臺灣苗栗地方法院刑事判決 99年度訴字第843號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 張崇原
指定辯護人 徐湘生律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度
偵字第4991、5136號），本院判決如下：
主 文
張崇原販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，扣案ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓禁藥，累犯，處有期徒刑拾月，扣案ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收。應執行有期徒刑玖年，扣案ＮＯＫＩＡ廠牌行動電話壹支（含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案因販賣第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、張崇原前因竊盜、詐欺及毒品危害防制條例等案件，各經法 院判處有期徒刑確定，嗣經減刑並合併定執行刑為1 年9 月 ，甫於民國98年6 月9 日縮短刑期假釋出監，於99年9 月3 日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。猶不知悔改，明知安非他 命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒 品，依法不得販賣，竟基於販賣安非他命以營利之犯意，先 於不詳時間及地點，向徐志俊購入價格新臺幣（下同）2,00 0 元至3,000 元不等、數量不詳之安非他命，再分別於：㈠ 99年7 月25日17時許，在苗栗縣苑裡鎮社苓里12鄰社苓134 之14號張崇原住處之附近道路；㈡99年8 月4 日11時許，在 苗栗縣三義鄉火炎山鯉魚潭口臺13線路旁，以每次3, 000元 之代價，販賣安非他命共2 次予王正宗施用，並取得王正宗 交付之金錢共6, 000元。又明知安非他命為主管機關行政院 衛生署公告禁止使用之毒害藥品，屬藥事法第22條所規定之 禁藥，竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於99年9 月5 日17 時許，在張崇原前揭之住處內，無償提供微量之安非他命予 劉文全施用。嗣經警依法監聽，並於99年9 月7 日16時許， 持本院核發之搜索票前往張崇原前揭之住處內搜扣得其所有 供聯絡販賣毒品及轉讓禁藥用之NOKIA 廠牌手機1 支（含00
00000000號SIM 卡1 張），因而查獲上情。二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局通霄 分局調查後報告該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而 為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項前段分別定有 明文。本案被告張崇原於本院準備程序中供稱：其於99年9 月8 日警詢時，遭警以「不承認，當天就要收押」言語，脅 迫其必須自白認罪，另於同日偵查中，檢察官不採信其辯解 ，而認定其必有販賣安非他命以獲利之事實，其為求交保， 遂於警詢及偵查中承認有販賣及轉讓安非他命之犯行等語， 抗辯其於警詢及偵訊時之自白皆不具任意性及真實性。經查 ，被告於偵查中完全坦承犯罪，未曾見其為任何關於自白任 意性之抗辯，且被告尚於偵訊筆錄上多個回答處後自行簽名 ，顯見其已詳閱偵訊筆錄之內容（見99年度他字第713 號卷 第37至40頁），至於本院準備程序中為上述之抗辯時，原未 具體指明向其表示「不承認，當天就要收押」者究係何人， 乃經法官提示該警詢筆錄以詢問後，始稱係負責詢問之小隊 長梁連欽所表示，惟當法官再詢以「你確定這句話是他說的 嗎？要找他當庭對質嗎？」等語後，被告復改稱梁連欽未表 示過該句話，只是當日其所知道之訊息便係如此，亦不能確 定究係何人表示該句話等語（見本院99年度訴字第843 號卷 〈下稱本院卷〉第25頁）。另其於本院審理中供稱：「在警 詢的時侯，那時侯正常觀念就是認一認就可以回去，沒有認 就是收押，我看大家在那裡大家都認，我就說我電話裡面說 什麼就是什麼，當時我就是這樣說」等語（見本院卷第59頁 ）。衡情被告果於警詢時遭警脅以「不承認，當天就要收押 」等言語，理應即向偵查中之檢察官加以反應，抗辯其於警 詢時之自白不具任意性，然未見被告當時有此表示，亦無證 據顯示有自由意志遭壓制之情況，致被告不能為此抗辯，則 被告是否曾遭警脅迫始自白認罪，甚有可疑。再以一般人於 警詢時如面臨脅迫之情形，對於直接製作其筆錄之人是否即 為施以脅迫之人，理應印象深刻，而無記憶模糊、指認錯誤 之可能，詎被告先係指稱梁連欽即為脅迫其不承認即收押之 人，迨法官表示可能讓雙方進行當庭對質後，復改稱梁連欽 並未曾表示該句話，亦不能確定為何人所表示等語，觀其辯 詞之翻異，足認被告抗辯其自白認罪係遭脅迫一節，純屬虛
妄，係恐如與梁連欽當庭加以對質後，其謊言勢遭拆穿而所 心虛。又被告雖另稱於警詢時之觀念係認一認即可離去，沒 有認就是收押，且其當時所見他人皆坦承犯罪，以及偵查中 檢察官不採信其辯解，而認定其必有販賣安非他命以獲利之 事實，其為求交保，乃承認有販賣及轉讓安非他命之犯行等 語。惟販賣安非他命乃最輕本刑7 年以上有期徒刑之重罪， 茍無實際犯行，被告豈有為求脫免羈押即隨意招認之理？況 被告所為上開空泛之辯詞縱然屬實，亦為其自身主觀上以為 認罪即免遭羈押，顯與刑事訴訟法第156 條第1 項所列各種 不正方法之情況灼然有別，難認被告之自白係出於檢警不正 之訊問方法而不具證據能力。綜上所述，堪認被告於警詢及 偵訊中之自白係出於自由意志所為，且與事實相符（詳如下 述），具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條、第159 條之1 第2 項分別定有明文。蓋偵查中被 告以外之人向檢察官所為言詞、書面陳述，性質上雖屬傳聞 證據，然檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，於訊問證人 、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法 取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃認檢 察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，均有證據能力。又所謂顯有不可信之情況，應 審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時 之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據（最高 法院97年度臺上字第1653號判決要旨參照）。從而，本案證 人王正宗、劉文全以證人身份於偵查中之證述，乃經檢察官 告以具結義務及處罰偽證罪之內容，再命其朗讀結文後具結 所為，筆錄訊畢後並交付其閱覽而簽名，則其既處於負擔偽 證罪之處罰心理下，以具結擔保其供述之真實性，且無受其 他不當外力干擾之情形證述，依前揭說明，自具有證據能力 。
三、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話本身即係構成被告犯罪行為之部 分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自 與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查 之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，係以監控與過
濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該 紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上 強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項 所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽 取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存通訊當時 之內容，如通訊一方為受監察人，而司法警察在監聽中所蒐 集之通訊者對話，其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪 事實之部分內容，依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」 無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法 警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監 察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其 譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟 法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄 音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是 否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳 喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴 訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨 認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示 監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並 為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年度臺 上字第4399號判決意旨參照）。經查，本案起訴書所引之通 訊監察譯文，係經本院核發通訊監察書予以監聽錄音所製作 ，監聽電話為被告販毒時所持用之行動電話，乃依法所為之 監聽，且本案通訊監察譯文業經本院於審理中提示予被告及 其辯護人表示意見，而被告及其辯護人於法院調查證據時復 不爭執證據能力（本院卷第59頁），另經本院審酌電話監聽 侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之 程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共 利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則， 是認應具有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159 條 之5 所明定。此因傳聞法則之重要理論依據在於傳聞證據未 經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放 棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳 聞證據可作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議者，基
於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事 訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證 據能力有處分權之制度，於法院認為適當時，自可承認該傳 聞證據之證據能力。經查，本案所引之其他供述證據，其中 雖有屬傳聞證據者，惟其證據能力均經當事人於本院準備程 序中不予爭執（見本院卷第26頁），另經本院於審理中一一 踐行「告以要旨」程序，令以知悉上開證據係審判外陳述之 情形下，當事人亦僅就各該證據之證明力部分有所爭執，均 未另就證據能力部分表示意見（見本院卷第58頁背面至59頁 ），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌此等證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具 有證據能力。
五、卷附之相關照片，為攝錄實物形貌而形成之圖像，乃以科學 、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，並非 人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保 全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言， 具有與該物件或現象相同之效用，屬於物證之一種，當不在 刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述」之範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法 院97年度臺上字第3854號、98年度臺上字第2635號判決意旨 參照）。又上開證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦 有證據能力。
六、扣案之NOKIA 廠牌手機1 支（含0000000000號SIM 卡1 張） ，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上非屬 供述證據，無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上 開物證經偵辦員警依法定程序合法搜索扣得，當具有證據能 力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠關於被告販賣安非他命2 次之事實部分
訊據被告張崇原固坦承於前揭時地交付安非他命予王正宗， 惟否認有何販賣安非他命之犯行，供稱：其因購買毒品之資 金不足，為求能以較優惠之價格取得毒品，方與王正宗共同 出錢合資，由其代向徐志俊購買安非他命，購得後再將該安 非他命轉交予王正宗，於此代購過程中，並未賺取王正宗任 何利潤等語。經查：
⒈被告於前揭時地販賣安非他命予王正宗之事實，業據被告於 警詢及偵查中坦承不諱，核與證人王正宗於警詢及偵查中證
述之情節相符（見99年度他字第713 號卷第43頁背面至44頁 、第62至63頁），並有雙方案發時對話之通訊監察譯文、王 正宗門號0000000000號之手機照片4 張及扣案被告手機含門 號0000000000號SIM 卡附卷可稽（見99年度他字第713 號卷 第25頁背面、第27頁背面至28頁、第35、54、56頁）。 ⒉依證人王正宗於本院審理中證稱：安非他命是我一次拿3,00 0 元給他，請他幫我拿的，前後共二次，其中譯文所載雙方 於99年7 月25日那次之通話內容，是因為第一次拿的東西不 好，又沒什麼效果，我向他反應後，他說要補貼我一些，另 譯文所載雙方於99年8 月4 日那次之通話內容，則是我請他 拿安非他命，問他有沒有拿到，結果他說有拿到，就叫我過 去拿；我是拿錢請他去買，買來以後大家並沒有一人一半， 他是不是合資一起買我不知道；他有沒有在賣安非他命我不 知道，因為我是說他有，我如果要就跟他講，他就給我；我 不知道當時的行情是多少錢，他跟我講多少就是多少，我沒 有問，因為我們認識很久了，我從來不會問他說多少，我不 知道他有沒有賺，我也不知道說這樣子是買賣還是什麼，就 是我有拿錢給他，請他拿東西給我；在警察還有檢察官那邊 所以供出是被告賣給我的，是因為事實上也是我拿錢給他， 他親自把毒品交給我，我們一手交錢一手交貨等語（見本院 卷第41至50頁），雖改稱其係請被告幫忙購買安非他命，而 非如警詢時之證詞般，明確證稱被告確有販賣安非他命之行 為，然證人王正宗否認曾與被告約定合資購買安非他命，及 證稱向被告拿取安非他命共二次，且係一手交錢一手交貨等 節，仍與譯文所載暨證人於警詢證述之情節互無扞挌，堪信 為真。
⒊細繹譯文所載被告與王正宗於99年7 月25日之通話內容，被 告表示「你貼一半的，補償你，錢算你2,500 元…最好是3, 000 元，500 元算油錢」等語（見99年度偵字第5136號卷第 33頁背面）可知，被告區區代購價值2,500 元之安非他命， 即得一次加收高達500 元之油錢，代購安非他命與支出交通 成本之間，顯不成比例，堪認該500 元並非被告代購安非他 命時所實際支出之油錢，而係被告轉售毒品時所賺取之報酬 。
⒋再綜觀譯文所載被告與葉明城、劉文全、徐志俊間之相關通 話內容，包括：99年7 月25日，被告撥打電話向葉明城表示 其欲購買以克為單位之毒品，並詢問價格多寡，葉明城乃回 以「你要算2,000 元，別人算3,500 元」等語；99年7 月30 日，劉文全撥打電話向被告表示「要有效的，我要買2 克（ 毒品）」，被告聞訊後請劉文全稍等，並隨即撥打電話向徐
志俊表示「你問看看你那邊的有效嗎？我要賺一點…要拿2 克，要拿有效的，拿沒有效的要倒貼…我先拿2,500 元給你 處理，要賺500 元」，嗣再撥打電話向劉文全表示「我這個 2,500 元」，經劉文全回以「我本以為2,000 元，500 元給 你」，被告再表示「沒有，上次2,000 元是不同人拿，這次 要2,500 元」等語；99年8 月3 日，葉明城撥打電話予被告 ，詢其是否欲以現金5,000 元之代價購買安非他命，被告回 以「我晚上跟（劉）文全拿（錢），他（指賣方）要（賣） 多少？」，葉明城表示「1 克要3,000 元」，嗣被告再回以 「現在拿只有（要）2,000 元」後，葉明城再表示「如果是 你要的沒關係，別人不可能，我拿就要2,000 元，再賣別人 2,000 元我怎麼賣？」等語；99年8 月4 日，被告撥打電話 予徐志俊，徐志俊詢問被告「你沒有工作？」，被告表示「 這個月不知道怎麼過，我想賺一些小條的」等語；99年8 月 23日，被告撥打電話向徐志俊表示「你幫我問半兩的東西， 要轉手的」等語；99年8 月24日，被告撥打電話向王正宗表 示「要不要半相送，你過來」等語（以上見99年度偵字第51 36號卷第34頁、第35至36頁背面、第37頁背面、第38頁）， 足認被告於99年7 月底至8 月初之期間內，曾多次基於主觀 上之營利意圖，以1 克2,000 元至2,500 元不等之代價，向 葉明城或徐志俊購買數量不詳之安非他命，嗣再以1 克2,50 0 元至3,000 元不等之代價，轉售予不知被告購買毒品原價 之王正宗等人，藉此賺取500 元或不等之差額利潤。被告此 舉顯為其一貫之行為模式，益證被告代王正宗購買毒品，並 於99年7 月25日交付其毒品之行為，係出於主觀上營利意圖 之轉售行為，而王正宗交付予被告3,000 元其中之500 元「 油錢」，即為其最低賺取之利潤。
⒌參以長期吸毒者之身心狀態，因受毒品之戕害而呈現精神障 礙、人格異常，對於周邊親友多趨於薄情寡義，猜忌甚深， 委無信任可言，如欲約定合資購買毒品，必當共同前往購買 ，方不致於擔心遭人欺騙，吃虧上當，此觀另證人劉文全於 本院審理中證稱：其與被告係從國中認識到現在的朋友，兩 人曾與一起合資購買安非他命，當時係兩人一起前去購買等 語（見本院卷第51、54頁），亦足參照。因此，本案證人王 正宗與被告縱為認識多年之朋友，亦難遽認其等間存在深厚 牢固之友誼，致使王正宗無保留之信任被告，此由王正宗於 受命法官詢以「你們交情不錯？」之問題時，語帶保留證稱 「交情也…不知道怎麼講，是當兵，就是之前有那個革命情 感，（但）只要他不正常，我就不會跟他有來往」等語（見 本院卷第49頁），即可得證，則被告果係與王正宗合資購買
毒品而未賺取王正宗之任何報酬，王正宗即無放任被告單獨 前往購買毒品而從不予過問之理，由此亦堪認定被告辯稱係 與王正宗合資購買安非他命之詞純屬子虛，尚難採信。 ⒍綜上所述，被告意圖營利而販賣安非他命予王正宗共兩次之 行為堪以認定，至其否認犯罪所持辯解則非可採。 ㈡關於被告轉讓安非他命之事實部分
訊據被告矢口否認有何轉讓安非他命予劉文全之犯行，供稱 ：劉文全於99年9 月5 日當日至被告住處時，其已將剩餘安 非他命吸食殆盡，僅留空無一物之殘渣袋於案上，詎劉文全 仍趁其不注意之際，將該殘渣袋取走加以吸食等語。經查： ⒈被告於99年9 月5 日下午，在其住處轉讓安非他命予劉文全 吸食之事實，業據被告於偵查中坦承不諱，亦核與證人劉文 全於警詢及偵查中證述之情節一致（見99年度他字第713 號 卷第70、83頁）。
⒉證人劉文全於本院審理中證稱：差不多是在99年9 月5 日下 午的時侯，被告打電話跟我說他那邊有一口或一泡（安非他 命），叫我過去，要請我免費吸食。但當我大約在17時許到 達被告住處時，被告卻表示他已將安非他命吸食掉，沒有了 ，我就把他桌上剩下的袋子拿來，自己湊殘渣，那時被告在 看電視，應該有看到我在那邊湊，並沒有說什麼，也沒阻擋 我。後來他兒子回來，我就趕快將殘渣袋放到口袋裡，至18 時許，跑到苗栗縣苑裡鎮大安溪河堤上吸食該安非他命殘渣 ，吸食時感覺似有似無等語（見本院卷第51至58頁），比對 證人於警詢及偵查中證述之情節，除至被告住處之時間點上 作些許更正，及於細節上更進一步描述外，餘皆相符，應堪 信為真實。
⒊至被告雖辯稱迨劉文全至其住處時，其已將安非他命吸食殆 盡，徒留盛裝安非他命之殘渣袋置於案上，其並未表示欲將 該殘渣袋贈予劉文全，係劉文全趁其招呼兒子而不注意之際 ，擅自將空無一物之殘渣袋取走吸食等語，惟被告對其曾於 99年9 月5 日下午撥打電話予劉文全，向劉文全表示其住處 尚有一泡安非他命，請其過去免費施用，致劉文全即因而前 往其住處之事實，則不否認。
⒋依上事實觀之，縱認被告於劉文全到達其住處時，已將安非 他命吸食完畢，僅餘盛裝安非他命之殘渣袋置於案上，惟其 既曾電請劉文全前往其住處免費吸食安非他命在先，對於劉 文全其後果至其住處後湊合殘渣袋內之剩餘安非他命，並取 走加以吸食一事，應為其所認知，顯不違背其本意。又劉文 全將該毒品之殘渣袋持至苑裡鎮大安溪河堤上吸食時，感覺 似有似無，而非全無之事實業如前述，足見該殘渣袋內尚有
微量之安非他命存在，此亦為被告容任劉文全取走該殘渣袋 時，所不難想見。是被告辯稱劉文全趁其不注意之際，擅自 將空無一物之殘渣袋取走吸食等語，尚難採信。 ⒌綜上所述，被告轉讓禁藥安非他命予劉文全之行為堪以認定 ，至其否認犯罪所持辯解則非可採，應依法論科。二、論罪科刑之理由
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪2 次、藥事法第83條第1 項之轉讓第二級毒品罪 。其各次持有安非他命之低度行為，分別為其販賣、轉讓等 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按安非他命雖係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規 定之第二級毒品，惟亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之 禁藥，同法第83條第1 項並就明知為禁藥而轉讓者，定有處 罰之明文。故明知為安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品 危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成 藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，且二法條皆以維護國民 身心健康為其保護之法益（毒品危害防制條例第1 條規定及 藥事法第83條立法理由參照），核屬同一犯罪行為而同時有 二種法律可資處罰之法條（規）競合情形。另毒品之範圍尚 包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥 品之管理；毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品， 故毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與普通 法關係，應另依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一 處斷，是查93年1 月9 日最新施行之毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，及95年7 月1 日最新施行之藥 事法第83條第1 項轉讓禁藥罪，兩罪規定之法定本刑分別為 「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰 金」及「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰 金」，經比較之下，應認藥事法第83條第1 項規定為重法及 後法，而優先加以適用。（最高法院97年度臺上字第2158號 、96年度臺非字第296 號、96年度臺上字第3626號、96年度 臺上字第3582號判決意旨參照）。從而本案被告無償轉讓安 非他命（量未達淨重10公克以上）之行為，應認係犯藥事法 第83條第1 項之轉讓禁藥罪始為正確，起訴書雖認被告此部 分所犯係毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品 罪，惟起訴之基本社會事實同一，業經蒞庭檢察官當庭更正 起訴法條，本院亦已告知被告予以當庭辯解之機會（見本院 卷第62頁背面），對於被告防禦權之行使並無任何妨害，故 本院毋庸再予變更起訴法條，附此敘明。
㈢又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，
基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易 致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定 ，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因 法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯 、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於 一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」， 係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種 類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀 上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手 段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念 等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯 意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販毒 品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品 之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明 ，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處 ，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之 現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考 量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立 評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此 ，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始 符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第7052號判決意旨參 照）。是本案被告所為各次販賣及轉讓毒品之犯行，均係在 刑法修正施行後所為，行為時間相異，難認係在密切接近之 時、地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，與接續犯或 集合犯之概念非合，參酌上開所述，即應予以分論併罰。 ㈣被告前因竊盜、詐欺及毒品危害防制條例等案件，各經法院 判處有期徒刑確定，嗣經減刑並合併定執行刑為1 年9 月， 甫於民國98年6 月9 日縮短刑期假釋出監，並於99年9 月3 日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可按（見本院卷第6 頁背面至第8 頁背面），是 其前因故意犯罪受有期徒刑之宣告，執行完畢後，5 年以內 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法47條 規定加重其刑。
㈤又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，其立法理由指出：本條 所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條 各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其 犯罪足堪憫恕者而言。另最高法院70年第6 次刑事庭會議決 議：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左
列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別 ，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然 不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包 括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等， 在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶 嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不 排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫 恕，始可予以酌減。經查，販賣第二級毒品之犯行，雖其最 低本刑為有期徒刑7 年，然被告自88年起，即有多次毒品前 科之記錄，經迭次送觀察勒戒及強制戒治後，仍復陸續犯下 毒品、竊盜及詐欺等案件，未能警惕而復為本案2 次販毒犯 行，且其犯後先是承認犯罪、復又否認犯罪，未見真誠悔悟 之態度。從而，本院認其所犯之販賣第二級毒品罪，其情狀 在客觀上並無足以引起一般同情，亦無可以憫恕之事由，爰 不援引刑法第59條規定予以酌減，附此敘明。此外，被告雖 曾供出其毒品來源即「徐志俊」之人，惟經本院函詢臺灣苗 栗地方法院檢察署，該署函覆並無依被告供出毒品來源而查 獲其他正犯或共犯，故無毒品危害防制條例第17條第1 項規 定之情形等語，此有該署99年12月1 日之公函在卷可佐（本 院卷第22頁），附為敘明。
㈥爰審酌被告自88年起，即有多次毒品前科之記錄，經迭次送 觀察勒戒及強制戒治後，仍復陸續犯下毒品、竊盜及詐欺等 案件，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見 被告涉毒日深，已難以自拔，又其為求籌措吸毒所需資金， 不惜挺身走險，陸續犯下竊盜及詐欺等罪名，今次則再犯下 販賣及轉讓毒品之案件，如非處以較長之刑期，使其與社會 及毒品來源隔離，顯不足維護社會安全及改正被告接觸毒品 之惡習。惟另念及被告販售、轉讓安非他命之數量與獲利尚 非鉅大，以及其教育程度僅為國中畢業，現行職業為司機等 一切情狀，併參考檢察官之求刑，量處如主文所示之刑並定 應執行刑，以符罪刑相當原則。
㈦沒收部分：
⒈按行動電話服務需以晶片卡（即SIM 卡）為使用介面，因此 電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶 提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，而電信公司於接受 消費者申辦門號並將該門號開通上線時，通常將該晶片卡之 所有權亦移轉歸消費者，有最高法院97年度臺上字第3890號 判決意旨及司法院97年5 月6 日院台廳刑一字第0970009760 號函意旨可茲參照。又沒收係屬從刑之一種，依主從不可分
原則，應附隨於主刑宣告之，復因不同刑罰法律間具有法規 競合關係者，由法院為比較適用時，原應本於法律整體原則 ，不得加以割裂適用之，實務上於同一法律為新舊法比較適 用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參 照），是如行為人觸犯藥事法上之罪者，其供犯罪所用之物 ，因藥事法並未就沒收物一項為特別之規定，此時即應回歸 刑法第38條，而非依毒品危害防制條例第19條之規定加以宣 告沒收。經查，被告販賣及轉讓安非他命之行為，係各別觸 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項及藥事法第83條第1 項之 罪者，已如前述，而扣案之NOKIA 廠牌手機1 支（含000000 0000號SIM 卡1 張）係屬被告所有供其販賣第二級毒品及轉 讓禁藥時，聯絡王正宗及劉文全之用一節，亦經被告所供承 在卷，並有通訊監察譯文及王正宗手機電話簿之相片2 張在 卷足參（見99年度他字第713 號卷第23至29頁、第56頁，本 院卷第62頁），揆諸前開意旨，自應各依毒品危害防制條例 第19條第1 項及刑法第38條第1 項第2 款之規定，於各次販 賣第二級毒品罪刑及轉讓禁藥罪刑項下並定執行刑時，宣告 沒收。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項 定有明文。該條係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在 兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒 收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明 其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度 臺上字第5227號判決意旨參照）。又犯罪所得之財物，不能 與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，蓋所稱因犯 罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人 得主張權利之一切財物而言，故販賣毒品所得之財物如依法 諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬 於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，非僅限於 所賺取之差價部分，如此始符立法之本旨（最高法院98年度 臺上字第3081號判決意旨參照）。是查本案被告先後販賣第 二級毒品安非他命予王正宗，其犯罪所得總計6,000 元，不 分成本或其獲利之部分，均為被告犯毒品危害防制條例第4 條之罪所得之財物，縱非屬當場所扣案者，仍應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒 收時，以其財產抵償之。
三、應適用之法條
㈠刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
㈡毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項。 ㈢藥事法第83條第1 項。
㈣刑法第11條、第38條第1 項第2 款、第47條第1 項、第51條 第5 、9 、10款。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清益
法 官 蔡志宏
法 官 魏宏安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 張玉楓
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
附錄本案論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項