貪污治罪條例
臺灣高等法院(刑事),上更(二)字,89年度,1110號
TPHM,89,上更(二),1110,20020131,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　八十九年度上更(二)字第一一一О號
　　上　訴　人
　　即　被　告　乙○○
　　選任辯護人　賴以祥
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十五年度訴字第五二八號，
中華民國八十六年十一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十
五年度偵字第四一一六、四一三四、四六六九號），提起上訴，本院判決後經最高法
院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告乙○○前曾任丙○○○○學醫學院附設醫院（下稱 臺大醫院）技士（現已退休），為依據法令從事公務之人員，緣乙○○於民國八 十三年三月間承辦臺大醫院辦理電話總機及幹纜增設工程之招標工程時，基於圖 利神通電腦股份有限公司（下稱神通公司）之犯意，先將上開工程申請委託萬全 電機技師事務所（下稱萬全事務所）設計，再授意萬全事務所負責人甲○○於上 開工程之投標須知中，對廠商資格限制須為加拿大北方電訊公司在臺代理商或授 權之經銷商對本案並持有證明書正本者，且將單價預算分析表第一項機房設備之 材料說明、數量、單位、單價、總價（含備註欄）及第二項幹纜及ＭＤＦ設備工 程第十四點幹纜固定ＭＤＦ整理綁線、按裝電子表（含工料）、第十五點２５６ 測試彈器（含按裝焊線工料）、第十六點避震彈器一百門（含按裝焊線工料）、 第十七點系統至ＭＤＦ電纜連接、整理綁線工資等項，以超越市場行情價格訂定 單價後，交給甲○○填入單價分析表，再由馬嘉樂（業經判決無罪確定）指示神 通公司之經理汪義彬、邱慶治（均經檢察官依職權為不起訴處分）聯絡神通公司 之經銷商永安通信股份有限公司（以下簡稱永安公司）之童德寬、吉荻科技股份 有限公司（以下簡稱吉荻公司）之常貽京（均經檢察官依職權為不起訴處分）、 佳能企業股份有限公司（以下簡稱佳能公司）之曾國德（業經判決無罪確定）參 與圍標，由馬嘉樂、汪義彬代填永安、吉荻、佳能公司之投標單及價格分析，並 由神通公司透過汪義彬、邱慶治之帳戶代墊永安公司之押標金新臺幣（下同）三 百五十萬元，再由馬嘉樂以神通公司百分之百轉投資之新達電腦股份有限公司（ 下稱新達公司）參與投標，開標結果，新達公司以三千三百七十萬一千六百五十 五元之最低標，獲得優先減價權，經三次減價後，以二千八百六十八萬元得標。 新達公司得標後，因該公司係經減價得標，依規定被告乙○○應將該公司之標單 預算分析表各項依減價之比例遞減，然被告乙○○與馬嘉樂為共同圖利漢強科技 股份有限公司（下稱漢強公司），竟由被告乙○○將職務上所掌管新達公司之標 單預算分析表第二項幹纜及ＭＤＦ設備工程單價，從原先之一百三十六萬四千九 百二十一元提高為四百三十三萬一千三百二十六元，再由馬嘉樂指示神通公司不 知情之職員陳仁正制作比價議價紀錄表，欲將新達公司所得標上開工程第二項幹 纜及ＭＤＦ設備工程，以五百萬元之價格交給漢強公司承包，嗣馬嘉樂之計謀為



神通公司發現，神通公司方將上開工程改由駿橋企業有限公司以一百十八萬七千 九百八十二元承包，被告與馬嘉樂之計謀始未得逞，因認被告涉有修正前貪污治 罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌及同條第二項、第一項第四款圖利未遂罪嫌 。
二、公訴人認被告涉犯右揭圖利神通公司之罪嫌，無非以臺大醫院總機及幹纜增設工 程係被告囑萬全電機設計事務所甲○○於投標須知中限制廠商資格須為加拿大北 方電訊公司在臺代理商或授權之經銷商並對本案持有證明書正本者，且將單價預 算分析表第壹大項機房設備之材料說明、數量、單位、單價、總價（含備註欄） 與第貳大項幹纜及ＭＤＦ設備工程之第十四小項幹纜固定ＭＤＦ整理綁線、按裝 電子表（含工料）、第十五小項２５６測試彈器（含按裝焊線工料）、第十六小 項避震彈器一００門（含按裝焊線工料）、第十七小項系統至ＭＤＦ電纜連接、 整理綁線工資等項，超越市場行情價格訂定單價，再填入單價預算分析表等情， 業經證人甲○○、楊勝吉證述明確，而證人甲○○係受委託之設計公司，僅領取 固定費用，應無擅自限制投標廠商資格及提高單價之必要為其論據。訊據被告堅 決否認有此部分圖利犯行，辯稱：因臺大醫院第一期電話總機工程係採用北方電 訊公司所生產之ＳＬ１ＸＴ型總機系統，為求總機系統之一貫性，避免排斥，因 此第二期電話總機增建工程規定使用北方電訊公司所生產之ＳＬ１ＸＴ型總機系 統，並非綁標，純係基於系統相容之考慮；又本案標單預算分析表第貳大項幹纜 及ＭＤＦ設備工程共二十二小項中之第十四至十七小項均係電話交換機之必要項 目，臺大醫院委託負責設計第二期電話總機增建工程之萬全事務所負責人甲○○ ，自應本於其專業詳為規劃、分析，將各該項目列入設計，是臺大醫院核定之標 單預算分析表完全按萬全事務所之設計、規劃，甲○○竟指係被告持一手稿要求 其將原始標單分析表上第貳大項幹纜及ＭＤＦ設備工程第十四小項增列為第十四 至十七小項云云，並非實在；再者該第十四小項至第十七小項之單價悉由甲○○ 依其過去設計之經驗決定，就此被告未提供資料或為任何指示，該單價是否高出 行情而有虛列之情形，被告並不知情等語。查： ㈠臺大醫院前於七十七年間辦理第一期主體電話總機招標工程，係由神通公司得 標並裝設加拿大北方電訊公司所生產之ＳＬ１ＸＴ型總機系統，有該期工程契 約書及神通公司七十七年十一月二十二日神（77）字第三八０號函、台大醫院 整建會第三六三次執行會議紀錄可稽（見第四一一六號偵查卷第一五０至一五 四頁）；經原審向中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）函詢原使 用北方電訊公司ＳＬ１ＸＴ型總機系統之單位，於擴充電話總機時是否非繼續 使用相同系統之電話總機不可、又使用其他廠牌之同級產品能否相容等各項結 果，中華電信公司函覆略以：在已使用ＳＬ１ＸＴ型總機系統之前提下，擴充 電話總機時必須繼續使用該相同系統電話總機門號之零件設備，其他不同廠牌 之電話總機門號零件設備均不能擴充混用，亦不能使用該公司不同之電話總機 門號零件設備於原使用之ＳＬ１ＸＴ型總機系統，因不同廠牌電話總機之門號 零件設備均不能相容及擴充互換使用，且不同廠牌電話總機系統不相容，並無 技術可以克服等語，有該公司八十六年六月十八日信綱字第八六Ｃ七六Ｏ一四 六一號函一紙可稽（見原審卷第一五五至一五六頁）；另證人即受託從事本案



電話總機及幹纜增設工程之萬全事務所負責人甲○○亦於本院到庭證稱台大醫 院原有之電話總機係採用加拿大北方公司之系統，增設總機亦宜使用相同廠牌 ，因相容性高，品質亦較穩定，是本案增設工程限制投標廠商須為加拿大北方 公司在臺代理商或授權之經銷商一節確有必要等語（見本院卷第九二、九三、 一００頁），足徵被告辯稱因台大醫院第一期電話總機系統係使用ＳＬ１ＸＴ 型總機系統，為求相容及一貫性，因此第二期電話總機擴增工程亦限定採用Ｓ Ｌ１ＸＴ型總機系統，並非圖利北方電訊公司在臺之唯一代理商神通公司，始 限定投標廠商之資格等語，尚屬有據，公訴意旨指被告要求甲○○限定投標廠 商之資格為北方電訊公司在臺代理商或授權之經銷商，其目的在圖利神通公司 云云，已無足取。
㈡本案總機增設工程，依證人甲○○提出之原始標單預算分析表所載，關於第貳 大項幹纜及ＭＤＦ設備工程部份分為十九小項，共計一百七十二萬四千五百零 八元，第參大項之新制營業稅為一百三十九萬九千九百二十二元，三大項總計 為二千九百三十九萬八千三百六十四元（見本院更一審卷第六三至六七頁）； 另依台大醫院核定之標單預算分析表，上開原始分析表中第貳大項幹纜及ＭＤ Ｆ設備工程中之第十四小項「系統至配線架、電纜線安裝工程及材料（配合原 配線架施工），總價二十萬元」部分，已擴充為第貳大項第十四小項「幹纜固 定ＭＤＦ整理綁線、按裝端子板（含工料），總價十六萬元」、第十五小項「 ２５６測試彈器（含按裝焊線工料），總價六十萬八千元」、第十六小項「避 雷彈器１００門（含按裝焊線工料），總價十三萬六千元」、第十七小項「系 統至ＭＤＦ電纜連接、整理綁線工資，總價二百二十萬元」，使第貳大項之幹 纜及ＭＤＦ設備工程項目由原先設計之十九小項加為二十二小項，且因增加該 三小項，管理費用、利潤及勞工安全衛生責任險與第參大項之新制營業稅等費 用亦隨之比例調高，致第貳大項之幹纜及ＭＤＦ設備工程費用，由原先規劃之 一百七十二萬四千五百零八元，增加為四百九十五萬零八百五十二元，第參大 項之新制營業稅亦由一百三十九萬九千九百二十二元，增加為一百五十六萬一 千二百三十九元，其餘項目則仍按甲○○之設計未予變更，預算總價因此由原 始設計之二千九百三十九萬八千三百六十四元增為三千二百七十八萬六千零二 十五元，有該核定之標單預算分析表為憑（見本院更一審卷第五八至六二頁） ，惟：
⒈上開台大醫院核定之標單預算分析表將原始分析表中之第貳大項第十四小項， 擴充為第貳大項第十四小項至第十七小項，經本院更一審就各該擴充後之項目 向中華電信公司函查結果，據該局函覆各該擴充項目即端子板、測試彈器、避 雷彈器、總配線架均屬交換機必要之設備，其功能⑴端子板：係供配接交換機 門號端子用，並以跳線跳接至測試彈器與用戶電纜銜接；⑵測試彈器：係供配 接用戶電纜之用，並以跳線跳接至端子板與交換機門號端子銜接；⑶避雷彈器 ：係為防止鄰近交流輸配電纜線發生地震故障及外線電纜碰觸供電線或雷擊等 情況，造成交換機設備嚴重損害，而於交換機設備與外線電纜之間所設之裝置 ；⑷總配線架：係裝設於端子板、測試彈器及避雷彈器之處，銜接外線電纜與 內部電纜，可隨意按地區分配之外線連接至交換機之配接，為便於測試外線與



交換機設備之處，有中華電信公司八十八年十月二日信法字第88A1200376號函 可稽（見本院更一審卷第九一、九二頁）；雖該覆函已載明中華電信公司並未 使用加拿大北方電訊公司生產之ＳＬ１ＸＴ型總機，上開說明僅係針對該公司 網路所使用之「局用」交換機之情形而言，惟證人即任職該公司從事網路維護 工作之巫文成於本院證述該函所指「局用」交換機，其「局用」二字並非指特 定之總機機型，而係與「用戶端」相對之概念，因電纜線有二端，一端銜接用 戶之設備，另一端則與電信局機房相連，電信局機房之交換機等設備即係局用 設備等情（見本院卷第一七四至一七六頁）；另證人即北電網絡（亞洲）公司 業務主管傅怡慈則到庭證稱上開端子板、測試彈器、避雷彈器、總配線架等係 ＳＬ１ＸＴ型總機系統與中華電信公司連線所必需及維修、安全之必要設備， 且不論使用任何一機型之總機，該等設備均係必要之設備等語（見本院卷第二 ０六、二０七頁）；即證人甲○○亦於本院證稱總機之必要設備，與總機之機 型無關，任何機型之總機必需之配備均同，台大醫院原有總機非其設計，其僅 負責本案增設部分，故有部分必要設備其因認原有總機應已設置而未列入本案 增設之工程項目，嗣經被告提醒，其始知原有總機亦付之闕如，乃將原始之標 單預算分析表上第貳大項第十四小項分為第貳大項第十四至十七小項列載於修 正後之標單預算分析表等語（見本院卷第九三頁）；再參以被告辯護人提出之 台灣區電信工程同業公會八十九年十一月二十八日（89）台區電信會總字第一 七七一號函亦謂「有關『總配線架（MDF）』 係一般用戶電話總機系統共同適 用，並無不同廠牌之區別，其中『端子板』、『避雷彈器』、『測試彈器』等 設備，確係電話總機與電話分機間之電信工程必要項目」等語（見本院卷第四 八頁），是上開擴充後所列各項均屬總機不可或缺之必要設備，甲○○增列該 等設備不論是出於被告之授意或本於其專業認定，均難認係圖利他人，公訴意 旨指各該項目之增列，係出於被告圖利他人所致，容有誤會。 ⒉證人甲○○雖於法務部調查局基隆調查站（下稱基隆調查站）調查、檢察官偵 訊及原審均證稱原始標單預算分析表上並無上開增列之第十四至十七小項，各 該項目均係被告提供增設，該等項目之數量、單價亦係被告決定、提供，並交 付一手稿供其輸入，其即據以依數量計出總價，因各該項係ＮＴ（即北方公司 ）產品，其無法詢價，故未查證等語（見基隆調查站卷八十五年九月十九日訊 問筆錄第二頁正面、第三頁正面、第四一一六號偵查卷第三九頁背面、第四０ 頁正面、第四二頁正面、第一二一頁背面、原審卷第六二頁正、背面），惟該 增列之第貳大項第十四至十七小項物品，既為本案增設工程之必要設備，已如 前述，而證人甲○○係受台大醫院委託，負責設計本案增設工程之技師，其竟 稱原未將各該項必要設備列入於所提出之設計圖中，反待被告指示並提供單價 後始增列該等項目，核與事理相悖；且甲○○就其所述被告指示其增列該第十 四至十七等各項及提供各該項目單價之手稿，始終未能提出以供本院調查，甚 而竟稱該手稿已遺失云云（見第四一一六號偵查卷第一二一頁背面）；另甲○ ○指其事務所承辦人楊勝吉亦知被告指示增列上開第十四至十七小項及提供各 該項目單價之事云云（見第四一一六號偵查卷第四０頁正面、第四一頁背面、 第一二一頁背面），惟證人楊勝吉於基隆調查站調查及檢察官偵查時，均僅證



述其未直接與被告接觸，甲○○曾持標單預算分析表交其更改，但不知道資料 係由何人提供等語（見第四一一六號偵查卷第四三頁背面），證人楊勝吉之證 言亦未能證明上開項目之增列及其相關單價之決定均緣於被告授意所為，是證 人甲○○上開不利於被告之證言，既乏積極事證以佐證其真實性，是否堪採， 已啟人疑竇。況嗣於本院更一審訊調查中，針對被告所辯本案合約書內預算分 析表之金額係受託設計之甲○○技師所提供等語，證人甲○○亦供承該預算分 析表確係其事務所製作，列載之價格係依以前設計之經驗所提供，前其承作之 設計為小型工程，而本案台大醫院之增設工程係大型工程，惟當時因增列項目 後數日即發包，時間緊迫，未及詳細詢價，事後經其訪價，始知所列載之價格 確有偏高之情形等語（見本院更一審卷第一四九頁正、背面、第一五０頁正面 ），則依甲○○此部分證言，其確於原始單價預算分析表增列上開第十四至第 十七小項後，發包前，據其往昔設計小工程之經驗列載各該增列項目之單價於 單價預算分析表上；繼於本院甲○○仍供稱原始及新增列之標單預算分析表上 各項目係依其至現場查看之情形及與被告討論結果所列，至該新、舊標單預算 分析表上所列各項單價則係根據被告所提供過往採購同種物品與他人簽訂合約 之單價及其本人過去為同種設計之經驗而決定等語（見本院卷第一一七頁）， 雖被告始終否認提供價格資料予甲○○，惟縱被告確曾提供，依甲○○此部分 所言，被告提供之資料亦僅係供證人甲○○參考性質，除該資料外，甲○○並 另憑藉其先前設計之經驗始決定各項目之單價；衡情甲○○既係本於其專業設 計師之身分，受台大醫院委託，負責本案增設工程之設計，該工程應列之細目 及各項單價，自以由甲○○本於其專業上之認知而為決定，始符常理，委託之 業主或業主相關經辦人員，即使提供資料，亦僅供參考，是甲○○所為之證言 ，自以於本院更一審及本院所為，較其前於調查、偵訊及原審時所述為合理而 可採，堪認本案標單預算分析表上各該增列項目之單價，係甲○○參考各方相 關資料，本於其專業經驗、知識所定之價格，被告就此並無決定權；故雖新達 公司標得本案工程後，將其中第貳大項幹纜及ＭＤＦ設備工程轉包予駿橋公司 時，依駿橋公司之報價單及工程合約書，其係以一百十八萬七千九百八十二元 （含新制營業稅五萬六千五百七十一元）之價格轉包該部分工程，且該報價單 所列「二五六測試彈器、按裝、跳線焊接」總價二十一萬元，「瓦斯自複式避 雷彈器（與現品同規格，含按裝、跳線、焊接）」總價五萬五千二百元，「交 換機至ＭＤＦ間配線整理工資六萬元」（見第四一三四號偵查卷第七至十七頁 ），與本案標單預算分析表所列相關各項價格，至為懸殊；另證人即神通公司 前業務經理汪義彬亦證稱：「該工程在公開招標時，我奉指示前往台大醫院領 得一份標單後，即依標單分析表所列項目進行訪價‧‧‧第二項幹纜及ＭＤＦ 設備工程部分，我請本公司網路工程部推薦廠商駿橋公司等三家公司比價，但 只有駿橋公司人員陪我到現場勘查，當時我要求該公司人員按施工最高標準來 估價，他當時給我的估價是新台幣八、九十萬元，後來神通公司得標後，我根 據前述工程項目逐項和乙○○討論，照台大醫院的標準，該項工程大概只要六 十幾萬元‧‧‧。」、「（標單）新達填一百三十六萬元，因之前我們找駿橋 公司來估價為八、九十萬元即可投標，實際上駿橋尚有高估價格，我認為萬全



製作估價表有過高。」等語（見四一一六號偵查卷第七十五頁、七十八頁反面 ），然上開增列各項單價之決定既非屬被告權責，實際上亦非被告所列，苟相 較於市場行情有偏高之不合理情形，亦不得因此遽令被告負浮報之責。從而新 達公司嗣後將所標得第二項幹纜及ＭＤＦ設備部份，轉由駿橋公司承攬施工之 轉包價格固僅一百十八萬七千九百八十二元，遠較本案標單預算分析表所列價 格為低，亦非可歸責於被告，殊難因此推論本案標單預算分析表所列價格偏高 係被告圖利他人之結果。
三、公訴人認被告涉有右揭圖利漢強公司未遂罪嫌，無非以右開工程經新達公司以三 千三百七十萬一千六百五十五元之最低標，獲得優先減價權，經三次減價後，以 二千八百六十八萬元得標，依規定被告應將該公司之標單預算分析表各項依比例 遞減，然被告非但未依規定比例遞減，反將上開分析表第二項幹纜及ＭＤＦ設備 工程單價，由原先之一百三十六萬四千九百二十一元提高為四百三十三萬一千三 百二十六元，有附於工程合約書之標單預算分析表可按，且該價格較之新達公司 得標後將該幹纜及ＭＤＦ設備部分工程轉包予駿橋公司時，駿橋公司原報價八十 八萬四千七百八十八元，嗣亦僅以一百十八萬七千九百八十二元承包，顯然過高 ，有駿橋公司之報償單影本為證；是被告未依比例遞減此部分工程費，顯與原擬 以高達五百萬元之費用將此部分工程轉包與漢強公司之馬嘉樂間，有圖利漢強公 司之共同犯意聯絡為其論據。訊據被告乙○○堅決否認此部分圖利未遂犯行，辯 稱：本案工程係採總價決標，因此各分項之金額按核定之預算分析表與得標總價 之比例予以調整，並無任何不當等語。按依臺灣省各機關營繕工程投標須知第二 十條之規定，契約單價應按決標總價與發包預算總價之比例調整，而本案台大醫 院電話總機及幹纜增設工程投標須知第十三條第㈣項亦明定簽訂合約時各項之總 價，應按本院原列預算單價以得標總價與預算總價比例調整之，有該投標須知附 於本案工程合約副本可按，是本件工程訂約時三大項目之單價，應將設計師所製 ，經台大醫院核定之標單預算分析表上原列預算單價，按新達公司得標總價二千 八百六十八萬元與該原列預算總價三千二百七十八萬六千零二十五元之比例予以 調減，上開台大醫院核定之標單預算分析表上原列三大項預算單價分別為第壹大 項二千六百二十七萬三千九百三十四元、第貳大項四百九十五萬零八百五十二元 、第參大項一百五十六萬一千二百三十九元，而本案工程合約訂約時之各項單價 分別調整為第壹大項二千二百九十八萬二千九百六十元、第貳大項四百三十三萬 一千三百二十六元、第參大項一百三十六萬五千七百十四元，有附於本案工程合 約之標單預算分析表為證，其調整之比例約為上開原列預算單價之０．八七四七 ，核該調整之比例，適符合新達公司得標之總價與台大醫院核定之標單預算分析 表所列預算總價之比例，自屬正確。公訴意旨認應將新達公司得標之三大項目各 項單價依上開比例予以調整為本案工程訂約之單價，亦即應將新達公司投標之標 單分析表中第貳大項工程單價一百三十六萬四千九百二十一元，依上開比例予以 調減，並指摘本案工程第貳大項訂約單價調整為四百三十三萬一千三百二十六元 ，係為圖利漢威公司而蓄意調高，顯屬誤解。再參以原審向基隆市調查站函詢被 告與馬嘉樂間之電話通話監聽情形，據該調查站函覆監聽期間被告與馬嘉樂間並 無任何通聯情形，有該站八十六年八月十三日隆肅字第八六Ｏ六八三號函（見原



審卷第一五０、一五八、一五九頁）及附件電話監聽譯文二宗可稽，亦無法證明 被告與馬嘉樂間有何圖利漢威公司之犯意聯絡，從而馬嘉樂因何決意將本件工程 中之第貳大項幹纜及ＭＤＦ設備工程以五百萬元轉包與漢威公司，有無圖利該公 司之弊情，即與被告無涉。
四、綜上，本案工程投標須知中，對投標廠商資格之限制係因由於本案電話增設工程 須採用與台大醫院原有總機同一ＳＬ１ＸＴ型總機系統所致；工程項目增列上開 第十四至十七小項亦屬不可或缺之必要設備，原無圖利廠商可言，且該等項目之 增列及單價之列載均由負責設計之甲○○本於其專業所為；又與新達公司間所訂 合約單價則悉依上開相關規定及投標須知予以比例調減，並無不合，公訴人認被 告涉嫌圖利及圖利未遂犯罪行為所引證據，顯不足援為對被告論罪科刑之依據， 此外本院復無積極確切之證據資以證明被告有何圖利及圖利未遂之犯行，被告犯 罪尚屬不能證明。原審未予詳查，遽論被告以圖利罪，而為對被告論罪科刑之判 決，自屬不當，被告上訴否認該部份犯罪，即有理由，自應由本院將原判決撤銷 ，並依法為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官張文政到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 黃 鴻 昌
法 官 蔡 彩 貞
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 張 淑 芬
中 華 民 國 九十一 年 二 月 五 日