臺灣臺北地方法院民事裁定 99年度司聲字第1966號
聲 請 人 王友蘭
上列聲請人與潘忠全間假扣押事件，聲請人聲請返還提存物事件
，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：聲請人與相對人間假扣押事件，聲請人 前遵鈞院94年度裁全字第6917號民事裁定為擔保假扣押，曾 提供財團法人法律扶助基金會保證書為擔保執行在案；茲因 聲請人已撤回對相對人假扣押之強制執行，並經聲請人聲請 鈞院定25日期間催告受擔保利益人即相對人行使權利而未行 使，爰依民事訴訟法第106 條準用第104 條第1 項第3 款之 規定聲請返還上開提存物，並提出假扣押裁定、民事撤回狀 、臺灣高等法院民事判決暨確定證明書、撤銷假扣押裁定暨 確定證明書、本院通知相對人行使權利函等件影本為證。二、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用第104條之規定， 須符合：（１）應供擔保之原因消滅者；（２）供擔保人證 明受擔保利益同意返還者；（３）訴訟終結後供擔保人證明 已定20日以上之期間催告受擔保利益人行使權利而未行使， 或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內 行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法 院始得裁定返還擔保金。所謂訴訟終結，在因假扣押或假處 分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當 假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假 處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假 扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續 發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利之理。故在假 扣押或假處分所供之擔保，供擔保人依民事訴訟法第106 條 準用同法第104 條第1 項第3 款規定，聲請以裁定命返還其 擔保金之場合，必供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行， 始得謂與民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所定之「訴訟終 結」相當，而得依該條款行使定期催告之權利（最高法院86 年度台抗字第53號裁定意旨參照）。較新實務見解進一步言 之，又因假處分或假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益 人因不當假處分或假扣押所受損害而設。倘執行法院已依聲 請或依職權依假處分或假扣押裁定實施假處分或假扣押之執 行，則在執行法院撤銷其執行程序前，受擔保利益人所受損 害仍可能繼續發生，損害額既未確定，即無強令其行使權利 之理。故在假處分或假扣押所供之擔保，供擔保人依民事訴
訟法第106 條準用同法第104 條第1 項第3 款規定，聲請以 裁定命返還其擔保金，須待假處分或假扣押之執行程序已「 撤銷」，始得謂與民事訴訟法第104 條第1 項第3 款所定之 訴訟終結相當（最高法院93年度台抗字第71號裁定意旨參照 ）。訴訟終結後定20日以上期間之催告，既屬法定要件之一 ，則催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力（最高 法院87年度台抗字第454 號裁定意旨參照）。三、經查：
（一）本件聲請人雖曾聲請本院通知相對人於25日內行使權利， 惟依卷附戶籍謄本所載，相對人已於民國（下同）95年1 月3 日出境，並經戶政機關於97年1 月22日為遷出登記， 而本院98年度審聲字第101 號通知行使權利函就相對人部 份係郵寄至臺北市○○區○○街23號，並經寄存於轄區派 出所以為送達，並未對相對人為國內、外公示送達。惟相 對人既已出境國外，並經戶政機關為遷出登記，自難認其 於國內仍有住（居）所，自不得僅為寄存送達。是以，本 件尚難認合法送達，自不生合法催告行使權利之效力。（二）況且，本院依職權調閱本院94年度執全字第3046號卷宗審 核，經查聲請人雖有提出載明於97年11月4 日向本院民事 執行處遞狀撤回對相對人假扣押執行聲請之撤回狀，惟卷 內查無該撤回狀，且本院執行處尚未撤銷已為之執行程序 ，自應認為訴訟尚未終結，因此聲請人縱使已通知相對人 行使權利，揆諸上開判解，亦屬訴訟終結前之催告，其催 告並非適法，應不生催告之效力。
（三）從而，聲請人聲請返還本件提存物，於法尚有未洽，應予 駁回。爰裁定如主文。
四、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法 事務官提出異議。
中 華 民 國 100 年 1 月 10 日
民事第二庭 司法事務官 鍾虎君