臺灣雲林地方法院刑事判決 99年度訴字第465號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 江豐福
選任辯護人 洪秀一律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第2617號、2625號），本院判決如下：
主 文
江豐福販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之NOKIA 廠牌黑色行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之NOKIA 廠牌黑色行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之NOKIA 廠牌黑色行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。應執行有期徒刑拾捌年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之NOKIA廠牌黑色行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。 事 實
一、江豐福（綽號阿福）前因違反毒品危害防制條例案件，經本 院以96年度訴字第690 號判處有期徒刑8 月，經臺灣高等法 院臺南分院於民國97年6 月9 日以97年上訴字第281 號駁回 上訴確定，甫於98年1 月12日徒刑執行完畢出監。仍不知悔 改，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命以營利之各別犯意，以其申設且持有之行動電話門號00 00000000號SIM 卡搭配NOKIA 廠牌黑色行動電話為聯絡工具 ，分別為下列犯行：
㈠江豐福於99年3 月24日11時33分13秒許，以上開行動電話與 湯協倉持有之行動電話門號0000000000號通話後，在其所有 坐落雲林縣莿桐鄉○○○段50號地號之駿佳汽車修配廠（無 門牌，起訴書誤載為雲林縣莿桐鄉麻園村榮貫110 號），以 新臺幣（下同）1,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非 他命1小包予湯協倉，並當場收取1,000元之現金。 ㈡江豐福於99年4 月6 日23時05分47秒、99年4 月7 日0 時14
分23秒、99年4 月7 日0 時46分46秒許，以上開行動電話與 鄭俊明持有之行動電話門號0000000000號通話後，在雲林縣 林內鄉之某OK便利商店，以2,500 元之價格，販賣第二級毒 品甲基安非他命1 小包予鄭俊明，並當場收取2,500 元之現 金。
㈢江豐福於99年4 月19日21時31分57秒、99年4 月19日22時3 分58秒許，以上開行動電話與鄭俊明持有之行動電話門號00 00000000號通話後，在上開駿佳汽車修配廠之窗邊，以1,00 0 元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 小包予鄭俊明，並當 場收取1000元之現金。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局田中 分局偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人湯協倉、鄭俊明警詢筆錄之證據能力： ㈠被告及辯護人雖以：警察持搜索票搜索證人湯協倉、鄭俊明 之住所後，既未查獲應扣案物，其等亦非現行犯，實無理由 以強制力將證人湯協倉、鄭俊明帶回警局詢問，是以證人湯 協倉、鄭俊明於警詢時所為之陳述，未經合法之傳喚程序， 應無證據能力（見本院卷第146 頁）。
㈡惟按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之 要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否 具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部 分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形， 亦應就前後陳述時之各種外部情況及於審判內外陳述之內容 進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在 特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係 審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力 。又所謂「外部情況」之認定，例如：時間之間隔（陳述人 先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相 近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符 之現象發生）、有意識的迴避（由於先前陳述時被告未在場 ，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能 因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳 述不利被告之事實）、受外力干擾（陳述人單獨面對檢察事 務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴
、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真 實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本 能的迴避做出對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實 而為陳述）、事後串謀（目擊證人對警察描述所目睹情形， 因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有 勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方 可能因串謀而為一致之陳述；或事後情況變化，兩者從原先 敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而 較不可信）。法院應斟酌上列因素綜合判斷，以確定上開陳 述有無證據能力。
㈢雖證人湯協倉、鄭俊明於本院審理時，均翻異前開於警詢所 為之證詞，被告亦辯稱：證人湯協倉、鄭俊明於警詢筆錄所 為之不利被告之陳述，係因證人湯協倉遭警員恐嚇要以共犯 偵辦、證人鄭俊明亦遭警方恐嚇不配合就要留置警局所為等 語（見本院卷第146 頁）。惟查：
⒈按陳述人於接受詢問時之心理狀態是否健全、有無受到脅迫 、利誘或欺詐等因素，及供述證據之取證程序，是否合法， 並符合均衡原則，應兼顧人權保障及社會秩序與公共利益之 均衡維護，作為判斷之準據。
⒉經核上開證人於警詢中所為之陳述，均係由警方先告知得行 使之權利、詢問是否要請家屬或親友到場及夜間得拒絕接受 訊問等情，而經其等同意後始接受訊問，且經警方先訊問相 關案情，由證人一一陳述後，始經記載於警詢筆錄之中，嗣 經證人閱覽筆錄無訛，再簽名按捺指印所製作完成，全程並 經錄音存證，警詢筆錄最末亦詢問證人是否基於自由意識陳 述、警方有無實施暴力、脅迫、利誘等不法行為等情，足見 警詢筆錄確係本於證人之陳述內容所製作，且符合取證之合 法程序，依其作成之客觀環境及外在條件，已難認有何不當 之情形。
⒊辯護人雖爭執證人湯協倉、鄭俊明並非現行犯，何以能將其 等以強制力帶回警局作證等情。然查證人湯協倉、鄭俊明於 本院審理中，均未抗辯有何經警方強制帶至警局做證之情事 ，證人鄭俊明更明確證稱：伊自己開車去警察局，有1 個警 察做伊的車，另外2 個警察開廂型車，一起開回分局等語（ 見本院卷第107 頁），顯然警方並未施用強制力強制證人至 警局接受訊問。辯護人雖復質疑證人因受到心理上的壓力， 不得不隨同警方返回警局，實際上形同被強制等情，惟本院 審理中，證人湯協倉、鄭俊明就警詢之供述何以不實在，僅 分別證稱因為警察恐嚇要以共犯偵辦及不讓其回家等語（本 院卷第97頁、第104 頁正反面），從未抗辯有何心理上受到
壓力，而不得不隨同警方到警局之情節，足認證人等係自願 隨同警方前往派出所製作筆錄，當無可疑之處，對於其人身 自由實無妨害，亦無違法之問題，應無辯護人所質疑之重大 瑕疵。
⒋證人湯協倉雖證稱係受警方及檢察官恐嚇要依正犯處理，方 才誣指被告等情，辯護人亦為被告辯護稱：湯協倉之警詢筆 錄記載不完全，湯協倉本來是證稱這通電話是要還錢，警察 就不肯記，一般人看到警察都會怕，湯協倉又有施用藥物的 習慣，當然很害怕，不是基於自由意識的陳述等語（見本院 卷第103 頁、第146 頁），並提出證人湯協倉田中分局調查 筆錄之補充譯文為證（見本院卷第29頁至第30頁）。然查： ⑴證人湯協倉於本院審理時證稱：「（問：剛才跟辯護人說田 中分局帶你回去，在尚未做筆錄之前就要你配合說你有跟被 告購買毒品？）是。（問：尚未做筆錄之前？）對。（警察 跟你這樣說，你心裡當時覺得？）害怕。（問：當時有無決 定就順著警察意思說跟被告有買毒品？）有。」（見本院卷 第100 頁），是以依照證人湯協倉上開證述，其係於作警詢 筆錄之前，便已經決定配合警方之說法。
⑵惟經本院當庭勘驗警詢錄音光碟及比對辯護人所提出之警詢 筆錄譯文，其錄音內容為：「（問：你所施用之第二級毒品 甲基安非他命是向何人購得？）阿福。（問：本局提示99年 3 月24日11時33分13秒通訊監察譯文，【A ：喂。B ：喂， 你有在工廠嗎？A ：有呀。B ：我過去好嗎？A ：要作什麼 ？B ：嗯、嗯。A ：你要嗎？你要拿錢來還我嗎？B ：嗯呀 。A ：哈呀。B ：嗯呀。A ：昨晚你才有、昨晚你才有那個 而已，甘那個甘有錢嗎？B ：嗯。A ：好呀，過來。B ：我 朋友啦。A ：好啦，過來、過來】是否你本人與綽號（阿福 ）交易毒品時的通話內容？該次通話是否有完成交易？）我 要還他錢啊。（問：這通你要還他錢喔？）對啊。（問：是 還什錢？）修理車的錢。我要跟他買的，是問他有沒有在工 廠，那個才是。（問：這通就是在工廠啊。）答：對啊，那 個是說欠他錢，我忘記問他錢的問題。那個都問他有在工廠 ，我過去，那個就是啦。」（見本院卷第29頁、第30頁、第 53頁反面），可見警方提示譯文之後，證人湯協倉並未馬上 順應警方的說法，反而係表示「我要還他錢阿」，與前揭證 述在做筆錄之前就決定配合警方等語顯然不符。而經本院訊 問為何在做筆錄時，還是先說要還被告錢，不是跟被告買毒 品，證人湯協倉乃證稱：就是這段時，伊還在矛盾等語（見 本院卷第100 頁）。然查證人湯協倉證稱該通電話係要還被 告錢時，警方對證人湯協倉之陳述，亦未表示任何不滿或引
導其答覆，而係詢問以「這通你要還他錢喔？」、「是還什 錢？」，反而是證人湯協倉主動指出「我要跟他買的，是問 他有沒有在工廠，那個才是」，則證人湯協倉之決定何以會 從矛盾轉換至決定配合警方，實引人疑竇。
⑶又查上開警詢筆錄接著記載：「（問：【提示譯文】「.... 」這個啦？對嗎？說「你打給我要做什麼？」「....」「好 啦，再說。」）再說，那個就沒有過去了。再說就是沒有要 叫你來啦。（問：「... 轉不停啦，轉不停，不正常」，這 個啊？（提示譯文）這個啦。）（湯協倉手指譯文）對啦， 你看的這個就是了。（問：就是厚？「要拿什麼？....好啦 過來啦我朋友啦好啦過來」這個就是了嘛？「有啊你有拿錢 來還我，但是....你過來啊」這通就對嗯？）（打字警員： 這通嗯？）（問：對啦這通對啦。）（打字警員：對啊我就 想說這通對啊。）（問：「好啦過來過來」就對啊。）（打 字警員：對啊這就是啊這通啊。）（問：【提示譯文】這通 就是啊，叫你說好啦過來，對嗎？厚？）對。（問：這通就 是你向阿福買毒品的通話內容？）對啦。（是不是？是啦厚 ？這次有完成交易嗎？）有啦。」，顯然警方係與證人湯協 倉反覆確認究竟哪些譯文有與被告交易毒品，而證人湯協倉 亦就不同譯文之內容分別表示意見。以99年3 月31日17時08 分21秒之通聯譯文內容為例：「B （以下代稱證人湯協倉） ：喂。A ：喂。B ：福哥仔。A ：你下班了嗎。B ：下班了 呀。A ：好呀下班就好了，你打給我幹麻。B ：呀就蠻牛喝 完了。A ：嗯喔、好啦再說啦。」（見99年度他字第263 號 卷㈠第107 頁），若警方確實要陷被告於罪，此通電話亦不 無可疑之處，警方亦執此通譯文詢問證人湯協倉是否有毒品 交易，然查證人湯協倉卻能明確指稱：再說就是沒有要過去 啦等語，故證人湯協倉顯然能夠區辯不同次之通話是否確有 毒品交易，並非被動接受警方之暗示或指示，亦非隨口敷衍 警方，而查警方對於證人湯協倉之上開答辯，亦未堅持係毒 品交易，乃係接著詢問其他通譯文，而無證據證明有何強逼 證人湯協倉指證被告之情事，則證人湯協倉於本院審理時改 口證稱係為了配合警方，即屬有疑。
⑷至辯護人雖質疑警方筆錄記載不完全，顯係刻意疏漏。然而 依照實務經驗，警詢乃係證人針對個案初次接受詢問之時點 ，是以證人之證述難免顯得較為紊亂，警方在詢問時亦需要 花費更多時間與證人確認其所述之真意，再加以整理記載成 筆錄，此間過程有時甚為冗長，實難期待警方以逐字稿的方 式將證人所述悉數擅打。而依照上揭筆錄所示，顯然證人湯 協倉與警方就何通譯文有證人湯協倉指證之毒品交易內容，
係經過反覆的確認，其中亦曾提及非犯罪事實欄一㈠所載之 其他通聯譯文，而查證人湯協倉雖有提及該通譯文係要還錢 ，然而依照前開辯護人提出之警詢譯文觀之，證人湯協倉與 其說是抗辯該通通聯譯文是還錢，毋寧係就究竟何通譯文是 要還錢、何通譯文又是為了毒品交易有所混淆，然而最終證 人湯協倉已明確指證犯罪事實欄一㈠所載之該通譯文確有交 易毒品成功，與警方省略後僅於警詢筆錄中記載該通對話是 有關交易毒品的通話內容、有交易成功等語，結論上並無不 同，本院因此認為，警方未將全部警詢之筆錄內容均擅打出 來，縱有不當，惟尚難認係刻意遺漏。
⑸證人湯協倉又證稱警察及檢察官威脅要辦其共犯，所以才亂 說等語。然查證人湯協倉前有多項竊盜及施用毒品之前科， 有臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可考（見本院卷第155 頁至第158 頁），顯見證人湯協倉絕非未曾接觸過警方或經 歷過偵、審程序之人，其對於刑事訴訟法上之權利及證據之 採擇，尚難認毫無概念。而查證人湯協倉於本院審理時證稱 ：「（問：剛才說田中分局說不配合要以共犯辦理，是何共 犯？）毒品。和江豐福。（問：田中分局根據什麼要辦你共 犯？）這個我不了解。（問：有無跟江豐福賣藥？）沒有。 （問：那怕什麼？）我也不知道，那時也不知道怕什麼。（ 問：為何會怕？）我一遇到就是怕而已。」，顯見警方從未 提出任何證據足以說服證人湯協倉可能會以共犯被移送，而 證人湯協倉又非未曾經歷警詢及偵、審過程之人，其證稱僅 因警察空言恐嚇就感到害怕，實屬有疑。
⑹綜上所述，足認證人湯協倉於本院審理中證稱於警詢中受到 警方恐嚇，違背意思而為陳述，應非實情。
⒌證人鄭俊明雖亦抗辯於警詢之陳述並非出於自由意志。惟查 ：
⑴證人鄭俊明於本院審理時證稱：「（問：你在警詢筆錄時為 何說這是跟他要買海洛因？）有人叫我說的。（問：誰叫你 說的？）警員叫我說的。」（見本院卷第108 頁反面），明 確證稱是警察指使其指認被告販賣海洛因。惟經辯護人緊接 著與證人鄭俊明確認：「（問：關於你剛才說你沒有幫朋友 調過海洛因，為何在警詢說幫朋友調的？）亂講的。（問： 是你自己亂講？還是警察叫你這樣說？）自己吧。忘了。（ 問：是否記得？）（證人搖頭）」（見本院卷第108 頁反面 、第109 頁），卻又表示是自己亂講的，前後已有不符。 ⑵且查證人鄭俊明於警詢中僅證稱有施用第二級毒品甲基安非 他命（見99年度他字第263 號卷第233 頁反面），衡情警方 縱使要指使其誣陷被告，亦無可能要求證人鄭俊明要指認被
告販賣第一級毒品海洛因，證人鄭俊明證稱是受警察指使， 要難採信。此由證人鄭俊明於警詢中雖證稱有替朋友向被告 買海洛因，惟並未指出是何通通聯譯文，遲至檢察官偵訊時 ，經檢察官提示始證稱犯罪事實欄一㈢之通聯譯文即係聯絡 購買海洛因之通聯譯文，即可徵警詢時警方並未鎖定何通譯 文與海洛因之交易有關，是以在證人鄭俊明明確證稱向被告 購買海洛因之後，警方猶未提示相關譯文，亦顯見警方實不 可能指使證人鄭俊明誣陷被告販賣海洛因。
⑶再者，販賣第一級毒品為最輕本刑無期徒刑以上之重罪，與 販賣第二級毒品為最輕本刑7 年以上之罪有顯著差異，證人 鄭俊明若確實係為了早點脫身，只要隨口應付警方有購買甲 基安非他命即可，然而證人鄭俊明卻於警方詢問「是否願意 供出毒品來源」時，供承不但有購買甲基安非他命，還有幫 朋友購買海洛因，安非他命購買約10次，海洛因1 次等語（ 見99年度他字第263 號卷第233 頁反面），足見其所述有購 買海洛因一事，應係出於自由意志所為之陳述甚明。 ㈣又查，證人湯協倉、鄭俊明於警詢中已就如何向被告購買甲 基安非他命、海洛因之經過情形等細節均供述明確，於檢察 官偵查中復經以證人之身分具結後亦為相同之陳述內容，足 認其等警詢之供證係出於自由意志。
㈤復查依照辯護人主動提出之被告與證人湯協倉、鄭俊明之談 話錄音譯文內容（見99年度偵字第2625號卷第15頁至第19頁 ），證人湯協倉、鄭俊明於警、偵訊後至本院作證前，均分 別與被告有聯絡，且就指證被告販毒一事亦有過討論，惟檢 察官詰問證人湯協倉、鄭俊明是否有跟被告聯絡，證人湯協 倉則答稱：「（問：後來做筆錄結束後，有無跟被告聯絡？ ）我忘記了。（問：5 月31日有無跟他聯絡？）我忘記了。 （問：江豐福提供5 月31號他跟你聯絡的，是誰跟誰聯絡？ ）我真的忘記了。（問：做完筆錄之後有無再和被告聯絡？ ）忘了。（問：請審判長提示偵卷2625號卷第18頁【審判長 提示予證人】。這通是否你們說的？）嗯（證人點頭）。（ 問：是電話錄音？還是在萊爾富那裡之三人談話？）我不知 道。忘記了。（問：做完筆錄之後，還有跟江豐福至少聯絡 一次？）嗯（證人點頭）。」（見本院卷第109 頁反面至第 100 頁）；證人鄭俊明亦證稱：「（問：剛才檢察官問你， 在警局做完筆錄之後，江豐福還有無跟你聯絡？）有。（問 ：聯絡什麼事情？）他不是聯絡說要問事情，就是普通朋友 這樣。（問：做完筆錄之後到現在開庭之間，被告有無曾經 因為做筆錄有關毒品之事，要如何做筆錄之類事情談論過？ ）沒有。（問：是否有這通電話【提示被告所提出之99年5
月9日 電話錄音譯文】？）有。（問：剛才為何說沒有？被 告有無給你壓力？）沒有（證人搖頭）。沒有給我壓力。（ 問：他是否有拜託你來法院不要說他有賣藥？）嗯（證人點 頭）。」（見本院卷第112 頁反面）。查證人湯協倉、證人 鄭俊明就通聯譯文之內容、警局作證之過程等其餘事項均記 憶猶新，竟惟獨就是否有與被告聯絡乙節不復記憶，實非尋 常；且若證人湯協倉、鄭俊明確有因警方恐嚇或周旋而被迫 誣陷被告之情形，則其對被告必定存有愧疚之心，且其與被 告本即相識，衡情亦會告知被告此節，以利被告有心理準備 ，辯護人99年6 月30日之答辯狀亦係主張證人湯協倉、鄭俊 明主動告知此事（見99年度偵字第2625號卷第12頁），則證 人湯協倉竟證稱完全忘記有無通話，實難令人信服；證人鄭 俊明亦證稱沒有講筆錄的事情，經本院提示電話錄音譯文方 才坦認被告確實有拜託其到法院不要說被告有販賣毒品等情 ，足認證人湯協倉、證人鄭俊明顯係刻意隱瞞其與被告有所 聯繫。然查彼等就警、偵訊筆錄之做證內容既已與被告有所 討論，被告亦有要求其到法院為不同之陳述，則證人湯協倉 、鄭俊明於本院審理時之證述，更不能排除有與被告串證之 嫌疑。
㈥綜上所述，證人湯協倉、鄭俊明係主動隨同警方返回警局製 作筆錄，警員於詢問前曾經依法告知權利，詢問完畢並經證 人湯協倉、鄭俊明簽名按指印，堪信該筆錄內容確係本於其 任意性供述而製作，另證人湯協倉、鄭俊明之警詢供述，經 被告、辯護人聲請拷貝勘驗其影音光碟片後，除有補充部分 筆錄內容外，亦未提出有何證人被強暴、脅迫、利誘情形之 證據，足認證人之供述均係出於其等自由之意志之陳述，參 以其警詢陳述時被告未在場，證人之陳述較為坦然、受外力 干擾較少，且較之於其等於本院審理時已與被告就本案有所 溝通、聯繫之情況下，其等之警詢筆錄較無事後串謀之可能 ，是以證人湯協倉、鄭俊明在警局所為之陳述，參酌以上各 種外部情況以觀，應認具有較可信之特別情況，且其等所供 情節確為證明被告涉犯本件犯罪事實存否所必要，合於刑事 訴訟法第159 條之2 傳聞證據例外之規定，自得為證據，而 採為被告犯罪之論據。
二、證人湯協倉、鄭俊明偵查筆錄之證據能力： ㈠按92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟 制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一 方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據 能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官 訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而
不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務 ，乃於同法第159 條之1 明定檢察官於偵查程序取得被告以 外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力 ，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若 主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則 ，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳 述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂 「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了 然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本 身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人 證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為 形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之 情形而言（最高法院96年度臺上字第5684號判決參照）。 ㈡辯護人雖替被告辯護稱：證人湯協倉、鄭俊明之警詢筆錄均 違反自由意識，延續到偵查中也是違反自由意識，所以偵訊 筆錄也沒有證據能力等語（見本院卷第146頁）。然查： ⒈證人湯協倉於本院審理中雖表示於偵查中亦遭到檢察官恐嚇 要以共犯偵辦，惟查其於本院審理時復證稱：「（問：剛才 跟律師說你在公園那通電話，說檢察官有問過你，情形如何 ？）他說公園那通，江豐福說他在萬年庄，我說那通就是有 說，可是他沒有來。（問：剛才跟律師說公園那通，檢察官 說要辦你共犯？）對，說調查不屬實要辦我共犯。（問：是 問江豐福賣毒品之後才問？）是。（問：事後才問你這通， 這樣跟江豐福販賣毒品有何關連？）就是都問阿。他問了之 後才問沒錯，但是就是要以江豐福這個賣藥案件來辦我。」 ，參以證人湯協倉之偵訊筆錄內容確實係先訊問99年3 月24 日11時33分13秒之通聯譯文（即犯罪事實欄一㈠之通聯譯文 ），再提示99年4 月10日0 時46分10秒之通訊監察譯文（即 內容提及公園之通聯譯文），此亦符合通聯譯文之時間先後 。是以證人湯協倉證述被告販賣毒品，既係在其表示受到檢 察官威脅要以共犯偵辦之前，則證人湯協倉證稱是受到威脅 才指證被告，顯與實情不符。
⒉又查依照99年4 月10日0 時46分10秒之通聯譯文內容：「A （以下代稱被告）：喂。B （以下代稱證人湯協倉）：你門 這麼沒有開。A ：我不在家，我又沒有跟你說我在家，我現 在要回去了萬年庄仔在過來一點這邊了。B ：萬年庄仔喔。 A ：我十幾分鐘就到了啦。B ：好、我來公園那裡等你。B ：好啦。」（見99年度他字第263 號卷㈠第109 頁），內容 並未提及任何有關毒品交易之暗語，更遑論有何證人湯協倉 與被告共同販毒之證據，證人湯協倉證稱檢察官以此通譯文
恐嚇要辦其共犯，實難想像。且查，證人湯協倉於偵查中證 稱：「（問：【提示門號0000000000號於99年4 月10日0 時 46分10秒之通訊監察譯文】這通電話你跟江豐福在講什麼？ ）我在江豐福住處附近麻園的公園釣魚，在等他交付安非他 命，但那次他沒有來。（問：為什麼你在警察局說這一次有 完成交易？）我在警察局沒有看清楚。在四月以後我沒有錢 要跟他用欠的，他就都不給我安非他命了。」（見99年度他 字第263 號卷㈠第202 頁至第203 頁），然其既於審理中證 稱檢察官有威脅要以此通譯文偵辦其為販毒共犯，則證人湯 協倉就此通譯文更有理由配合檢察官指證被告販毒，惟查證 人湯協倉不但沒有為此種證述，反而還更正其於警察局之證 詞，否認此通有交易成功，更可徵並無其所稱因為害怕就隨 便配合檢察官訊問之情事。
⒊證人湯協倉、鄭俊明警詢時自由意識並未受到壓抑，業據本 院認定如上，而查其等之警詢筆錄均記載：「（你是否自願 到臺灣雲林地方法院檢察署說明案情？）我願意。」等語（ 見99年度他字第263 號卷㈠第104 頁、第237 頁），嗣於偵 訊中，均經具結作證，自卷證形式上觀察，並無一望即知顯 有不可信之情形，被告、辯護人復未指出並證明證人湯協倉 、鄭俊明上開證言有何顯不可信之情況，其等之偵訊筆錄， 自應具有證據能力。
三、另按刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將具有證據價值 或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍 司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法 第5 條第1 項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊 監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則 之適用。且按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重 大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難 以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察 書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管 法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第 5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。查本件被告所使用之 0000000000號行動電話門號之監聽錄音，經本院核准在案（ 99年度聲監字第115 號、聲監續字第129 號）。經核被告所 涉犯之販賣第一級毒品及第二級毒品罪，分別係最輕本刑為 無期徒刑及7 年以上有期徒刑之罪，且該等犯罪類型之犯罪 過程多係透過電話通聯，並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進 行，其犯罪結果戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害 社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內
容要與涉案情節有關，且難以其他方法蒐集或調查證據者， 又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事， 自屬符合通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項之 規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定 程序之處。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結 果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認 監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事 訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法 ，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監 察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或 光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第16 5 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通 訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為 偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實 性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表 示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字 第295 號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。從而， 本件上開通訊監察既係依法定程序所為，則基於該通訊監察 所取得之監聽電話錄音，暨司法警察依據該監聽電話錄音而 製作之通訊監察紀錄譯文，因其取得程序並無違法，通訊監 察過程既已符合法定程序，而該等通訊監察譯文復經法院踐 行證據調查程序，則該等譯文堪認有證據能力，本院自得採 為認定事實之證據，併予敘明。
四、卷附行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單（見99年度 聲監字第272 號第12頁），屬於各該電信公司從事登錄所轄 行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務 過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書， 本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，均應認有證據能力。
五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為
證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及辯護人 對於本案卷內其餘供述證據，並未就有合於刑事訴訟法第15 9 條第1 項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異 議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀， 並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製成、文書卷證 資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情事，依據上述 之說明，均應具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告江豐福矢口否認有何販賣海洛因及甲基安非他命之 犯行，辯稱：雖然有分別於犯罪事實欄所載之時間與湯協倉 及鄭俊明通話，但是通話內容均不是在聯絡交易毒品事宜， 與湯協倉通話部分是要跟湯協倉要欠其的錢，與鄭俊明通話 部分，99年4 月7 日那通是要跟鄭俊明拿修車款，同年4 月 19 日 那通是要送小姐給鄭俊明等語（見本院卷第41頁至第 42頁反面）。
二、本件被告販賣甲基安非他命予湯協倉、鄭俊明，及販賣海洛 因予鄭俊明之事實，業據證人湯協倉、鄭俊明分別於警詢及 檢察官偵查時指證歷歷，並有彰化縣警察局田中分局嫌疑人 指認相片2 紙及被告所持有之0000000000號通聯譯文在卷可 證（見99年度他字第263 號卷㈠第102 頁至第104 頁、第20 1 頁至第203 頁、第233 頁至第237 頁、第248 頁至第253 頁、本院卷第29頁至第30頁、第46頁、99年度他字第263 號 卷㈠第110 頁、第245 頁、第106 頁、第239 頁至第243 頁 ）。
三、證人湯協倉、鄭俊明雖於本院審理時，均翻異前詞，否認向 被告購買毒品，是其等於警詢、偵查中之證述與本院之證述 ，已有前後陳述不一致之情形存在。是本院應審認者為，證 人湯協倉、鄭俊明所為之前後不同陳述，何者與事實相合而 可採信？經查：
㈠按刑事訴訟法係採自由心證主義，對於證據之種類並未設有 限制，下列各項證據均可採為認定事實之資料：1.證人之證 言。2.鑑定人之鑑定。3.文書之意旨。4.物件之狀態。5.被 告之自白。6.共犯之陳述。7.被害人之陳述。又刑事訴訟法 既不採法定證據主義，則如告訴人、自訴人之陳述、共犯非 不利於己之陳述、被告利己之陳述等項證據，不過證據之證 明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該證據是否可信，仍應 由事實審法院自由判斷。又按施用或持有毒品危害防制條例
之毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決 之唯一證據，仍須調查其他必要之補強證據以證明之。然所 謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要 ，倘其得以佐證證人指證之犯罪非屬虛構，能予保障其供證 之事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可 以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之供述為綜 合判斷，若在客觀上足以使人對被告之犯罪事實獲得確信之 心證者，即足當之，合先敘明。
㈡證人湯協倉之證詞：
⒈證人湯協倉於警詢時證稱：伊所施用之第二級毒品甲基安非 他命是向綽號「阿福」即被告的男子購買的，99年3 月24日 11 時33 分13秒之通訊監察譯文那次通話後，伊有向被告購 買甲基安非他命，是在汽車修配廠交易，係一手交錢，一手 交貨，交易有成功，伊總共向被告買過2 次甲基安非他命， 每次購買1 小包，價值1000元等語（見99年度他字第263 號 卷㈠第102 頁至第104 頁、本院卷第29頁至第30頁）。 ⒉嗣於檢察官偵查中，經以證人身分具結後亦證稱：99年3 月 24日11時33分13秒通訊監察譯文，是伊跟被告的通話，電話 中被告說「昨晚你才有那個而已，甘那個甘有錢嗎」，是伊 要過去找被告買甲基安非他命，要有錢才能過去，這次伊於