臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第5451號
原 告 林沛緹
許碩芬
共 同
訴訟代理人 蔡坤旺律師
蕭欣怡律師
被 告 張庭豪
張雅涵
兼上共同
訴訟代理人 張旭民
上一人之
訴訟代理人 蕭玉杉律師
上列當事人間請求返還借款等事件，本院於100 年1 月17日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有明 文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴 之主張爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會上可認為 同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進 行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求 之審理予以利用，俾先後兩者請求在同一程序加以解決，避 免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。查原告起訴 時聲明為：㈠被告應連帶返還原告新臺幣（下同）300 萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算利 息。㈡願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國100 年1 月4 日 以民事準備狀㈠變更上開第一項聲明為先位聲明，並追加備 位聲明：被告應連帶給付價值300 萬元之珠寶及經合格珠寶 鑑定人出具之鑑定報告書等語（見卷第44頁），復於本院10 0 年1 月17日審理時當庭變更先位聲明之本金部分，請求被 告應連帶給付原告2,103,168 元（見卷第62頁反面）。核原 告所為訴之變更，係本於兩造間成立之和解契約書所生同一 法律關係，請求之基礎事實相同，又其變更本金部分之聲明 核屬訴之減縮，揆諸前揭規定，尚無不合，自應准許。貳、實體方面：
一、原告主張：原告林沛緹、許碩芬及訴外人蕭蓉蓉，前與被告 張旭民之妻、被告張庭豪、張雅涵之母林玉燕（已歿）成立 借貸契約，借款本金為200 萬元，由林玉燕簽發同額支票一 紙，到期日為91年11月14日，約定自該日之翌日起至清償日 止，按年息14.4％計算利息，嗣伊等與林玉燕之繼承人即本 件被告就前揭債務成立和解契約，兩造同意除上開200 萬元 債務外，全部借貸期間之利息為100 萬元計，共計300 萬元 ，由被告提供同等價值之珠寶為抵償，並應檢附合格珠寶鑑 定人出具之鑑定書，惟被告所交付圓形裸鑽、馬眼形鑽石目 前市價分別為762,432 元、134,400 元，合計價值僅896,83 2 元，且於交付時未提出鑑定書，顯有未依債之本旨而為給 付，應負不完全給付之損害賠償，又原債權人蕭蓉蓉已於98 年9 月29日將其債權部分讓與林沛緹，爰依民法第227 條、 第1153條提起本訴等語。並聲明：如上述變更後之先位及備 位聲明。
二、被告均以：原告、蕭蓉蓉及渠等間就鈞院97年度審訴字第82 2 號返還借款事件，前於97年11月間成立訴訟外和解並簽訂 和解書，渠等就系爭300 萬元債務提供同等值珠寶抵償，曾 提供各式珠寶（鑽石、紅寶石、藍寶石、翡翠、祖母綠等） 供原告選取，經原告自行於珠寶市場詢價過後，於97年11月 19日選取價值300 萬元之鑽石1 顆及鑽戒1 個，並由林沛緹 代為簽收，原告受領後未有任何異議，並於97年12月間將前 揭返還借款事件撤回，系爭和解書第4 條後段雖約定應由伊 出具鑑定書予原告，惟原告於受領當日已將前揭珠寶送請中 國寶石顧問有限公司鑑定確認為真品，足認渠等已依債之本 旨為給付，系爭債務業已消滅，詎事隔近二年，原告悔稱渠 等所交付用以抵償之前揭珠寶真偽不明，價值未達300 萬元 ，自非有據等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告先位及備位之 訴均駁回。㈡願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告林沛緹、許碩芬及蕭蓉蓉前對林玉燕提起返還借款之訴 訟，因林玉燕過世，由其繼承人張旭民、張庭豪、張雅涵等 繼承上開債務，雙方嗣於97年11月間成立和解書，約定就20 0 萬元本金及雙方同意之100 萬元利息，共計300 萬元之債 務，由被告提供同等價值之珠寶抵償，所提供之珠寶應檢具 鑑定書，有系爭和解書影本內容在卷可按（見本院卷第12頁 ），原告嗣後撤回該件訴訟，此經本院依職權調閱97年度審 訴字第822號卷宗查核屬實。
㈡、蕭蓉蓉已於98年9 月29日將其債權部分讓與林沛緹，有債權 讓與證明書影本在卷可考（見本院卷第15頁）。
㈢、被告於97年11月19日交付重量3.60（±0.01）克拉鑽石一顆 、主鑽重量1.30（±0.01）鑽戒一枚（下稱系爭珠寶）與原 告，有張旭民、林沛緹簽認之收據影本一紙在卷可按（見本 院卷第28頁）。
㈣、原告前以上開珠寶未達300 萬元價值，於99年間向本院聲請 假扣押被告財產，就被告所有不動產即門牌號碼臺北市○○ ○路4 號7 樓之2 建物及其坐落土地聲請查封，被告則提起 債務人異議之訴，此經本院調閱99年度訴字第3312號債務人 異議之訴卷宗內附99年度裁全字第1791號民事裁定、99年6 月30日北院木99司執全辛字第701 號函影本可勘（見本院99 年度訴字第3312號卷第12、13頁），於該案審理中，雙方同 意將系爭珠寶送請中華民國珠寶玉石鑑定所，經該所於99年 9 月24日回覆本院稱：系爭圓形裸鑽目前市場價格為762,43 2 元，系爭馬眼形鑽石戒指之鑽石主石目前市價為134,400 元等語，有鑑所傑字第100924186 號函影本在卷可考（見本 院卷第16頁）。
四、兩造爭執之要點：
㈠、原告主張被告交付之珠寶不足抵償300 萬元債務，請求被告 連帶返還不足額部分，是否有據？
㈡、原告主張被告應交付價值300 萬元之珠寶及經合格珠寶鑑定 人出具之鑑定報告書，是否有據？
茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：
㈠、原告主張被告交付之珠寶不足抵償300 萬元債務，請求被告 連帶返還不足額部分，是否有據？
按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止 爭執發生之契約。又和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使 當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736 條、第 737 條定有明文。和解內容，倘以他種法律關係替代原有法 律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不 履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行 ，不得再依原有法律關係請求給付。最高法院83年臺上字第 620 號判例要旨參照。和解之本質，究為創設，抑為認定， 應依和解契約之內容定之。當事人以他種之法律關係或以單 純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係時，屬於創設 ；否則，以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則 屬認定。經查：原告林沛緹、許碩芬及訴外人蕭蓉蓉等，前 與林玉燕成立200 萬元借貸契約，林玉燕過世後，被告等繼 承其借款債務，蕭蓉蓉復將其債權部分讓與林沛緹，是原告 對被告提起本件返還借款訴訟，核屬有因，惟雙方前於97年 11月間對前揭尚欠200 萬元本金及借款期間所生之利息100
萬元，約定由被告檢具鑑定書且價值300 萬元之珠寶為抵償 ，有系爭和解書影本在卷可按（見本院卷第12頁），且為雙 方到庭均不爭執，參以和解契約之目的，不在認定真實之法 律關係，而在去除法律關係不明確之狀態，是和解因當事人 雙方意思表示合致而成立，當事人即應受該契約之拘束，不 得更就和解前之法律關係再行主張，復參酌和解之效力依和 解契約內容之不同，而有如上所述之效果，本件當事人既約 定以給付同等值之珠寶抵償借款債務，即合意以珠寶給付義 務替代借款返還義務，屬創設新法律關係而使原法律關係消 滅，債權人即原告因而取得新權利，並喪失原法律關係之權 利及抗辯，則債務人即被告抗辯原告之借款返還請求權因和 解消滅而拒絕給付，尚無不合，原告猶依據和解契約主張被 告交付珠寶無300 萬元之價值，對被告尚有未經抵償部分之 借款債權存在，而請求被告返還尚欠借款，即屬無據，故原 告先位聲明請求被告連帶返還系爭債務部分，應予駁回。㈡、原告主張被告應交付價值300 萬元之珠寶及經合格珠寶鑑定 人出具之鑑定報告書，是否有據？
1、查原告於97年11月間和解契約成立後收到上開珠寶，有系爭 和解書及收據影本在卷可按，且為兩造到庭所不爭執，可勘 信為真，由上可知，被告確已交付鑽石及鑽戒各一枚予原告 抵償系爭借款債務，審酌其所受領者屬高價值物品，若經鑑 定證實未有雙方約定300 萬元價值，衡情應即向債務人提出 異議，惟原告遲至一年餘後始為上開主張，顯與經驗法則相 違背，又原告主張系爭珠寶鑽石價值僅有896,832 元，無非 以中華民國珠寶玉石鑑定所於99年9 月24日函覆本院之鑑所 傑字第100924186 號函為憑，惟觀珠寶非如國內通行貨幣一 般，有其公定之價值，縱有，亦因珠寶市場機制而有浮動， 自不得以現時之市價為受領時之價值判斷依據，原告據此主 張被告有債務不履行情事，其舉證容有未足，本院自難為有 利於原告之認定。
2、次按所謂主給付義務，係指債之關係所固有、必備，並用以 決定債之關係類型之基本義務，除主給付義務外，尚有所謂 從給付義務，其僅具補助主給付義務之功能，其存在目的， 不在於決定債之關係之類型，而是在確保債權人之利益能夠 獲得最大的滿足。依和解書第4 條後段雖約定，被告提供之 珠寶應經合格珠寶鑑定人鑑定並出具鑑定書，但前述出具鑑 定書並非本件契約主要目的，系爭和解書之目的應在於交付 珠寶而獲取等值對價，交付鑑定書應屬系爭合解書所應履行 附隨義務，用以證明交付珠寶之安全品質而已，故被告交付 證明予原告此項義務僅屬附隨義務，尚非主給付義務，且債
務人違反附隨義務，基本上所產生之損害賠償責任應為債務 人負賠償債權人固有利益損害之義務，亦即為加害給付之問 題（亦有稱之為瑕疵結果損害），本件原告並未對被告主張 民法第227 條第2 項之損害賠償責任，僅執此主張被告應債 務不履行之責任，並無理由，況雙方前於本院99年度訴字第 3312號債務人異議之訴事件審理時，業將系爭珠寶送請中華 民國珠寶玉石鑑定所，並經該所出具前揭寶石鑑定書，業如 前述，故系爭合解書所附附隨義務之目的實已達成，原告仍 執前詞，主張被告未交付經合格珠寶鑑定人出具鑑定報告書 ，自不足採。
五、綜上所述，原告之先位請求被告連帶返還原告2,103,168 元 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算 之利息，備位請求被告連帶給付價值300 萬元之珠寶及經合 格珠寶鑑定人出具之鑑定報告書，均無理由，應予駁回。又 原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁 回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據， 經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此 敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
民事第五庭 法 官 鄧德倩
以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
書記官 林孔華