件被 告並未於偵查及審判中均自白犯罪，且縱其於偵查中供出毒 品來源，惟未因而查獲其他正犯或共犯（詳後述），是並無 修正前、後毒品危害防制條例第17條之適用，依上開比較結 果，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項之規定處斷。
二、論罪科刑：
㈠核被告如附表編號1、3部分所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；編號2部分所為， 則係犯修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販 賣前持有第一、二級毒品之低度行為，分別為販賣第一、二 級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上揭如附 表編號1至3所示之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈡衡以被告本件如附表編號1、3所示販賣海洛因之犯行，僅係 零星、小額販賣，非鉅額大宗之擴散毒源，獲利亦屬有限， 惡性尚非重大，綜其犯罪情狀以觀，縱科以法定最低度之無 期徒刑猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之 同情，顯有足堪憫恕之處，爰均依修正前刑法第59條規定予 以酌減其刑。
㈢又被告雖於檢察官偵查中供稱其毒品來源為林業盛，有97年 1月4日訊問筆錄在卷可稽（見偵查卷㈡第238頁），經檢察 官依其供述偵辦林業盛違反毒品危害防制條例等案件，因拘 提未獲而未查獲林業盛乙節，有臺灣桃園地方法院檢察署98 年6月16日桃檢豐雲96偵22674字第48597號函及附件附卷可 稽（見原審卷第66至70頁），且經該署以99年6月10日桃檢 堂雲96偵22674字第47935號函復本院稱：「被告之供述追查 林業盛毒品案件，係另為97年度偵字第15525號案件」，而 該案業經檢察官為不起訴處分，有該署97年度偵字第15525 號不起訴處分書附卷足憑（見本院卷第157、165至167頁） ，再經本院向桃園縣政府警察局函詢結果，亦經該局以99年 10月19日桃警刑字第0990090950號函復稱：「本局並未因被 告提供渠毒品來源而查獲林業盛…」等語（見本院卷第193 頁）。是縱被告於偵查中供出其毒品之來源，惟既未因此而 查獲其他正犯或共犯，自無適用修正後毒品危害防制條例第 17條第1項規定之餘地。故被告辯稱：被告於警、偵訊時即 供出毒品來源為林業盛，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑云云，洵屬無據。
三、撤銷改判之理由及量刑：
㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查 ：⒈原判決認於98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例 部分條文，應自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力， 尚有未洽；且如附表編號1至3所示之犯行，被告並無修正前 、後毒品危害防制條例第17條之適用，經比較新舊法結果， 自應適用修正前規定處斷，原判決因將該條同列入新舊法比 較，認應整體適用修正後之規定較有利於被告，而以修正後 毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定論處，自有未洽 。⒉被告關於被訴於96年7月間某日販賣甲基安非他命予王
福（即原判決附表編號2所示②部分），及於96年7月間販賣 海洛因予李麗文（即原判決附表編號4所示①部分）部分， 因檢察官未舉出相關補強證據以為佐證，尚難認定被告有該 部分犯行，應不另為無罪之諭知，詳如上述，原判決未詳為 勾稽上情，遽為被告有罪之認定，亦有違誤。⒊按起訴為訴 訟上之請求，基於不告不理原則，受訴法院對於被告之行為 ，應受審判之範圍，除刑事訴訟法第二百六十七條之情形外 ，應以起訴書所記載被告之犯罪事實為準。到庭實行公訴之 檢察官以言詞所為之陳述或書面提出之補充理由書，其中逸 出起訴書記載之犯罪事實部分，倘原本係屬於一部起訴效力 所及之他部事實之擴張，應僅止於促使法院之注意，非屬訴 訟上之請求，不生起訴之效力。又基於審判不可分之原則， 單一性案件當亦無所謂犯罪事實之一部減縮可言。故有罪判 決之事實如與起訴事實有不盡一致之情形，即應分別說明其 併就未起訴之他部事實予以論究而為合一審判之理由，或起 訴事實之一部不另為諭知無罪、免訴、不受理判決之旨，否 則即有判決理由不備或已受請求之事項未予判決之違背法令 （最高法院99年度台上第853號判決意旨參照）。另被告被 訴於96年7月10日、同年7月31日、同年8月1日販賣甲基安非 他命等毒品予楊光宇（即原判決附表編號3所示部分）部分 ，均應為無罪之諭知（詳見後述），原判決遽就前揭96年7 月10日、同年8月1日部分均諭知被告有罪，及認定關於96年 7月31日部分，業經檢察官為犯罪事實之減縮，而漏未為無 罪之諭知，均有未當。是被告猶執前詞上訴否認犯行，雖無 理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。 ㈡爰審酌被告基於營利意圖，多次販賣第一、二級毒品予他人 之行為，助長毒品之流通，危害他人健康甚鉅，所為難容於 社會，惟其販賣毒品次數、金額不多，獲利非鉅，兼衡其犯 罪之動機、目的及否認犯罪之犯後態度等一切情狀，分別量 處如主文第二項所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑17年， 以示懲儆。
㈢沒收：
⒈前揭門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡），為被告所 有，已據被告供明在卷（見偵查卷㈠第96頁），並經警方於 被告另涉施用毒品案件中扣押在案，亦有桃園縣政府警察局 96年9月26日桃警刑字第0960021714號刑事案件移送書及承 辦警員職務報告可參（見偵查卷㈠第157至158頁、聲搜卷第 2頁），且係供犯本案如附表編號1至3所示販賣第一、二級 毒品聯絡用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定諭知沒收。
⒉未扣案被告如附表編號1至3所示販賣毒品所得各1千元、2千 元及1千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項後段規定 諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另 扣案帳冊、海洛因殘渣袋、安非他命吸食器、分裝袋等物， 被告均否認與本案有關，並供稱該帳冊係供職棒簽賭之用等 語，經核該帳冊上確實記載洋基、紅襪等美國職棒隊名及押 分、輸贏等字樣，復無證據足資證明前開扣案物品與本件販 賣第一、二級毒品犯行有關，自無法併予宣告沒收。 ㈣強制工作部分：
公訴意旨雖請求依刑法第90條第1項對被告宣告強制工作云 云。惟查，觀諸卷附本院被告前案紀錄表，依其前科紀錄， 尚難認被告有犯罪之習慣，復依卷內證據資料以觀，亦不足 以證明被告為本案犯行係因游蕩或懶惰成習所致，本院審酌 刑法第57條各款所列事由之一切情狀後，認就被告本件犯行 ，量處如主文第二項所示之刑，已足收儆懲之效，尚無援引 刑法第90條第1項規定命被告於刑之執行前令入勞動場所強 制工作之必要，亦併此敘明。
伍、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於96年7月10日、同年7月31日在桃園縣 中壢市○○○路139號3樓303室其租屋處附近，販賣安非他 命予楊光宇2次，及於96年8月1日，在上址，販賣海洛因（ 起訴書誤載為安非他命）予楊光宇1次，因認被告此部分亦 涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定。另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭 知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字 第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人楊光宇之證述， 及卷附96年7月10日10時38分27秒暨96年8月1日17時34分32 秒通訊監察譯文等為其論據。訊據被告矢口否認有販賣毒品
予楊光宇之犯行，辯稱：楊光宇雖曾打電話來問我想要買毒 品，但我沒有賣他，都是他來我這邊施用，伊有請他施用安 非他命等語。
四、經查：
㈠觀諸證人楊光宇於警詢時證稱：於96年4、5月間，向被告購 買安非他命10幾次云云（見偵查卷㈡第172頁），其於偵查 中則證稱：伊向被告買安非他命10幾次，自96年3月多到5月 多云云（見偵查卷㈡第183頁）；及其於原審又改稱：於96 年3月至5月間，都是被告免費提供伊施用等語（見原審卷㈠ 第247頁），可見楊光宇迭次所述顯然不一，其可信性已堪 質疑。而公訴人所提出之96年7月10日10時38分27秒暨96年8 月1日17時34分32秒通訊監察譯文，日期亦與楊光宇前揭所 述被告交付毒品日期，迥不相牟，顯已無法資為楊光宇指訴 之補強證據。
㈡又上開2則通訊監察譯文，經被告於本院爭執其真實性，經 本院向桃園縣警察局調取錄音原檔進行勘驗，其中96年8月1 日17時34分32秒之通訊監察譯文，並非被告與楊光宇間之對 話，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第220頁反面至221頁） ，經本院向桃園縣政府警察局承辦警員葉家榮查詢，其稱已 無法找到前揭譯文之錄音檔，有該局函附之錄音光碟1片暨 本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見本院卷第175、178頁 ），則該通通訊監察譯文，亦不能採為被告論罪之依據。此 外，復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指前揭 販賣毒品予楊光宇之犯行，而不能證明被告此部分犯罪，自 均應其無罪之諭知。
㈢另被告雖自承曾免費提供甲基安非他命予楊光宇施用等情， 惟其既辯稱已不記得提供毒品之時間，而楊光宇於原審又證 稱：於96年7月10日10時38分27秒通訊監察譯文所示之該次 通話，被告並未提供毒品給伊等語明確（見原審卷㈠第247 頁），自亦無從僅因被告前揭自白即認定被告有於96年7月 10日轉讓甲基安非他命予楊光宇之犯行，則被告縱有轉讓甲 基安非他命予楊光宇犯行，因非屬本案起訴範圍，本院自無 法一併審究，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 100 年 1 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────┬───────┬──────┬────┬──┐
│編號│ 販賣時間 │ 販賣地點 │毒品種類及購│買受人 │次數│
│ │ │ │買價格（新台│ │ │
│ │ │ │幣） │ │ │
├──┼────────┼───────┼──────┼────┼──┤
│ 1 │96年4月至同年9月│中壢市○○○街│海洛因 │馮國嫻 │1次 │
│ │間之某日 │28號11樓樓下 │1000元 │ │ │
├──┼────────┼───────┼──────┼────┼──┤
│ 2 │96年6月間某日 │桃園縣中壢市環│甲基安非他命│王福 │1次 │
│ │ │中東路皇帝嶺餐│2000元 │ │ │
│ │ │廳門口 │ │ │ │
├──┼────────┼───────┼──────┼────┼──┤
│ 3 │96年8月間某日 │桃園縣中壢市新│海洛因 │李麗文 │1次 │
│ │ │中北路139號3樓│1000元 │ │ │
│ │ │303室附近之便 │ │ │ │
│ │ │利商店 │ │ │ │
└──┴────────┴───────┴──────┴────┴──┘