臺灣臺北地方法院民事判決 99年度訴字第2507號
原 告 楊海銨原名楊春長.
訴訟代理人 邱南嫣律師
被 告 彭登茂原名彭仁俊.
訴訟代理人 廖宜祥律師
複 代理人 鄭輔鈿
上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於中華民國99年12
月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示不動產設定之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將原告所有如附表所示不動產所設定新臺幣貳佰伍拾萬元之抵押權登記塗銷。
本院九十八年度司執字第一八二六五號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受 侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者， 即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴，最高法院 52年台上字第1922號判例意旨可參。查原告請求確認被告就 原告所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定之抵押 權所擔保之債權不存在乙節，為被告所否認，而前開抵押權 所擔保之債權究否存在，將影響被告得否執以聲請拍賣原告 所有如附表所示之不動產，自影響原告私法上之地位，故原 告提起本件確認之訴，當有法律上利益，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠原告於民國79年10月26日與訴外人賴鼎文簽立土地買賣契約 書（下稱系爭契約），約定由原告將其所有系爭不動產出賣 予賴鼎文，總價為新臺幣（下同）200 萬元，並於系爭契約 第2條、第4條分別約定買受人（即賴鼎文）應代出賣人（即 原告）清償系爭不動產之抵押借款債務130 萬元，並以前開 代償款（下稱系爭債權）抵充賴鼎文依約應給付之系爭不動 產買賣價金之一部；另因賴鼎文尚有其他洽商中之擬合建土 地買賣事宜尚未談妥，系爭不動產暫不辦理產權移轉登記， 惟賴鼎文為擔保其價金債權，遂由原告於系爭債權之範圍內 ，將系爭不動產設定抵押權（下稱系爭抵押權）予賴鼎文， 如賴鼎文辦理產權移轉登記時，需併同付清買賣價金尾款。
㈡詎賴鼎文迄今未依約履行給付買賣價金尾款等義務，而系爭 抵押權所欲擔保之系爭債權，復為賴鼎文依該買賣契約第 4 條約定應給付之部分買賣價金130 萬元，是兩造間並無借款 債務存在之實，原告更無為擔保被告之借款債權而將系爭不 動產設定抵押權予被告，被告卻佯稱兩造間存有250 萬元之 借貸關係，向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院以85年度拍 字第3025號裁定准許拍賣後，98年3月4日再向本院聲請強制 執行系爭不動產，由本院以98年度司執字第18265 號受理在 案（下稱系爭執行程序），原告自得依民事訴訟法第247 條 之規定，請求確認被告就系爭不動產設定抵押權所擔保之債 權不存在。況被告未曾提出合法受讓系爭不動產所擔保系爭 債權之證明文件，原告亦未曾收受系爭債權讓與之通知，依 民法第297條第1項之規定，系爭抵押權所擔保系爭債權之讓 與，依法對於原告不生效力，被告亦無權聲請拍賣，為此， 原告同可請求確認被告就系爭不動產設定之抵押權所擔保之 債權不存在。
㈢再者，被告既未曾受讓系爭抵押權所擔保之系爭債權，而抵 押權本不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，亦 為民法第870 條所明定，故依抵押權之從屬性，抵押人（即 原告）依民法第767條第1項中段之規定，請求抵押權人（即 被告）塗銷系爭抵押權之設定登記，並依強制執行法第14條 第2項之規定，請求撤銷系爭執行程序，即有理由。 ㈣聲明：
⒈確認被告就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在。 ⒉被告應將系爭抵押權登記塗銷。
⒊系爭執行程序應予撤銷。
二、被告則辯以：
㈠原告與賴鼎文在79年12月26日簽訂系爭契約，並於80年1 月 28日將系爭不動產設定250 萬元之系爭抵押權予賴鼎文後， 原告與賴鼎文在85年9月4日另簽定土地他項權利移轉（變更 ）契約，由賴鼎文將系爭抵押權讓與予被告，被告方執之向 本院聲請拍賣系爭不動產，經本院以85年度拍字第3025號裁 定准許拍賣後，98年3月4日再向本院聲請強制執行系爭不動 產，由本院以系爭執行程序執行在案，可知賴鼎文讓與系爭 抵押權予被告乙節，為原告所明知，本院並已多次將前開裁 定與執行事項通知原告，原告未曾提出任何異議，足見被告 就系爭抵押權與系爭債權之讓與業盡合法通知之義務，況民 法第297 條規定債權讓與「通知」之要件，僅為對抗要件， 而非生效要件。
㈡又依系爭契約之約定，賴鼎文給付系爭不動產買賣價金 200
萬元之方式，係於簽約時先給付20萬元之定金，再於為原告 代償130 萬元之同時設定系爭抵押權，後在扣除工程受益費 、地價稅後，原告應在3 個月內與訴外人楊萬進解決債務問 題，如有多餘才交付尾款。是以，賴鼎文既已於簽約時交付 定金20萬元，並已就系爭不動產設定130 萬元抵押權，可見 賴鼎文已交付買賣價金150 萬元，至尾款50萬元之部分，因 扣除工程受益費、地價稅後並無多餘，依系爭契約之反面解 釋，賴鼎文即無須支付之，故應認賴鼎文業盡其買受系爭不 動產之給付價金義務，賴鼎文就系爭不動產之地位實與所有 權人無異。後因賴鼎文積欠被告借款500 萬元，除將其所有 坐落臺北市○○段○○段307 地號土地（下稱系爭賴鼎文所 有土地）設定抵押權予被告外，另於85年9月4日將系爭抵押 權讓與予被告，足見系爭抵押權所擔保之債權仍在系爭抵押 權擔保之範圍內，原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之 系爭債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權登記、撤銷系爭執 行程序，並無理由。
㈢聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於79年10月26日與賴鼎文簽立系爭契約，約定由原告將 其所有系爭不動產出賣予賴鼎文，總價款為200 萬元（見本 院卷一第9頁至第11頁）。
㈡系爭契約第2條約定：
簽約同時交付20萬元做為定金。原告原抵押借款130 萬元（ 設定156萬）由賴鼎文代為償還（原借款於79年11月8日到期 ，原告須付清利息），自79年11月9 日起遲延利息由賴鼎文 負擔，賴鼎文需按期付息，超過2 個月者視為賴鼎文違約， 定金由原告沒收（見本院卷一第9頁至第10頁）。 ㈢系爭契約第4條約定：
賴鼎文暫不辦過戶登記，代還130 萬元同時設定抵押權，但 賴鼎文辦理登記者須付清尾款（見本院卷第10頁）。 ㈣原告與賴鼎文嗣於80年1 月28日簽立抵押權設定契約書（下 稱系爭80年1 月28日抵押權設定書），以系爭不動產為擔保 ，設定250 萬元之抵押權予賴鼎文，約定債務清償日期為80 年7 月27日（見本院卷一第12頁至第13頁）。 ㈤被告於85年9月7日以讓與為原因，向臺北市建成地政事務所 辦理登記為系爭不動產之抵押權人（見本院卷一第34頁、第 37頁、第39頁、第41頁）。
四、本件爭點：
㈠被告就系爭不動產設定抵押權所擔保之債權是否存在？ ㈡原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭不
動產抵押權登記，有無理由？
㈢原告依強制執行法第14條第2 項之規定，請求撤銷系爭執行 程序，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠關於被告就系爭抵押權所擔保之債權是否存在之部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條本文定有明文。查原告主張兩造間並無 存在250 萬元之借貸關係，系爭抵押權所擔保之系爭債權， 乃原告與賴鼎文因系爭契約所生之130 萬元買賣價金債權， 被告就系爭抵押權所擔保之系爭債權並不存在等節既為被告 所否認，被告自應就其對系爭抵押權所擔保之債權確實存在 之情負舉證責任至明。
⒉又被告雖於最後言詞辯論意旨狀辯稱因賴鼎文積欠被告 500 萬元借款，賴鼎文除將系爭賴鼎文所有土地設定抵押權予被 告，並將系爭抵押權讓與予被告，足見系爭抵押權所擔保之 借款債權自始至終均在系爭抵押權擔保之範圍云云（見本院 卷二第25頁），然查：
⑴觀諸兩造就系爭契約第2條、第4條分別約定賴鼎文於簽約同 時交付20萬元做為定金，原告原抵押借款130萬元（設定156 萬）由賴鼎文代為償還（原借款於79年11月8 日到期，原告 須付清利息），自79年11月9 日起遲延利息由賴鼎文負擔， 賴鼎文需按期付息，超過2 個月者視為賴鼎文違約，定金由 原告沒收，且賴鼎文暫不辦過戶登記，於代還130 萬元同時 就系爭不動產設定抵押權，但賴鼎文辦理登記者須付清尾款 ，渠等並於80年1月28日簽立系爭80年1月28日抵押權設定書 ，由原告以系爭不動產為擔保，設定250 萬元之系爭抵押權 予賴鼎文，約定債務清償日期為80年7 月27日等節既不爭執 ，復有系爭契約、系爭80年1 月28日抵押權設定書在卷可稽 （見本院卷一第9 頁至第13頁），堪認系爭抵押權最初設定 所擔保者，確係賴鼎文因買受系爭不動產，以為原告代償13 0萬元抵押借款之方式給付部份買賣價金之系爭債權。 ⑵再者，就被告抗辯其自賴鼎文處受讓系爭抵押權所擔保之債 權，為其對賴鼎文之借款債權部分，分述如下： ①被告原於向本院聲請就系爭不動產為拍賣與強制執行時，分 稱「相對人（即原告）於80年1 月28日向聲請人（即被告） 借用250萬元，約定不另立借據，並約定清償期為80年7月27 日，並以相對人所有系爭不動產設定抵押權為擔保，經登記 在案，詎清償期屆至後，相對人未依約履行，為此聲請拍賣 抵押物，以資受償…」、「相對人於80年1 月28日向聲請人 借用250萬元，約定80年7 月27日償還，利息按月息百分之1
計算，並以系爭不動產為擔保，設定本金最高限額250 萬元 之抵押權，經登記在案，未料屆期不為清償…」（見本院卷 一第14頁本院85年度拍字第3025號裁定理由欄二、第18頁被 告98年3月4日聲請強制執行抵押物狀），亦即被告最初抗辯 系爭抵押權所擔保之債權，乃原告向其借貸250 萬元之借款 債權（然系爭抵押權究係普通或最高限額抵押權，被告前後 所辯不一）。
②被告後雖於本件訴訟中所提99年7 月21日狀紙中，辯稱「原 告之債權79年10月26日設定予賴鼎文後，於81年1 月28日轉 讓與被告，因訴外人古度文於84、85年間向被告借款金額如 附件二，今賴鼎文竟於99年4月5日將抵押權移轉登記予債務 人古度文…足證賴鼎文、古度文勾串塗改偽造文書不實之明 證」、「賴鼎文、古度文二人因借貸而設定抵押權，並非只 有本件307 地號土地（即系爭賴鼎文所有土地）…古度文為 取信被告，以向被告借款，乃將之前由賴鼎文交付之相關原 由賴鼎文為抵押權人，享有對系爭不動產之系爭抵押權讓與 被告…」，且舉被告自行製作之被告與古度文借款明細表為 憑（見本院卷一第60頁、第62頁、第71頁），在本院99年 7 月30日準備程序中亦稱「（如何受讓抵押權？）賴鼎文與古 度文於85年一起辦的，賴鼎文原本要將抵押權讓與給古度文 ，實際上古度文就是跟我借錢的人，他們2 人是串謀的」等 語（見本院卷一第121 頁反面），可知被告嗣後就系爭抵押 權所擔保之債權，改辯稱乃其對古度文348 萬7500元之借款 債權，而由賴鼎文以轉讓系爭抵押權予被告之方式為古度文 擔保之；惟被告就其究係於81年抑或85年受讓系爭抵押權乙 情前後所辯亦不相符，且前開借款明細表為被告自行製作， 其真正為原告所否認，被告又未另舉實證以佐，被告與古度 文間究否確有上揭借貸債權債務關係，同有可疑。 ③直至本院99年9月2日準備程序起，被告固復抗辯「賴鼎文將 抵押權轉讓予被告之證明及原因於被證2 （即兩造與賴鼎文 在85年9月4日簽訂之土地、建築改良物他項權利移轉、變更 契約書，下稱系爭85年9月4日變更契約書）」等語，且於同 日庭呈民事答辯暨爭點整理狀中辯稱「…賴鼎文積欠被告50 0 萬元借款，賴鼎文除將系爭賴鼎文所有土地設定抵押權登 記予被告外，並將系爭抵押權讓與被告，足爭系爭抵押權所 擔保之債權，自始至終均在系爭抵押權所擔保之範圍」（見 本院卷一第152 頁、第158頁、第162頁），可見被告就系爭 抵押權所擔保之債權另改辯係為擔保其對賴鼎文500 萬元之 借款債權；然被告就其與賴鼎文間存有借款債權債務關係乙 節同未舉實證以佐，故被告與賴鼎文間究否確有500 萬元之
借貸債權債務關係等節，亦有疑義。
④基上，被告就其受讓系爭抵押權所擔保之債權為何乙節前後 所述既互有矛盾，業如上述，被告復未可舉出具體實證以釐 清其與賴鼎文、古度文間之債權債務關係，及渠等間之債權 債務關係與原告有何關聯，應認被告對賴鼎文實無存在其所 辯之500萬元借款債權，其辯稱係因賴鼎文積欠被告500萬元 借款始將系爭抵押權讓與予被告，系爭抵押權所擔保之借款 債權均在系爭抵押權擔保範圍云云，即不足採。 ⑶綜此，因被告未得證明其對賴鼎文確存有500 萬元之借款債 權，且系爭抵押權於最初設定時，係為擔保賴鼎文因買受系 爭不動產，以為原告代償130 萬元抵押借款之方式給付部份 買賣價金之系爭債權，賴鼎文自無轉讓所謂借款債權予被告 之可能，故原告請求確認被告就系爭抵押權所擔保之系爭債 權不存在，自有理由。
㈡關於原告依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系 爭不動產抵押權登記之部分：
⒈按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保； 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第870條、第767 條第1 項中段分別定有明文。又抵押權，不得由債權分離而 讓與，或為其他債權之擔保，民法第870 條定有明文，且抵 押權係從屬於所擔保之債權而存在，系爭貸款既係由蘇昌盛 交付予被上訴人，上訴人僅被登記為抵押權人，事實上並未 貸予被上訴人260 萬元，亦未受讓蘇昌盛之債權，系爭抵押 權所擔保之債權自不存在，被上訴人訴請確認系爭抵押債權 不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均無不合，最 高法院86年台上字第2329號判決意旨可參。 ⒉查原告迄今仍為系爭不動產之所有權人，有系爭不動產登記 謄本可稽（見本院卷一第33頁至第41頁），而被告就系爭抵 押權所擔保之系爭債權並不存在，已如前述，是縱被告已於 85年9月7日以讓與為原因，向臺北市建成地政事務所辦理登 記為系爭不動產之抵押權人（見本院卷一第34頁、第37頁、 第39頁、第41頁），揆諸前開法條與判決意旨，原告當得依 民法第767條第1項中段之規定，本於所有權人之地位請求被 告塗銷系爭抵押權之登記。
㈢關於原告依強制執行法第14條第2 項之規定，請求撤銷系爭 執行程序之部分：
⒈按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第 14條第2項同以明文定之。
⒉查被告固辯稱其於85年、86年間聲請強制執行系爭不動產時 ，均已合法通知原告，原告就被告存有系爭抵押權與所擔保 債權等節未曾提出異議，應認原告提起本件訴訟顯無理由云 云；惟被告既係基於系爭不動產抵押權人之地位聲請拍賣系 爭不動產，其所執之執行名義自無確定判決同一之效力，今 系爭執行程序既尚未終結，原告以該執行名義成立前，被告 之系爭抵押權與所擔保之系爭債權即不存在為由，提起本件 債務人異議之訴，於法並無不合。準此，因被告就系爭抵押 權所擔保之系爭債權不存在，原告得請求被告塗銷系爭抵押 權登記，致被告已非系爭不動產之抵押權人，業如上述，原 告再依強制執行法第14條第2 項之規定，請求撤銷系爭執行 程序，當有理由。
六、綜上所述，被告關於其合法受讓系爭抵押權與所擔保系爭債 權等情既未善盡舉證之責，即難認被告就系爭抵押權所擔保 之系爭債權確實存在，且依民法第870 條抵押權從屬性之規 定，因被告並不存有系爭債權，其於系爭不動產所為之系爭 抵押權登記亦不合法，應認被告並非系爭不動產之抵押權人 。從而，原告依民事訴訟法第247 條、民法第767條第1項中 段、強制執行法第14條第2 項之規定，請求確認被告就系爭 抵押權所擔保之系爭債權不存在，及請求被告塗銷系爭抵押 權登記，且撤銷系爭執行程序，洵屬有據，應予准許。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不 生影響，爰不另贅論，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 張松鈞
法 官 黃呈熹
法 官 羅郁婷
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│附表： 案號：99年度訴字第2507號 │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面積│權利範圍│備考│
│ ├────┬────┬───┬───┬────┤目├──┤ │ │
│號│ 縣 市 │鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │ 地號 │ │平方│ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │公尺│ │ │
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│１│ 臺北市 │ 萬華區 ○○○段│ 二 │ 18-30 │雜│ 3 │10分之2 │ │
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│２│ 臺北市 │ 萬華區 ○○○段│ 二 │ 306 │建│ 93 │3分之1 │ │
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│３│ 臺北市 │ 萬華區 ○○○段│ 二 │ 310 │建│ 37 │3分之1 │ │
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│４│ 臺北市 │ 萬華區 ○○○段│ 二 │ 311-1 │雜│ 36 │10分之2 │ │
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 1 月 5 日
書記官 楊婷雅