臺灣高雄地方法院刑事判決 105年度簡上字第383號
上 訴 人
即 被 告 陳永定
上列上訴人即被告因違反政府採購法案件，不服本院高雄簡易庭
105 年度簡字第3155號中華民國105 年8 月23日刑事簡易判決（
起訴書案號：105 年度偵字第3676號），提起上訴，本院管轄之
第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳永定係址設高雄市○○區○○○路000 號8 樓之2 「陳永 定建築師事務所」（下稱陳永定事務所）負責人；梁志義（ 業經原審判處有期徒刑4 月確定）則為址設高雄市○○區○ ○○路000號0樓之0「梁志義建築師事務所」（下稱梁志義 事務所）負責人。緣新北市立雙溪托兒所於民國100年5月24 日以公開招標方式辦理「上林及外柑分所場地申請建築執照 暨變更使用執照案」（下稱系爭標案）採購案，陳永定有意 承作，惟因陳永定事務所業經高雄市立凱旋醫院通報刊登為 拒絕往來廠商，而自99年12月1日起至102年11月30日止不得 參加投標，竟基於意圖影響採購結果而借用他人名義、證件 投標之犯意，向梁志義商借符合投標資格之梁志義事務所名 義及相關證件資料參與投標。梁志義因此在梁志義事務所無 參與投標並承作意願之情形下，提供其建築師證書、建築師 開業證書、建築師公會會員證書、綜合所得稅納稅證書、第 一類票據信用資料查覆單等投標所需證件及文件，並提供梁 志義之私章及梁志義事務所大印，容許陳永定借用梁志義事 務所名義及證件參與投標，嗣陳永定製作投標文件並檢附相 關證明資料，於100年6月4日參與投標系爭標案。俟於同月8 日上午10時許進行開標作業程序，共計有梁志義事務所等4 家合格廠商投標，復經開標結果，梁志義事務所以最低標價 新臺幣（下同）97萬元得標。
二、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送臺灣基隆地方法 院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣高雄地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟 法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法
院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查， 檢察官、被告就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證 據，分別同意有證據能力（見簡上卷第84頁），或於本院言 詞辯論終結前知有第159 條第1 項不得為證據之情形而未表 示異議（見簡上卷第111 頁），且本院審酌該證據作成情況 均無不適當之情形，是依前開規定，認得作為本案證據。貳、實體方面：
一、認定事實之理由：
㈠訊據被告陳永定固坦認為陳永定事務所負責人，並於陳永定 事務所遭刊登為政府採購拒絕往來廠商期間，以梁志義事務 所名義投標系爭標案得標，惟矢口否認有何違反政府採購法 犯行，辯稱：我與梁志義自99年底開始以聯合建築師事務所 型態經營，梁志義事務所搬到我的事務所，我們合併後的事 務所名稱預計是「永義聯合建築師事務所」（下稱永義事務 所），且梁志義確實有參與事務所的經營並親自主導投標標 價、參與標案規劃討論、查核驗收等；另導致陳永定事務所 遭停權之案件最終被檢察官為不起訴處分云云。 ㈡經查，陳永定係陳永定事務所負責人，該事務所業經高雄市 立凱旋醫院通報刊登為拒絕往來廠商，自99年12月1 日起至 102 年11月30日止不得參加投標；梁志義則為梁志義事務所 負責人；又新北市立雙溪托兒所於100 年5 月24日以公開招 標方式辦理系爭標案採購案，梁志義提供其建築師證書、建 築師開業證書、建築師公會會員證書、綜合所得稅納稅證書 、第一類票據信用資料查覆單等投標所需證件文件、梁志義 之私章及梁志義事務所大印等物予陳永定，嗣陳永定製作投 標文件並檢附相關資料，於100 年6 月4 日投標系爭標案。 俟於同月8 日上午10時許進行開標作業程序，共計有梁志義 事務所等4 家合格廠商投標，復經開標結果，梁志義事務所 以最低標價97萬元得標等節，業經證人梁志義、蔡維紘分於 調詢、偵訊、本院審理中證述明確（見偵卷二第9 至11頁； 偵卷三第51至56頁背面、第126 至128 頁背面、第234 至 237 頁背面；偵卷四第82至84頁背面；簡上卷第103 至110 頁），並有政府電子採購網拒絕往來廠商公告、系爭標案之 100 年6 月13日決標公告、契約書、100 年5 月30日公開招 標更正公告、開標/ 議價/ 決標/ 流標/ 廢標紀錄、建議底 價簽辦及底價核定單、第1 次招標形式準備須知暨機關審查 表、投標須知、系爭標案估價單、切結書、「標單」、「標 單封（編號01）」、投標資格聲明書、投標廠商聲明書、廠
商低投標價理由書、「外標封（編號01）」、勞工保險局投 保單位被保險人名冊等在卷可稽（見偵卷一第11、46至48頁 背面、90至97、100 至117 、125 至139 頁；偵卷三第163 頁），並為被告所不否認（見簡上卷第81頁），是此部分事 實應堪認定。
㈢梁志義事務所於系爭標案投標時是否有自己參與投標並承作 意願，抑或僅係出借名義予被告投標之認定：
⒈徵之證人梁志義於調詢及本院審理中證稱：因為陳永定被停 權3 年，但仍想維持其事務所運作，所以就請我過去和其合 作，由其員工製作繪圖，但是標案用我名義投標，以維持其 事務所之正常運作，如果未遭停權，其不會用梁志義事務所 名義去投標；系爭標案投標文件係由陳永定指定員工領標、 製標、寄標，押標金亦由陳永定支應；我與陳永定有討論過 要設立永義事務所，但考量要經過會計師評估簽證等繁瑣程 序，且我等待陳永定復權之後就不做了，最終遂未共同設立 永義事務所等語（見偵卷三第56頁、簡上卷第105 、109 頁 ），則由證人梁志義係因陳永定遭停權，始同意被告可以梁 志義事務所名義投標，惟相關投標程序及押標金均由被告籌 綽處理，且等待被告復權後，被告不會再使用梁志義事務所 名義，證人梁志義亦無意再與被告合作建築師業務等節，實 難認證人梁志義自己有意投標系爭標案並承作，反係呈現其 將梁志義事務所名義出借予被告投標，以幫助被告度過事務 所遭停權難關之情狀。
⒉再佐以證人梁志義於本院審理中證稱：系爭標案之主要內容 為繪圖及結構安全鑑定，但梁志義事務所於99年時已沒有繪 圖員，只剩下1 位記帳員工及我女兒幫忙處理雜事，故系爭 標案之電腦作業係由陳永定分配予其原本員工處理，員工出 圖後亦係直接交予陳永定審核，陳永定若覺得有問題會叫員 工修改等情（見簡上卷第105 、110 頁），核與證人即陳永 定事務所員工蔡維紘於調詢中所證稱：我於99年12月進入陳 永定事務所負責建築設計製圖，至100 年10月31日開始請假 準備建築師考試，我印象中陳永定事務所有用梁志義事務所 名義去標系爭標案，得標後之標案執行都是由陳永定所指示 ，我不清楚陳永定與梁志義的關係等情相符（見偵卷三第12 6 至128 頁），可知系爭標案除投標程序由被告處理、押標 金由被告籌綽外，甚至得標後之標案內容執行，亦係由被告 指示其事務所原有之員工進行，益見梁志義並無自己參與投 標承作之意思，僅係提供未被停權之梁志義事務所名義供被 告使用。
⒊至被告雖辯稱與梁志義為聯合建築師事務所關係，且被告個
人及原有員工均已加入梁志義事務所之勞、健保，梁志義並 授權被告代為支付營運所需成本開支云云。然被告與梁志義 最終並未共同成立永義事務所，業經證人梁志義證述如前。 復參諸證人梁志義於本院審理證稱：關於利潤之分配，是等 標案款項入帳後，我分得其中25% （包含稅金），陳永定分 得75% ，但辦公室租金、水電費、員工薪資、勞健保、交通 費等款項悉由陳永定負擔，只是為避免只有收入而無支出， 申報稅務時會出問題，我要有幫員工投保勞健保之支出證明 ，所以陳永定事務所部分員工的勞健保掛在梁志義事務所名 下，因為將來標案若有安全問題需由我承擔，所以我就是固 定領取25% 的款項，標案之盈虧都由陳永定負責等語明確（ 見簡上卷第104 至108 頁），足見梁志義僅係形式上接受陳 永定事務所之員工掛名勞健保，實際上並不負擔人事成本等 相關營運費用，甚至不論經營盈虧，均可依固定比分得標案 入帳款項，堪認渠等「合作關係」與一般聯合事務所中各合 夥人按出資比例共負盈虧之情形顯然有別，而與出借牌照者 可取得固定費用卻無庸負擔盈虧之模式相似，非但無從以此 資為被告有利之認定，更足徵梁志義應係提供其事務所名義 予被告使用無訛。
⒋另被告雖辯稱梁志義確實有全程參與系爭標案之進行，而證 人梁志義證稱：所有的工作內容、開會、說明、驗收工作我 都有參與，系爭標案的設計圖經過我審核同意並簽名用印等 語（見簡上卷第109 頁背面）。惟系爭標案均係由被告指揮 監督其事務所員工製圖乙節，業經認定如前，且前述設計圖 等有梁志義簽章之資料，係依相關法規或契約內容須以梁志 義之建築師名義簽章始符合規定，尚不得據此逕為對被告有 利之認定。況觀諸卷附系爭標案會議記錄，可知於100 年10 月26日、100 年11月30日之系爭標案會議均僅有被告出席（ 見偵卷三第156 頁背面、第157 頁之會議記錄），梁志義則 遲於101 年2 月16日始偕同被告參加協商會議（見偵卷三第 160 頁），自難僅以梁志義曾與被告共同參加其中一場會議 ，遽認其已實質參與系爭標案之進行，亦無從以此為被告有 利之認定。
⒌被告另辯稱前經高雄市立凱旋醫院通報刊登為拒絕往來廠商 ，遭受停權處分不得參與標案，惟該案經檢察官認定未違法 而不起訴處分在案；且經刊登為拒絕往來廠商之對象僅及於 陳永定事務所，而不及於被告本人云云。然被告之行為應否 受刑法處罰，須以「行為時」之主客觀情狀而定，而被告於 借用梁志義事務所名義投標時，陳永定事務所客觀上尚處於 遭停權狀態，且被告及梁志義主觀上亦均對此有所認知，業
據證人梁志義於本院審理中證述明確（見簡上卷第104 頁背 面），是被告所辯遭停權之案件嗣後經檢察官不起訴云云， 並不影響被告本案罪責之成立。另本案所審理者並非被告以 其個人名義投標是否違法，而係被告有無借用梁志義事務所 名義投標，是被告主張經刊登為拒絕往來廠商之對象僅及於 陳永定事務所，而不及於被告本人云云，顯與本案被告是否 構成犯罪無涉，併此敘明。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行堪予認定，應 依法論科。
二、法律之適用及維持原判決之理由：
核被告所為，係犯政府採購法第87條第5 項前段之妨害投標 罪。原審以被告犯罪事證明確，援引刑事訴訟法第449 條第 2 項、第3 項、第454 條第1 項，政府採購法第87條第5 項 ，刑法第11條前段、第41條第1 項前段等規定，並審酌被告 為有建築師執照之開業建築師，受有國家高等教育，為有高 度專業性之專門職業人員，應知政府採購法之制訂目的，在 建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能、 確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，然被告 為圖得標，竟借用梁志義事務所名義參與投標，規避投標廠 商資格之限制，破壞政府採購法所規範之公平競爭秩序，而 足以影響採購之結果，所為實有不該；再斟酌其前有多次政 府採購法案件，經法院論罪科刑，此品行資料有臺灣高等法 院被告前案紀錄表可參，素行非佳；復考量被告固借用梁志 義事務所名義及證件投標，然仍有實際履約完成工程，未造 成招標機關業務推行困難；兼衡被告自稱智識程度為大學畢 業暨其生活狀況（因涉及當事人隱私，茲不予詳述，見審易 字卷第32頁），其犯後於本院審理時終能坦承犯行等一切情 狀，酌情量處有期徒刑4 月，諭知以1000元折算1 日之易科 罰金折算標準，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。從 而，被告上訴意旨指摘原判決不當，請求撤銷改判無罪云云 ，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官姚崇略到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 葉文博
法 官 楊書琴
法 官 姚億燦
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 9 日
書記官 劉玟君